我国刑事诉讼法修改在即，当前全国人大常委会法工委正在就修改完善刑事诉讼制度进行调研。现在我国政治、经济、文化、思想正面临着历史性的变革，反腐败问题成为这场历史变革之中的一个重大问题，刑事诉讼制度的修改完善必须与之相适应，促进反腐败工作的健康发展，为职务犯罪侦查工作提供有力的法律支撑。笔者结合工作实践，就刑事诉讼法修改过程中职务犯罪侦查涉及的几个问题谈一下看法，以求教于方家。
一、技术侦查和秘密技术措施
技术侦查和秘密技术措施是指侦查人员利用现代科技手段，秘密收集犯罪证据，查明犯罪嫌疑人的各种侦查措施的总称，它具有秘密性、技术性、程序性、辅助性等特征，主要包括测谎催眠、监听监录、卫星定位、密搜密取、邮件检查、网上通缉等等。
（一）存在的主要问题
我国现行刑事诉讼法没有将技术侦查和秘密技术措施列为法定侦查措施，检察机关在职务犯罪侦查中运用技术侦查手段没有明确的法律法规的支撑。当前随着现代科学技术的不断发展，我国职务犯罪也日益智能化、技术化，取证难度加大，运用技术侦查和秘密技术措施成为应对新的执法环境的必然选择。但是当前工作实践中，检察机关开展技术侦查往往依托公安机关人员力量和技术侦查装备，并且按照1989年最高人民检察院和公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》规定，审批手续非常严格，由公安机关协助使用。当前公安机关技术侦查部门自身工作量很大，往往对检察机关的协助请求顾及不上，导致检察机关技术侦查工作难以及时有效开展。
对技术侦查和秘密技术措施的限制使用，目的是保障被追诉人人权可能受到的侵害。“制度的设计永远不能脱离其所要解决的问题”，[①]我们不能忽视我国刑事诉讼中侵犯被追诉人人权的现象，也不能忽视刑事破案率特别是职务犯罪破案率低的现状。自二战以来西方法治国家刑事诉讼法的普遍性做法是：一方面不断强化刑事程序的人权保障能力，一方面不断强化刑事诉讼的犯罪控制能力，赋予侦控机关以越来越多的取证手段。在这一背景之下，赋予侦控机关技术侦查和秘密技术措施成为西方法治国家普遍做法。如美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，对贿赂犯罪案件等十二种重大复杂案件可以采用秘密监听手段。[②]
（二）技术侦查和秘密技术措施的程序设计
1993年《国家安全法》和1995年《人民警察法》都规定经过严格的批准程序，可以采用技术侦查措施，但未对技术侦查和秘密技术措施的程序和由此得到的证据的适用作出明确的规定。技术侦查和秘密技术措施的运用必须满足人权保障和犯罪控制这两种不同利益需要，必须设计一套合理的程序，实现两者的平衡。
1、技术侦查和秘密技术措施运用应坚持的原则。一是坚持重罪原则，只有重大复杂、取证难度较大的案件才可以使用技术侦查和秘密技术措施。二是最后手段原则，只有在采用常规手段无法查清案件事实时才能使用[③]。三是合目的原则，只有为了侦查犯罪的目的，而不能用于其他目的，且必须在立案后才能采取。四是自愿原则，适用于测谎和催眠实验等特殊技术侦查措施。
2、使用主体及审批程序。当前使用技术侦查和秘密技术措施的主体是公安机关和国家安全机关，其主体地位分别是《人民警察法》和《国家安全法》赋予的。检察机关作为打击职务犯罪的主要司法机关，法律还没有明确赋予独立使用技术侦查的权限。刑事诉讼法修改应当明确检察机关为技术侦查和秘密技术措施使用的主体。在审批程序设计上，有的学者认为应当参照国外有关立法例，由侦查机关提出申请，由中级以上人民法院审批。笔者认为，我国检察机关作为国家法律监督机关，技术侦查和秘密技术措施的审批权应当由检察机关行使，具体程序为：侦查机关提出申请，由侦查机关所在地市级以上人民检察院审批，检察机关自侦案件，办案检察院提出申请，由其上一级检察机关审批。
3、取得证据的使用原则。通过技术侦查和秘密技术措施取得证据的证据可以叫作科技证据。科技证据能否作为证据使用，一是看证据的取得是否与人权保障价值相冲突，二是看其结果的可靠程度。为满足上述两个条件，科技证据在使用中，除坚持证据法的一般原则，即必须提交法庭，经控辩双方相互质证，查证属实的同时，还必须满足有其他辅助证据相互印证的条件，即单一科技证据排除使用原则。
二、拘传的时间问题
