【出处】《国家检察官学院学报》2005年第2期
【摘要】证据的形式对民事诉讼证据的合法性没有影响；收集证据的主体对民事诉讼证据的合法性有一定影响，应当区别情况，分别对待；收集证据的程序对民事诉讼证据的合法性有较大影响，但总体上应当从宽；实体法的特别规定不应作为判断民事诉讼证据是否合法的标准。民事诉讼在证据合法性的解读上应当不同于刑事诉讼，总体上应当更加宽松、灵活。
【关键词】民事诉讼证据；合法性；解读
【写作年份】2005年


【正文】

　　按照法学界的主流观点，合法性是证据属性的构成要件之一，证据只有具有了合法性才能成为认定案件事实的依据。但是对于应当如何界定“合法性”的内涵却有争议。多数人认为，合法性指证据的形式、收集证据的主体及收集证据的程序合法。(注：何家弘：《新编证据法学》【M】，法律出版社2000年版，第109页。)也有人认为，除了上述内容外，证据的合法性还包括证据必须符合实体法律、法规所要求的特殊形式，比如，公证形式、登记形式、书面形式。(注：汤维建：《关于证据属性的若干思考和讨论》【A】，载何家弘：《证据法学论坛》(第一卷)【C】，中国检察出版社2000年版。)另一个有争议的问题是对证据合法性的内容的阐解，在三大诉讼法中是否应有所区别。一直以来，对民事诉讼与行政诉讼证据的合法性的解释都是套用刑事诉讼领域对该问题的理解，没有做出区别。但是，最高人民法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条明确指出，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据才不能作为认定案件事实的根据。这一规定似乎对民事证据的合法性做出了比刑事诉讼更为宽松的解释。在2002年7月，同是最高人民法院颁布的《行政诉讼证据若干问题的规定》第55条，明确提出了对证据的合法性进行审查应当针对的内容是：(1)证据是否符合法定形式；(2)证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；(3)是否有影响证据效力的其他违法情形。这一对证据合法性的解释与以往的学理解释又有不同之处，它将违法情形是否会对证据的效力产生影响作为判断合法性的标准之一。上述法律文件似乎在暗示我们，人们已经意识到在不同类型的诉讼中，对证据的合法性应当作出不同的要求。但是应当如何将这种差异体现于立法中还有待我们作更深入的探讨。

　　在民事诉讼程序中，无论是在证据的收集、举证责任的承担以及证据的采纳等方面都与刑事诉讼有显着的区别，这就决定了在民事诉讼中对证据的合法性必然做出有别于刑事诉讼的解释。但是，笔者认为，证据的“合法性”是一个过于宽泛的问题，因此学者将它的内容进行拆解，使其变成一个由若干要件共同构成的证据合法性规范(比如，将合法性分解为证据的形式、取证的主体及取证的程序等方面符合法律的规定)，这一总体的思路是正确的。问题仅在于在民事诉讼领域应如何选择“合法性”的构成要件以及如何解释每一个构成要件的内涵。

　　一、证据的形式与民事诉讼证据的合法性

　　依据我国三大诉讼法的规定，证据可以分为书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录七种形式。并且按照证据法学的一般理论，证据只有具备了法定形式才具有合法性，也才能成为认定案件事实的依据。但是为什么要将法定的形式作为合法性的构成要件之一以及这样规定的意义何在，还缺少必要的理论支持。

　　随着科学技术的进步，必然会有更多的新类型的证据出现在诉讼中。上述七种证据表现形式难以概括并预见所有的证据形式。如果按照诉讼法学界的通常观点，证据只有具备了法定的表现形式才有可能被采纳，这无异于削足适履，荒谬之处显而易见。并且从司法实践的情况来看，对于某些新种类的证据，比如，经常在诉讼中出现的电子证据，法院也并没有因为它不属于法定的七种证据形式就拒绝采用。对此，也许会有人提出不同看法，并举例说，测谎结论不就是因为不具有法定证据形式才不能被采纳吗?笔者认为，测谎结论之所以不能在诉讼中作为证据使用并非由于它没有在七种证据表现形式之列(我们可以将它纳入鉴定结论的范围内)，而是由于测谎结论的准确性还不十分令人满意，另外，测谎这种方式本身与诉讼法中的某些基本原则(比如反对自我归责原则)有抵触之处，因此，我国诉讼法才没有将测谎结论列为具有可采性的证据之列。

