通关06司考 刑事诉讼法重点问题详解
1.有一上诉费问题： 发回重审的案件，人民法院做出判决，当事人又上诉的，上诉费用是否要交纳？
答：发回重审的案件，人民法院做出判决后当事人又上诉的，不用交上诉费，因为后来的诉讼是由于原一审法院裁判的“事实不清”或“程序严重违法”引起的。
2.现有两个问题请教：1、二审法院维持原判，为什么民诉用判决，刑诉用裁定？ 2、《刑诉》第146条，被不起诉人对检察院的酌定不起诉可以申诉，难道他想自己被起诉不成，请教此条的立法初衷？
答：（一）判决、裁定、决定的区别为：判决解决的是案件实体问题，裁定解决的是程序问题和部分实体问题，决定解决的是程序问题，因此二审法院维持原判的，这应属于解决的是案件中的实体问题，对此用“判决”可以，“裁定”也可以，因为“裁定”也可解决案件中的部分“实体问题”，刑诉中如此规定并无不当，至于民、刑诉在此问题上的差异，可能是由于立法上的“疏忽”造成的，真难为我们的考生了。。。。（二）被不起诉人对检察院不起诉决定可以申诉，之所以如此规定是因为：按道理，检察院的不起诉决定，不管是属于哪一种不起诉，按照刑诉中的“无罪推定”原则，都不应属于一项“有罪”的认定，但现实中，一个人被不起诉了，可能还受原来“免诉”制度的影响，认为尽管不起诉了，仍然是有罪，只是不追究刑事责任而已——这样，有些被不起诉人，可能坚信自己是无罪的，检察院对他做出这么一项不明不白的“不起诉”决定，认为是对自己的侮辱，故执意让法院来判决，以还他一个清白，所以在立法中也赋予了被不起诉人的申诉权。 如此答复是否满意？不过另外一点要注意，二审对于一审裁定做出判断的，只能用“裁定”，不能用判决，即只能以裁定对裁定。
3.（1）基于刑诉法58条和有关司法解释，好象规定取保候审和监视居住在公检法三家之间过渡时，都要重新办理相关手续并重新开始计算期限，请问为什么这样规定？（2）最高法院刑诉法解释第109条分别规定的适用普通程序自诉案件的审理期限，分为被告人羁押和未被羁押两种情况，但其中规定被告人被羁押的审理期限起算点从被羁押后开始计算，而被告人未被羁押的审理期限从立案以后开始计算，请问对于第一种情况的“被羁押后”起算应如何理解？
答：（一）取保候审最长期限为1年，监视居住为6个月，按道理应是在整个刑事诉讼中采取这两类强制措施的期限，但现实中公检法机关往往是单独计算，例如公安机关对某人取保候审达一年了，移送检察院后，检察院还有一年的取保候审期，这样取保候审最长可达三年，既然重新计算期限，当然要重新办理相应的手续。（二）问题二可分这么几方面理解：（1）公诉案件普通程序一审一般为一个半月；（2）简易程序最长20天；（3）自诉案件中，既可能适用普通程序，也可能适用简易程序；（4）自诉案件如果适用简易程序，审限无疑是20天；（5）自诉案件如果适用普通程序，分两种情况：A）被告人未被羁押，审限可达6个月，B）被告人被羁押的，公民的人身自由受到限制，不能无限期羁押，所以期限要短，期限适用的是公诉案件普通程序的规定；（6）自诉案件如果被告人未被羁押，公民人身权利的影响度不大，可适当宽松，故被告人未被羁押时，审限可以稍长些，一旦被羁押则应受严格限制，所以自诉案件被告人被羁押的，审限是被告人“被羁押后”的一个半月；（7）自诉案件中需要对被告人采取强制措施的一般由法院采取，例如取保候审、监视居住和逮捕，法院都可以直接采取，而如果拘留的话，则只能由公安机关采取，而相应的逮捕公安机关就无权采取，“被羁押”由谁采取无关紧要，关键是审限有从被告人“被羁押后”一个半月内审完的要求。
4.被告人陈某的母亲向法院提起自诉，指控陈某对母亲采用冻、饿等手段虐待，要求追究陈某虐待罪的刑事责任。对于本案，承担证明责任的是（ ） A、 人民法院 B、 被告人陈某 C、 自诉人陈母 D、 证人我认为该选A。因为教材中指出：证明责任是属于公、检、法证明案件事实的责任，而举证责任是控诉方和辩护方的义务，该案中陈母负举证责任，法院负证明责任，而答案是C。