拘传是指人民法院、人民检察院和公安机关强制未被羁押的犯罪嫌疑人、被告人到案接受讯问的一种强制措施。有的学者认为在侦查过程中拘传的目的只是强制犯罪嫌疑人到案的措施，这种理解是不正确的，因为法律规定拘传持续的时间从犯罪嫌疑人到案时开始计算。拘传的目的是强制到案，以便迅速及时查清案情。在立案前办案人员一般不会接触犯罪嫌疑人，立案拘传犯罪嫌疑人到案后必须有一个了解案情，核实证据过程，为下一步能否采取其他强制措施提供依据。拘传作为一种强制措施应保障相对人的合法权益，但拘传作为一种防范措施也应保障办案的顺利进行。因为我国拘传制度存在不少缺陷，在职务犯罪侦查中，拘传处于一种较为尴尬的境地，检察机关要么只是传唤犯罪嫌疑人，要么直接适用拘留或逮捕，极少拘传。
（一）存在的问题
我国刑诉法规定传唤、拘传的时间不超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。这对促使司法人员抓紧时间办案和保障人权均有重要意义。拘传的时间问题主要涉及以下几个方面：
一是拘传证的有效时间。我国法律对此未做规定。拘传的目的是为了不失时机，及时强制被告人或犯罪嫌疑人到场接受讯问查明案情，防止案件久拖不结。因此，有一个时间限制是必要的，这样可以促使司法人员抓紧时间办案，改变拖沓的工作作风。二是拘传的解送时间。我国刑诉法只规定法定期间不包括路途上的时间。人民检察院刑事诉讼规则第34条规定拘传持续的时间从犯罪嫌疑人到案时开始计算。我国幅员辽阔，一些案件犯罪嫌疑人拘传到场的时间可能会比较长，拘传就容易演变成拘留。三是被拘传人到场后被留置的时间。刑诉法规定拘传不超过十二小时。因为时间太短，有的办案人员故意以讯问的前段时间不计算入讯问期限等方式延长拘传期限。四是变异的连续拘传。虽然刑事诉讼法第92 条规定了不得以连续拘传的方式变相拘禁犯罪嫌疑人，但由于没有明确规定两次拘传之间的间隔时间，有的办案人员借此实行变异的连续拘传。
（二）完善的对策
一是规定拘传证的有效时间，为了及时强制被告人或犯罪嫌疑人到场接受讯问，又防止案件久拖不结，建议将拘传证的有效时间规定为7天，超过7天没有使用就应当作废。二是规定拘传后，及时将被告人或犯罪嫌疑人解送到场，不得无故拖延解送时间。三是延长拘传留置时间。考察国外和我国台湾地区的立法，大都将拘传的期间规定为24小时[④]。如果将拘传期间规定为24小时，也可以与我国法律中类似措施期间相协调。[⑤]四是明确“连续拘传”的含义，对两次拘传之间必须间隔的时间作出具体规定，可规定为不少于12小时。
三、刑事证据规则和证明标准的层次性问题
当前我国没有单独的刑事证据法典，刑事诉讼法有关的证据立法简单、原则、空缺多，并且受经验主义的影响，基本上是革命战争时期的一些办案经验的总结。在证据的运用上受实事求是思想路线指导，过于强调客观真实，没有将证据学的科学体系建立在运用证据的客观规律之上。刑事诉讼证据制度缺乏一套行之有效的证据规则，刑事证明标准欠缺层次性。
（一）证据规则
证据是刑事诉讼的核心问题。刑事诉讼过程，实际上是收集证据、审查判断证据和根据真实合法的证据认定案件事实的过程。证据规则是确认证据的范围和调整、约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中体现[⑥]。我国刑事证据规则极不完善，在司法实践中未能起到应有的作用。近年来，最高人民法院先后制定颁布了民事诉讼、行政诉讼证据规则，但刑事诉讼证据规则迟迟没有出台。笔者认为刑事证据规则作为刑事证据法中的一项重要内容，应当在将来的刑事诉讼法修改或刑事证据单独立法时予以完善。
刑事诉讼规则是用来规范刑事诉讼中证明活动的，即在收集证据、核实证据、采用证据、运用证据时必须遵守的一系列准则，其主要解决的问题是证据资格问题，所以证据规则主要是规范证据资格的规则。[⑦]具体包括：
一是自由意志规则。犯罪嫌疑人、被告人的供述只有出于其个人自由意志的基础上，才能予以采信，否则不得作为证据。
二是质证认证规则。证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据。证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人各方讯问、质证，听取各方的意见并且经过查实以后，才能作为定案的根据。
三是传闻证据规则。规定除特殊情况下，证人、被害人、鉴定人、侦查人员应当出庭作证，不能直接将侦查机关的询问、讯问笔录作为定案的依据。
四是非法证据排除规则。采取非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，以及取得的物证，不得作为证据，除非补办合法手续或按照法定程序和方法重新取证。