　　在证据形式与证据的合法性的关系的问题上，坚持证据必须具有法定形式才具有合法性的做法是不恰当的。这也与各国在证据法领域尽量避免形式主义倾向的趋势不符。并且象我国民事诉讼法这样对证据的形式做出如此细致的划分的做法在其他国家也是很少见的。在英国证据法理论中，证据被笼统地分为口头证据、文书证据和实物证据三类。口头证据也称证言，一般指证人或当事人在诉讼过程中就其感知的事实对法院所作的陈述。文书证据是向法院提交的，供法院审阅的以文字、符号等信息传递思想内容的事物。随着科学技术的发展，一些新的证据形式，如录音带、影片等也被纳入到文书证据的范围内。实物证据在英美法系国家包括物体、身体特征、证人举止、勘验、自动化记录等。大陆法系国家侧重于通过诉讼程序的运作来实现对证据的筛选。因此对证据的分类就必然要适应这种调整方式。在法国民事诉讼中，证据被分为书证、证言、推定、自认以及宣誓五种。(注：江伟：《证据法学》【M】，法律出版社1999年版，第240页。)法律没有规定物证这种证据形式，这是因为物本身并不能成为定案的依据，物所体现的案件事实只有通过人的“解释”，比如，鉴定、勘验、诊断、确认等方式才能实现。法律具体规定了解释物的具体方式和程序却没有把物作为一种单独的证据形式。对物的“解释”的结果视具体情况被归纳到其他证据形式的外延内。我们也可以借鉴其他国家对证据的分类方法，适当改变对证据形式的划分方式，减少类别，扩大各类证据的外延。比如可以将证据从形式上分为人证和物证两大类。人证包括证人、当事人、鉴定人、勘验人。物证包括在诉讼中能够起到证明作用的一切有形物或信息。这样做的好处在于使证据的分类具有一定的前瞻性，可以囊括更多的社会生活事实，使今后可能出现的新的证据种类能够归入到现有的证据类型中。

　　二、收集证据的主体与民事诉讼证据的合法性

　　收集证据的主体与证据的合法性之间的关系，在民事诉讼与刑事诉讼中有不同的体现。在刑事诉讼中，控诉方承担证明被告人有罪的责任，这就决定了大多数的证据收集工作是由控诉机关完成的，并且刑事案件的证据收集还涉及到某些与公民人身权、财产权密切相关的强制手段的使用，因此，法律规定只有特定的国家机关才有权使用这些强制措施来收集证据，其他诉讼主体无权使用这些强制措施。也就是说，在刑事诉讼中，收集证据的主体不合法是可能导致证据丧失“合法性”的。

　　在民事诉讼中，当事人对自己的主张承担举证责任，这就决定了在民事诉讼中当事人及其代理人是收集证据的主要主体，法院只在例外情况下才提供帮助。但是，我国1991年颁布的《民事诉讼法》对审判者与当事人收集证据的权利的区分并不令人满意，这集中体现于没有切实贯彻由当事人承担举证责任原则。不过经过十几年的审判方式改革，这一问题已有明显的改善。在最高人民法院制定的《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》中及《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中对法院调查收集证据的权力进行了初步的限定，并且后一法律文件中明确规定应由人民法院调查收集的证据，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。(注：最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第3条。)2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》进一步把法院调查收集证据的权利限定于当事人申请的前提下，只有在涉及国家利益、社会利益或他人合法权利的事实及涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项，法院才能不经申请主动调查收集证据。并且当事人申请法院调查收集证据必须符合下列条件之一：(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存必须经人民法院依职权调取的档案材料；(2)涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的材料；(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能收集的其他材料。(注：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第17条。)上述规定使我国民事诉讼法关于法院与当事人角色的定位更加明确了，但尚不能认为这些规定已经十分完善。因为法律并没有同时规定如果法院超越职权收集证据，也就是证据的收集主体不合法时将对该证据的采纳产生何种影响，而这正是限制法院调查取证权的关键。

