未取得房屋预售许可收取认购金违法，应当退还
未取得房屋预售许可收取认购金违法，应当退还
现实生活中，许多行政违法行为由于普遍存在，以至人们认识不到其违法性，再加上行政监管部门的监管缺失，更增强了此类违法行为的“正当性”。在房地产领域普遍存在的未取得房屋预售许可证前，以各种形式突破不准预售的底线，与购房人签订商品房认购书或以各种形式收取购房人的意向金、认购金、定金等，而且开发商在草拟好的格式协议中约定：购房人若在开发商通知的签约日前放弃已取得的物业购买权，或者到期不签约，所交纳认购金（意向金等）不退还。对此类认购书的性质及认购金应否返还问题，我国法律规定是明确的：所签认购书违法，认购金应当返还。
首先，我国法律对房地产销售实行预售行政许可制度，开发商在没有取得预售许可证之前，不得以任何形式销售房屋。《城市房地产管理法》第四十五条第一款确定了商品房预售许可审批制度：“商品房预售，应当符合下列条件（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”第六十八条规定：“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。”《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条也规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”
《商品房销售管理办法》第二十二条针对性规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”
因此，从我国法律规定看，未取得商品房预售许可证的项目，开发企业不得非法预售商品房，也不得以认购、收取预订款等各种形式变相预售商品房。
接下来的问题是，既然签订的认购书违法，那么交纳的认购金应否返还呢？如果认购书无效，则认购金应当返还。但是认购书是否因为违法而绝对无效呢?根据合同法无效理论，我们知道合同违法，未必无效，只有合同内容违反了法律规定的效力性禁止规范时，违法合同才绝对无效。禁止性规范,是指命令当事人不得为一定行为的法律规范，禁止性规范又可区分为:效力性规范与管理性规范。所谓效力性规范是指对法律行为的效力进行评价的规范,违反则构成绝对无效。所谓管理性规范,与行政管理有关,包括主体资质或资格以及特定的履行行为有关的法律规范,违反该类规范合同并不必然无效,但违反者需要承担行政法上的责任。效力性规范禁止该类交易本身,管理性规范并不禁止交易本身,只是要求交易者具有某种特定的资质或资格,或者禁止特定的履行行为。根据上述违反法律规范的界定，我们可以得出，前述规制房屋预售许可的法律规范并不只是要求开发商具有预售许可资格，而是进一步禁止该类违法预售交易行为本身，如《城市房地产管理法》第六十八条对于违反预售许可制度预售商品房的禁止性规定：“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。”即不仅行政罚款、没收处罚，而且责令停止预售活动，因此，开发商签订认购书的违法行为违反了《城市房地产管理法》、《行政许可法》有关禁止性法律规范中的效力性规范，应当无效。根据合同法无效处理规定，开发商依据无效合同取得的意向金、认购金、定金等应当返还。
退一步讲，如果上述违法认购协议只是违反了相关禁止性法律规范中的管理性规范，不会绝对导致认购协议无效，此时认购人仍有权要求退回认购金。理由是因为认购协议违法，不能得到履行，订立合同的目的落空，根据合同法第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，认购人可以申请解除合同，返还认购金。
另一个要求返还认购金的途径是行政手段，因为根据前述房地产管理法规定，开发商收取认购金的违法行为应当由县级以上人民政府房产管理部门处罚，包括“责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款”，法律规定对开发商的处罚力度是很大的，认购人可以依法向房产管理部门举报投诉，要求处罚此违法行为，返还自己交纳的认购金。