五是最佳证据规则。不能与物证原物核对无误的照片、录像，不能与书证原件核对无误的副本、复印件、复制件、照片，均不具有证明力。
六是补强证据规则。下列证据应当有其他证据相互印证才能作为证据使用。一是科技证据；二是未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；三是与犯罪嫌疑人、被告人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该犯罪嫌疑人、被告人有利的证言，或者与犯罪嫌疑人、被告人有不利关系的证人所作的对该犯罪嫌疑人、被告人不利的证言。
（二）刑事证明标准的层次性问题
证明标准是指用以衡量对案件事实的证明是否达到法律所要求的程度的具体尺度。依据《刑事诉讼法》第129条、第141条和第162条规定，我国法律对侦查终结、提起公诉、审判定罪的证明标准都规定为“事实清楚，证据确实充分”，“事实清楚，证据确实充分”成为了目前刑事诉讼三大阶段通用的证明标准，刑事证明标准欠缺层次性。
首先，不同刑事诉讼阶段适用同一证明标准，不符合认识论原理。人的认识活动是一个循序渐进、由浅入深的过程，诉讼中的认识活动也是如此。对案件事实的认识也在不同的诉讼阶段，其任务和诉讼主体的行为都不相同。体现在证明标准上，在不同的诉讼阶段，证明标准也应该由低到高，由模糊到确切，具有层次性。其次，将侦查、提起公诉与审判定罪的证明标准混同，有违刑事诉讼阶段划分和分工原则，不利于节约诉讼成本。再次，刑事诉讼证明标准的同一，容易导致不良的司法后果。在侦查阶段，由于主客观原因，在穷尽了一切侦查手段后，有些案件仍无法查明“客观真实”，有的侦查人员为了获取“客观真实”，不惜对犯罪嫌疑人采用刑讯逼供的手段，有时反而造成了冤假错案，严重侵犯了人权。最后，对侦查、提起公诉的证明标准要求过高，往往会束缚侦查机关、检察机关的手脚，影响其发挥追诉犯罪，维护社会稳定的职责，放纵犯罪。
刑事诉讼程序一般都要经过立案、侦查、起诉、审判、执行5个诉讼阶段。诉讼活动必须按先后次序严格进行，我国刑事诉讼证明标准体系的确立，应在法律真实模式下，构建具体的阶段性证明标准。
1、立案阶段：侦查机关认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候则应当立案，坚持怀疑标准。
2、侦查阶段：侦查机关认为侦查终结的案件事实清楚，证据有相当说服力的，可以移送同级人民检察院审查决定，坚持明晰而有说服力的证明标准。
3、审查起诉阶段：检察人员根据自己的经验和理智，认为案件的证据已经足以令其相信被告人实施了指控的犯罪，法院能够做有罪判决的，可以提起公诉，坚持内心确信的证据标准。
4、审判阶段：法官认为犯罪事实清楚、证据确实充分，根据控辩双方提出的证据，对被告人实施了犯罪行为排除了其他合理的可能性，认定被告人有罪，坚持排除合理怀疑的证明标准。
四、非法证据排除规则
非法证据排除制度起源于美国，是指采取非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述，以及取得的物证，不得作为证据，除非补办合法手续或按照法定程序和方法重新取证。我国刑事证据制度还没有建立起非法证据排除规则。
（一）存在的问题
刑事诉讼法第43条规定严禁刑讯逼供和以威胁和引诱和欺骗，以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院《解释》第61条规定凡经查确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。人民检察院刑事诉讼规则第265条也作了类似规定。这就明确了非法获取的言词证据应当予以排除。对于非法取得的物证，是否予以排除，法律和司法解释都未涉及，理论界和司法界分歧较大。世界各国对这一问题的处理、立法也存在很大差异。一般英美法系国家采取较严格的排斥法，大陆法系国家则相对宽松。我国可以借鉴国外非法证据排除规则的合理成分，在控制犯罪与保障人权并重，兼顾刑事司法实体真实与程序正当之间找到一种适度的平衡，建立起符合我国国情和法律发展水平的证据排除规则。
（二）完善的对策
非法证据排除制度的完善，必须根据我国犯罪形势、法制状况、传统法律文化等一系列因素，来确定刑事非法证据可采性的判断标准。