　　但是，笔者并不认为法院超越职权收集的证据应该一律不可采纳。因为如果让当事人承担法院越权收集证据的不利后果在法理上恐怕也难有说服力。而且如果规定法院越权收集的证据一律无效也会不可避免地造成司法资源的浪费并危及诉讼的公正性。因此，笔者认为，对法院越权收集证据的效力应根据越权行为的不同进行区别对待。对于证据本属于应由当事人自行收集的范围之内，不符合法院收集证据的条件的，此类越权收集的证据应认定不具有合法性，除非当事人提出异议并证明即使法院不收集该证据自己也会收集并向法院提供此证据。之所以这样规定是因为在这种情况下法院收集证据的行为违反了当事人处分原则，当事人没有提出某一证据应视为当事人在行使对证据的处分权，法院无权干涉；对于证据客观上虽具备了由法院收集的条件，但法院在没有经当事人申请的条件下实施了收集证据的行为，在这种情况下，证据并不当然无效，除非有申请权的当事人明确表示放弃该证据。

　　总之，在收集证据的主体与证据合法性的关系上，提供证据的主体是否合法应当成为判断某一证据是否具备合法性的一个因素。这也是在证据法领域明确区分当事人与法院在诉讼中的不同作用的必然要求。但是在贯彻法院的越权取证行为将会影响证据的合法性的原则时应充分考虑证据的失效可能对诉讼的公正及效率造成的负面影响，根据不同的情况区别对待，灵活处理。

　　三、收集证据的程序与民事诉讼证据的合法性

　　收集证据的程序对证据的合法性的影响体现在非法证据排除规则上，也就是说，法律并不明确规定合法的证据应当具备的条件，而是通过非法证据的排除来达到保证取证行为合法性的目的。一般而言，在刑事诉讼中非法证据特指由司法人员违反法定程序或方式而收集到的证据。由于这类违法收集证据的行为易给当事人的人身、财产权利造成损害，因而各国刑事诉讼立法对司法机关违法取证的行为均持否定态度。但是，对于通过违法程序收集到的证据，立法发展的趋势却日趋理智，其中最明显的表现就是将非法证据分为三类，分别适用不同的规则：(1)对非法取得的口供或非任意性自白，由于严重侵犯了公民受宪法保护的基本人权，因此两大法系诸国对此类证据均持否定态度，不允许采纳为定案根据；(2)对于非法取得的物证，采取灵活的政策，或原则上承认其效力(法国)或由法官自由裁量之(英国、德国)；(3)对以非法取得的证据为线索获得的其他证据的可采性问题，逐步趋于放松对这类证据使用的限制，即使是曾实行“毒树之果”排除规则的美国近年来也不断通过判例法修订原来的规则，增加了许多例外规定。(注：王以真：《试论美国刑事诉讼中排除规则的修改》【J】，载《国外法学》，1985年第4期。)