答：证明责任与举证责任含义有所区别，前者的内涵要丰富些，但在由控诉方负举证责任这一点上是相同的，公诉案件由公诉方举证，自诉案件由自诉人举证，被告人不负举证责任，本题的答案应选C陈母的母亲，不论何种情况，人民法院都不负举证或证明责任，法院的职责是居中裁判，它不承担证明责任。
5.首先，我想明确一点，在二审程序中，本级检察院认为同级法院一审未生效的裁判确有错误向上一级法院抗诉后，二审法院开庭时，我认为是该本级检察院派员出席法庭，而不是与二审法院同级的检察院派员出席，即出现下级检察院和上级法院共同出庭，我的理解对不对？如果对，是不是和审级相适应矛盾了？.....其次，在01书中对检察院派员出席再审法庭做了原则性规定，即应当与法院审级相适应，我想问，这一说法正确吗？举个例子，上级检察院认为下级法院生效裁判确有错误，向同级法院抗诉后，该法院指令下级人民法院再审，那么，我理解是既然是上级检察院认为裁判有错，就应当自己派员支持抗诉出席下级法院再审法庭，而不是按审级相适应，由（根本不知情的）下级检察院派员出席，我的理解可能很大偏差，请求老师给于指点。
答：不管是二审中的抗诉还是再审抗诉，都奉行“级别对应”原则，即出庭的检察院要和受理的检察院同级。至于你提到的本应上级检察院出庭，由于指令下级再审而导致下级检察院出庭的情况，这也没有什么问题，因为检察院上下级奉行的是“检察一体化”原则，上级检察院可把指导意见告知下级，下级检察院必须照办。
在审判监督程序中，上级人民检察院认为下级法院已生效裁判确有错误的，有权按照审判监督程序向同级人民法院抗诉，这里的“同级”法院，指的是上级检察院的同级法院——这就意味着，在再审案件中，同级检察院对同级法院不得提出抗诉，只能由上级检察院才有权对下级法院提出抗诉，那么当上级检察院抗诉的时候，要向它的“平级”法院进行。
6.“执行工作规定”9条：被执行人依法分立成两个或两个以上企业的，依分立协议承担债务；若不符合法定程序的，由分立后的企业按其取得的资产占原企业总资产比例承担债务。请问：为何分立后的企业对被执行人的债务不能承担连带责任呢？
答：该条关于执行义务分担的规定，划分为这么两种情形，还是比较合理公平的，故没必要非得承担连带责任。
7.如何确定刑事赔偿义务机关：例如，甲于5月10日被公安机关拘留，5月20日被检察院批准逮捕，5月28日一审判有期徒刑三年，执行一年后，再审改判无罪。此时应如何确定赔偿义务机关？赔偿责任应如何分担？是连带责任吗？
答：应由做出最后生效判决的法院承担赔偿责任。按照《国家赔偿法》第19条规定：“再审改判无罪的，做出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的。做出一审判决的人民法院和做出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。”而本案中属于该款中的第一种情形，故此。
8.您在基础班讲的酌定不起诉属于“事实有罪，法定无罪”，请问未过审判怎么认定事实有罪呢？
答：按照刑事诉讼法中的“无罪推定”原则，任何人在被法院定罪之前都不得认定为有罪，但这一原则在我们国家贯彻的是不彻底的，比如对于“相对不起诉”——“对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以不做出不起诉决定”，既然还未经人民法院定罪，哪来的“犯罪情节”轻微？就像以前的“免诉”制度一样，都属于有罪认定。至于酌定不起诉后的效力问题，学术界还有争论——如果按照无罪推定原则，那么这应是一项无罪认定；但现实中还可能有许多人为他仍是有罪，只是不处罚而已。
9.对于刑事自诉案件第二审程序,当事人在第二审中提出反诉的,二审法院应当如何处理 A.与上诉案件合并审理. B.可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解,调节不成的,告知另行起诉. C.裁定驳回.D.告知当事人另行起诉.