笔者建议保留最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定，对非法取得的言词证据可以依法重新取证的规定，将其扩展到非法取得的物证。具体设计为：（1）对取证过程中有轻微违法行为的，可以依法重新取证，或者补办合法手续，按照法定程序和方法重新取证；（2）对取证过程中有重大违法行为的，其所取非法证据一律摒除，法庭不得采信。
五、侦查人员出庭问题
证人证言是世界各国刑事诉讼中运用最为普遍的一种证据，在我国刑事证据体系中也居于十分重要地位。而证人出庭作证是充分发挥证人证言这种证据作用的关键环节。随着司法制度改革的不断深入，侦查人员出庭作证制度越来越广泛受到学者们的关注。在英美法系，警察出庭作证一直是天经地义的事情。只要案情需要，警察就必须出庭作证，而且要像普通证人一样接受询问和质证。我国刑事诉讼法第448条也规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。但是我国侦查人员不出庭作证却是司法常态。虽然《人民检察院刑事诉讼规则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》等司法解释都规定了侦查人员在一些情况下需要出庭作出说明，接受法庭质证，但作为一项制度，侦查人员出庭作证在我国刑事诉讼发上却没有建立起来。考察西方发达国家，特别是英美法系国家大都在刑事诉讼中确立了侦查人员出庭作证制度。[⑧]
侦查人员出庭作证，作证事项可以是程序性事实，也可以是实体性事实，身份应当是证人。但侦查人员一般不可能直接提供对被告人有利的证言，因此侦查人员在庭审中的诉讼角色应属于控方证人。[⑨]由于受侦查资源的限制，我们不可能要求任何案件的侦查人员都出庭作证，所以应对侦查人员出庭作证的范围和内容作出规定。笔者建议将侦查人员出庭作证的范围界定在：一是对案件事实存在争议或侦查人员不出庭将损害被告人利益的案件；二是犯罪嫌疑人当庭翻供或指责存在刑讯逼供的案件；三是控、辩双方对现场勘验、检查、搜查、扣押、辨认笔录有异议的案件，对于证据有重大疑点的案件。侦查人员出庭作证的内容主要为：一是对证据和侦查行为的合法性提出异议时，出庭陈述证实没有刑讯逼供、非法取证等情形；二是侦查人员提取、保管的证据存在变质、损失时，需要出庭说明提取和保管过程的适当性的；三是秘密侦查取得证据；四是对接受自首、立功情节和犯罪嫌疑人到案后的认罪悔罪表现等等。
那么由谁启动侦查人员出庭作证程序呢？浙江省洞头县公、检、法三部门联合制定了《刑事案件侦查人员出庭作证规则》规定：凡公安机关移送审查起诉的刑事案件，如果经办检察官认为案件存在疑点，侦查人员将按规定出庭作证。笔者认为这一做法欠妥当，现代庭审方式崇尚“审判中心主义”，法官居中裁判，应当将要求侦查人员出庭作证的权力赋予法官，公诉人、辩护人、被告人都有权申请法官要求侦查人员出庭作证。
【作者简介】
崔江西，男，1996年毕业于鲁东大学，获理学士；1998年毕业于西南政法大学，获法学士，2006年毕业山东大学，获法律硕士，东营市法学会学术委员会委员，一级检察官。
【注释】
[①] 樊崇义、陈永生《科技证据的法定化——刑诉法修正不可忽视的一个重要问题》，载《南都学坛》2005年第2期。
[②] 樊崇义主编，《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社，2001年版，第306页。
[③] 参见庄勤乐《论职务犯罪中技术侦查手段的合理运用》，载《法制与社会》2009年第1期。
[④] 参见刘召刚《刑事拘传的立法完善》，载《上海公安高等专科学校学报》2006年2月第16卷第1期。文章列举了法国、日本、韩国、我国台湾地区的拘传期限。
[⑤]《治安管理处罚法》第83条规定的公安机关讯问查证为24小时，《中华人民共和国人民警察法》第9条规定对被盘问的人留置时间自带至公安机关之时起不超过24小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时。
[⑥] 樊崇义《证据法学》法律出版社，2004年版第87页。
[⑦] 马秀娟《刑事证据若干问题思考》，载《法治研究》2008年第7期。
[⑧] 高一飞、房国宾《比较法视野下侦查人员出庭作证制度》，载《犯罪研究》2004年第2期。
[⑨] 吕锋、邓玲《浅析侦查人员出庭作证》，载《江南论坛》2008年第7期。
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