　　在民事诉讼领域，各国对当事人用违法方式取得的证据采取了更为宽容的态度。英国对待非法取得的证据最初的原则是：该证据的可采性取决于它与案件是否存在关联性，1897年在Rattrayv.Rattray案中法院就采纳了原告从邮局盗窃来的信件作为证明被告有通奸行为的证据，事后原告被追究了刑事责任，但这并没有影响证据的可采性，审理该案的上诉法院认为：“近年来，法律的政策是采纳几乎所有的有助于查清案件事实并实现司法公正的证据。”(注：FionaE.Raitt:Evidence,Sweet&Maxwell,2001,p335.)这一判决对英国在民事诉讼中对待非法证据的态度产生了重要的影响，它成为法院处理相同问题时经常引用的一个判例。但是，不断有人对这一判例所确认的原则提出异议，最终在1963年的DukeofArgyllv.DuchessofArgyll案中，法院对非法取得的证据的态度才略有转变，审理该案的法官认为：“这里没有绝对的规则，应当根据每个案件的特定情况决定是否采纳某一用非法手段取得的证据，这些应当考虑的具体情况包括：相关证据的性质、使用该证据的目的、取得该证据的方式、采纳该证据是否会对被取证方造成不公正以及该证据的采纳是否会对法院查明事实作出公正的判决有所帮助。”(注：FionaE.Raitt:Evidence,Sweet&Maxwell,2001,p335.)这样，在英国的民事诉讼中，在决定非法取得的证据的可采性时，实际上采取了利益衡量的方式，由法官根据实际情况作出裁决。美国对待普通公民通过违法手段取得的证据也并不绝对地禁止，除非该证据的取得方式使证据的可靠性受到影响，法院不予采纳的仅是警察或其他司法机关违反宪法第四修正案的规定取得的证据，而公民个人的非法取证行为显然不属于该修正案规定的范围，因此是可以采纳的。(注：周叔厚：《证据法论》【M】，三民书局股份有限公司1995年版，第883页以下。)

　　大陆法系的主要国家中，只有意大利的民事诉讼法规定，一方当事人以非法手段从对方当事人处取得的并且属于对方当事人所有的书证是不可采的。但是，用违法的手段(比如秘密录音方式)取得的供述证据却是可采的。(注：Mauro Cappelletti &J oseph M.Perillo,Civil Procedure inItaly,MartinusNijhoff,1965,P198-199,pp220-221.)在大陆法系的另一些国家，比如德国，在确立非法证据排除规则时采取了相当性原则。德国最高法院虽然在审理民事和刑事诉讼中曾有过排除秘密获取的录音带的案例，但是为了避免非法证据排除规则被过度使用成为实现司法公正的障碍，德国法院采取了相应的限制措施。如果采纳违宪获取的证据是保护他人权益唯一而合理的方式，以及按照法院的裁量，是保护更为紧要的基本价值唯一合理的方式，德国法院有权采纳违宪取得的证据。(注：【意】莫卡.卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》【M】，徐昕译，法律出版社2000年版，第56-59页。)

　　我国台湾地区的民事诉讼法中没有关于非法证据的效力问题的规定，实践中也缺少可以依据的案例。学者对此的观点有三种：法规范统一说主张不论实体法还是程序法，都是整体法规范的组成部分，因此违反实体法的行为在诉讼上也应当为否定之评价。否则，一方面就违反实体法的行为加以处罚，而另一方面却允许在诉讼中使用该违法取得的证据，将造成国家法律体系的矛盾；法规范分离说认为，证据取得行为的实体违法性与诉讼程序中利用该证据并无直接关系，因此对实体法的违法性与证据的能力问题上应当作出区别；近来有学者提出，对于非法证据的证据能力问题，应当参照宪法与民事诉讼法的基本原理，依据个案权衡。(注：【台】王朝扬：《私人违法取证于民事诉讼程序的可利用性探讨》【J】，载《法令月刊》第54卷第9期。)