答：答案：B。
10.被执行人不履行和解协议，申请执行人申请执行原生效裁判，法院是否该重新立案执行？ 问二：什么情形下，由最高法院复核死缓案件？
答：在执行中，一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，这里是“恢复”执行，不需重新立案。11.录像属于言辞证据还是实物证据？
答：实物证据是指以实物形态作为存在和表现形式的证据，言辞证据是以人的言语为存在和表现形式的证据。对于录音、录像、电脑贮存资料属于视听资料，而这些视听资料是以实物形态而非言语方式表现的，所以都属于实物证据，故录像属于实物证据。要注意，鉴定结论属于言词证据； 而勘验检查笔录属于实物证据，因为它本质上是以实物、形象、符号、痕迹等来证明案件事实的。
12.1、被害人赵某以侵犯通信自由罪向某区人民法院对岳某提起自诉，下列行为与有关刑事诉讼规定不符的是 A被害人赵某因受威吓无法告诉，其父代为告诉 B对自诉案件适用普通程序审理 C被告人下落不明的法院受理并做出判决 D对该自诉案件没有进行调解； 2、下列犯罪中，不适用暂予监外执行的是 A.刘某因强奸罪被判有期徒刑七年在监狱中自残肢体 B李某因盗窃罪被判拘役三个月正在哺乳婴儿 C 张某被判无期徒刑已年迈体衰生活不能自理不具有社会危害性 D 王某被判拘役六个月正在怀孕； 3、于某因故意伤害罪于1991年3月5日被羁押，1991年9月21日被判处死刑缓期二年执行，在1993年3月7日，于某与同监关押的罪犯陈某因琐事相互辱骂，一怒之下于某将陈某打成重伤,则对于某的刑罚的执行应 A.不予制作将死缓转成无期徒刑的材料延长缓刑考验期 B报请最高人民法院核准死刑 C立即执行死刑 D以无期徒刑和故意伤害罪判处的刑罚进行数罪并罚 。
答：这三道题答案应为：1、C；2、A C；3、B。
13.我想问一下关于徒刑缓刑执行的一个问题。我国刑法第七十六条规定“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合。”，而刑事诉讼法第二百一十七条却规定“对于被判处徒刑缓刑的罪犯，由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。”请问这二者之间矛盾吗，在具体的司法实践中究竟如何执行?
答：对于缓刑的执行，刑法与刑事诉讼法的规定没有本质区别，基本是一致的，即缓刑由公安机关执行，但要交由其所在单位或基层组织进行考察，如果存在违反规定的行为，可以及时发现。
14. 对于减刑和假释，有几个问题不知理解的是否准确，请你指教： （1）、假释中的“执行原判有期徒刑二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上”，都是指最原始的法院判决而不考虑经过减刑的判决，这样理解对吗？（2）、假释考验期“为没有执行完毕的刑期”，此处是指按最后一次减刑的刑期计算的未执行完毕的刑期吗？无期徒刑经过减刑也是同样处理吗（即为没有执行完毕的刑期而不是十年）？（3）、如果说（1）对，那么对死刑缓期执行罪犯减为有期徒刑或者无期徒刑，这个减刑的裁定即可视为原始的法院判决吗？
答：假释中的“执行原判有期徒刑二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上”，都是指最原始的法院判决，而不考虑经过减刑的判决，比如原来判10年，后来减刑到8年，但仍应服刑5年后才能假释。
假释考验期“为没有执行完毕的刑期”，此处是指按最后一次减刑的刑期计算的未执行完毕的刑期，但无期徒刑经过减刑考验期仍应是十年。
对死刑缓期执行罪犯减为有期徒刑或者无期徒刑，这个减刑的裁定即可视为原始的法院判决。
15. 今年3月14日出台两个有关诉讼法的司法解释，仔细一看是两院一部联合发布，我好象是第一次看到司法部出台这样的法律，这种现象意味着什么呢？另外看看有关简易程序审理公诉案件的若干意见里面增加了新的主体---被告人及其辩护人，这是不是表示控辩双方的地位有实质性的改变呢？