　　刑事诉讼非法证据排除规则的发展趋势以及各国在民事诉讼立法和理论上对非法取得的证据的态度应当引起我们的充分重视。首先，在民事诉讼中双方当事人是地位平等的民事主体，不存在刑事诉讼中控辩双方力量对比悬殊的情况，因此，法律应当将规范的重心置于保障、促进双方当事人积极地行使调查取证权上，而不是保护处于劣势一方当事人的权利免受对方侵犯。其次，我国目前司法改革的一个基本方向就是使法院从调查取证的负担中摆脱出来，主要由当事人收集证据。但是从实践情况来看，由于法律对当事人的调查取证权缺少切实的保障，加上我国公民整体的法律素质较低，造成了许多当事人对法院的取证权仍存有很大的依赖心理，这就需要我们在制定非法证据排除规则时充分考虑这些现实因素，如果规定得过于严格难免会增加取证的难度，挫伤当事人举证的积极性。最后，我们还应当对非法证据排除规则所可能造成的负面影响有一个清醒的认识，一方面，过于严格的排除规则会减少法官据以做出判决可以依据的信息，不利于实体真实的实现；另一方面，排除某一非法证据意味着对该证据投入的司法资源没有得到相应的回报，显然也不利于诉讼效率的提高。笔者认为，在民事诉讼中对待非法取得的证据应当坚持以下几个原则：

　　第一，明确界定应当排除的“非法证据”的界限。刑事诉讼所涉及的案件的性质决定了必须对司法机关的调查取证行为加以严格约束，因此超越法定的职权或违反法定程序所取得的证据都属于“非法证据”。民事诉讼一般只涉及普通民事主体之间的纠纷，法律对普通民事主体的行为要求是，只要他们的行为没有违反法律禁止性规定就是合法的。这一点从最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中对证据的合法性的要求中可以看出来。但是，在上述法律文件中关于当事人用侵犯他人合法权益的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据的规定，尚有不妥之处：一方面，我国法律明确赋予公民的权利是多种多样的，包括民主权利、人身权和财产权，如果认为当事人的取证行为侵犯了上述任何一项权利都应认定由此取得的证据不能采纳，显然是对民事诉讼证据的合法性提出了相当高的要求，也似乎与立法者的初衷不符；(注：见《最高人民法院民一庭负责人就民事诉讼证据的司法解释答记者问》【A】，载《民事诉讼证据司法解释及相关法律规范》【C】，人民法院出版社2002年版，第34页。)另一方面，当事人的违法取证行为又有不同的类型，有些违法行为不仅严重侵犯了公民受法律保护的基本人权而且违法行为本身使证据的证明力受到影响，比如用肉体折磨或精神虐待的方式取得的证据，另外一些违法取证行为虽然侵犯了他人的合法权益但并没有影响到证据的证明力，比如用私自录音的方式录取的证人证言或用盗窃的方式取得的证据等。笔者认为，对这两种不同的“非法证据”应在效力上有所区别，对前一种“非法证据”应当绝对地排除适用，因为它不仅在取得程序上不合法，而且证据本身的可靠性亦难以保障。对后一种类型的“非法证据”，由于还有可以利用的证据价值，因此应当由法官根据实际情况决定是否予以采纳。

　　还要说明的一点是，调查取证权是我国《民事诉讼法》明确赋予当事人的一项基本的程序性权利，不是任何的法律、法规或规范性文件都可以对这一权利作出禁止性规定的。对当事人取证权的限制性解释只能通过较高级别或同级的法律作出。因此，笔者对最高人民法院在1995年所作的未经对方当事人同意私自录制的谈话不得作为证据使用的批复的法律效力有所怀疑。

　　第二，法官在行使取舍非法证据的自由裁量权时，应当采取利益衡量的原则。也就是说，对于绝大多数“非法证据”，虽然存在违法取证的行为，但是只要证据的可靠性并没有受到影响，因此，法律并不绝对地规定这些证据是不可采纳的，法官也不能仅仅因为该证据在取得程序上不合法就拒绝采用，法律将这类证据采纳与否的决定权交给法官，法官在判断是否采纳某一非法证据时应综合考虑案件的性质、当事人取证的难易程度、该非法证据对于正确认定案件事实的重要程度以及非法取证行为给被取证方造成的损害等各种因素。

　　第三，应当区别对待非法取证的行为和通过非法取证行为获得的证据。这也是其他国家民事诉讼制度在对待该问题上共同的立场。以美国为例，虽然美国宪法中规定了公民享有通讯自由权，但是在1969年的Statev.Holiday一案中，法院还是采纳了电信公司通过窃听方式取得的证据。(注：Stuckey:Evidence,19742ndEd.,p.319。)对非法取得的证据的宽容态度并不意味着对当事人侵害他人合法权益的取证行为应当听之任之。对于后者，许多国家的法律都规定，被取证方可以通过另外的诉讼程序要求取证方承担相应的民事或刑事责任。

　　也许会有人担心在民事诉讼中对非法证据采取宽容的态度会纵容当事人的非法取证行为。对此，笔者认为，对当事人非法取证的行为追究法律责任的做法本身就可以对这种非法取证的行为起到有效的威慑作用。而且在司法实践中，当事人之所以甘愿冒险用违法手段收集证据的主要原因往往在于他们无法通过正常的方法获得该证据。这就要求我们在立法上拓宽当事人获得证据的渠道、降低举证难度、切实保证取证权的落实，只有这样才能从根本上减少非法取证行为的发生。

　　四、实体法的特别规定与证据的合法性

　　在大陆法系的某些国家，通过实体法的规定对证据在诉讼中的使用作出特殊的要求是一种常见的做法。特别是书证这种证据形式，在大陆法系的许多国家被赋予较高的地位，法律明确规定对某些法律关系或事实的证明必须用书证的形式，其他种类的证据不具有可采性，这一原则就是书证优先原则。(注：张卫平、陈刚：《法国民事诉讼法导论》【M】，中国政法大学出版社1997年版，第84-86页。)法国是实行书证优先原则的典型代表，法国民法典第1341条规定，一切物体的金额或价值超过五十法郎者，即使为自愿的寄存，均须在公证人前作成证书，或双方签名作成私证书。证书作成后，当事人不得就与证书内容不同或超出证书所记载的事项以证人证明，亦不得就证书作成之时、以前或以后所声明的事项以证人证明，如物件的金额或价值不足五十法郎者，亦同。(注：萧榕：《世界着名法典选编　民法卷》，中国民主法制出版社1998年版。)在意大利，书证优先原则也同样有所体现，比如，对于保险合同、当事人的和解协议的证明法律明确要求只能使用书面证据，其他的证据形式不能被法院采纳。除了书证以外，实体法还可能对某些法律关系或法律事实的证明提出诸如公证、登记等其他特殊的要求，因此有学者认为这些要求构成了证据可采性的一个要件，只有符合了法律的特殊规定才能认定证据具备了证据能力。(注：【日】中村英郎：《新民事诉讼法讲义》【M】，陈刚等译，法律出版社2001年版，第198页。)

　　但是，在我国目前条件下，笔者不同意将是否满足了法律的特殊要求作为检验证据是否具有证据能力的标准。如前所述，在我国实体法对法律关系的特殊形式的要求是作为法律关系的有效要件而不是证明要件存在的，比如，按照我国《合同法》第270条的规定，建筑工程合同应当采用书面形式。因此，当事人在有关建筑工程的纠纷中，只能用书面形式证明合同的内容，如果没有书面合同法院将判决法律关系无效。但是，并不能由此认为除了书面证据之外的证人证言、当事人陈述等其他证据都不具有证据能力，因为如果法院以没有采用书面形式为由判决合同无效，就可能涉及到要求导致合同无效的当事人承担民事责任的问题，此时证人证言、当事人陈述等其他证据，在证明合同无效的民事责任时由于证明对象的改变，是具有可采性的证据。

　　总之，程序本身所具有的特殊性决定了在民事诉讼中对证据的合法性必然要作出与刑事诉讼不同的解释。这种解释总体而言更为宽松和灵活，体现了民事诉讼所追求的价值目标的多样性，同时也使当事人和法官拥有了更多的行为空间和选择余地。




【作者简介】
陈桂明，中国人民大学法学院教授。纪格非，中国政法大学副教授。