答：最高人民法院、最高人民检察院和司法联合发通知或解释是常有的事情，比如1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部、全国人大常委会法制工作委员会等“五部一委”就联合发布了“关于执行《刑事诉讼法》实施中若干问题的规定”，简易程序中控辩双方地位没有实质性变化。
16.在刑诉中，人民检察院侦查终结的案件，应当做出提起公诉，不起诉或者撤销案件的决定。我想问一下，不起诉和撤销案件有什么区别，什么情况下不起诉，什么情况下撤销案件？
答：不起诉有绝对、相对和存疑不起诉三种，其适用的情形教材中都有明确的列举。撤销案件和“绝对不起诉”的情形比较类似，即适用的都是《刑事诉讼法》第15条的规定，当出现犯罪已过追诉时效、特赦令免除、被告人死亡、告诉才处理的案件没有告诉或撤回告诉等情况，当出现第15条情形之一时，如果处于“侦查阶段”，那么就应该“撤销”案件，如果已经侦查终结，进入审查起诉阶段，那么就应该是“不起诉”——各自适用的阶段不同。
17.拘留是否是逮捕的必经程序？ 有权决定暂予监外执行的机关有 A人民法院 B检察院 C公安机关 D执行机关的主管机关
答：拘留不是逮捕的必经程序，有时在审判阶段，法院可以直接决定逮捕，或者先取保候审了，也可改为逮捕等，反正逮捕之前不需先经拘留。批准监外执行的机关应选D，检察院有权监督。
18.刑诉中诉讼代理人。王国枢认为分为：法定诉讼代理人和委托诉讼代理人。陈光中认为法定诉讼代理人大多指法定代理人。那么法定诉讼代理人和法定代理人是一回事吗？大多怎么理解？
答：法定诉讼代理人和法定代理人基本上是一回事，法定诉讼代理人常被简称为法定代理人，二者的范围都和民法上的“监护人”的范围一致。
19.被告人某甲，15岁时犯有抢劫罪，17岁时又犯盗窃罪，被逮捕后，至审判时甲已满18岁，法庭审理时，对本案应： A. 公开审理； B. 一般不公开审理； C. 可以公开审理； D. 一律不公开审理
答：A，因为：公开审判的以“审理”时被告人的年龄为准，而刑法中承担刑事责任年龄的时间以“犯罪时”为准，这是一道极易混淆的题目。
20.李志汉的儿子李晓东因盗窃罪被公安机关依法逮捕，李晓东通过李志汉聘请刘律师为其提供法律帮助。刘律师为其提供法律帮助的内容主要是哪些？ A.提供法律咨询 B.调查取证 C.代理申诉，控告 D.向侦察机关了解李晓东涉嫌的罪名。
答：是ACD，注意：在侦查阶段，律师仅是有条件地介入刑事诉讼 ，并不是真正意义上的“辩护人”，他仅享有提供法律咨询、了解涉嫌罪名，代理人申诉、控告，申请解除超期羁押，代为申请取保候审等有限的几项，对此要精确记忆。
21.孙玉系海成县刘家镇人，1997年7月因故意伤害罪被取保候审，孙玉在取保候审期间的哪些行为违反了刑事诉讼法关于被取保候审人应遵守的规定？ A， 离开本镇到另一镇赶场贩卖水产品，两日内返回； B， 在传讯的时候因交通事故未能到案； C， 将扎人的刀子扔到枯井里 D， 请证人吃饭，要证人作证时多多关照。
答： 是 CD， 要注意将被取保候审人和被监视居住人的义务加以对比记忆。
22.丙地盗窃，丁地销赃，何为犯罪地？
答：都是犯罪地。
23.一问：中院一审判处死缓，被告上诉或检察院抗诉，高院二审维持原判，应报谁核准？二问：中院一审判处无期，检察院抗诉，高院二审改判死缓，应报谁核准？三问：最高院和高院关于死刑核准权的划分，只适用于死刑立即执行而不适用于死缓，此理解是否正确？
答：一答：中院一审判处死缓，被告上诉或检察院抗诉，高院二审维持原判，应报高院自己核准。二答：中院一审判处无期，检察院抗诉，高院二审改判死缓，应报高院自己核准。因为高级法院拥有死缓的核准权，对它自己二审维持或改判死缓的都其自己核准。 三答：最高院和高院关于死刑核准权的划分，只适用于死刑立即执行而不适用于死缓，此理解正确，当然如果一个案子一审或二审到了最高人民法院，最高人民法院无疑也拥有死缓的核准权。
