【出处】《河北法学》2009年第12期
【摘要】现行检察机关逮捕权监督制约机制的缺陷是：批捕程序行政化、逮捕条件适用的不合理化、犯罪嫌疑人、被害人及律师权利监督的虚无化、人民监督员的监督效果不明显、上级人民检察院的监督流于形式。从正当程序和保障人权的理念出发，我国逮捕制度改革的目标是实现逮捕程序的诉讼化和正当化，主要内容是：明确逮捕条件；推进审查批捕程序的诉讼化改造；加强权利保护，强化权利监督；加强人民监督员的监督；完善备案审查制度，强化上级检察机关的监督。
【关键词】检察机关；逮捕权；制约机制
【写作年份】2009年


【正文】

　　刑事诉讼中的逮捕是经人民检察院批准或决定，或人民法院决定，由公安机关执行的，对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止社会危险性，而有逮捕必要的，暂时剥夺其人身自由最严厉的刑事强制措施。检察机关逮捕权包括检察院对公安机关（包括国家安全机关、军队保卫部门、监狱和缉私侦查部门等具有侦查权的机关）立案侦查案件提请逮捕的批准权以及对自侦案件的逮捕决定权。

　　逮捕是刑事诉讼中最为严厉的强制措施，它涉及到国家公权力和公民私权利的冲突和平衡。它犹如一把“双刃剑”，准确适用可以有力地打击犯罪，对防止犯罪嫌疑人社会危险性，确保诉讼顺利进行起着重要的保障作用；不当适用则直接涉及到剥夺公民的人身自由．可能侵犯人权。本文试在审视现行检察机关逮捕决定权的现状和缺陷基础上，提出重构检察机关逮捕权监督制约机制设想。

　　一、现行检察机关逮捕权的监督制约机制

　　根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定，现行检察机关逮捕权的监督制约机制主要表现在以下几个方面：

　　（一）规定了逮捕条件

　　刑事诉讼法第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。” 1998年1月六部委联合颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第26条规定，“有证据证明有犯罪事实”，是指同时具备下列情形：(1)有证据证明发生了犯罪事实；(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。犯罪事实可以是犯罪嫌疑人实施的数个犯罪行为中的一个。

　　（二）公安机关的监督制约

　　公安机关对检察机关逮捕决定权的监督制约表现在：1．提请复议、复核权。刑事诉讼法第70条规定：“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。”2．公安机关享有逮捕撤销、变更权。刑事诉讼法第72条规定：“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问。在发现不应当逮捕的时候，必须立即释放，发给释放证明。”第73条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。”

　　（三）犯罪嫌疑人及其律师的监督制约

　　刑事诉讼法第75条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”1999年1月18日最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称“《规则》”）第96条规定：“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人认为人民检察院批准或者决定逮捕的犯罪嫌疑人羁押超过法定期限，向人民检察院提出释放犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施要求的，由人民检察院审查逮捕部门审查，审查逮捕部门应当向侦查机关或者本院侦查部门了解有关情况，并在7日以内审查完毕。审查逮捕部门经审查认为超过法定期限的，应当提出释放犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施的意见，经检察长批准后，通知公安机关执行；经审查认为未超过法定期限的，书面答复申诉人。”

　　（四）人民监督员的监督

　　2003年9月2日最高人民检察院制定的《关于实行人民监督员制度的规定（试行）》（以下简称“《规定》”）第13条规定：“人民监督员对人民检察院查办职务犯罪案件的下列情形实施监督：（一）犯罪嫌疑人不服逮捕决定的；……”。第18条规定：“案件承办人在对被逮捕的犯罪嫌疑人第一次讯问时，应当将《逮捕羁押期限及权利义务告知书》交犯罪嫌疑人，同时告知其如不服逮捕决定可以要求重新审查。犯罪嫌疑人不服逮捕决定的，应当自告知之日起5日内向承办案件部门提出，并附申辩理由。承办案件部门应当立即将犯罪嫌疑人的意见转交侦查监督部门。侦查监督部门应当另行指定承办人员审查并在3日内提出审查意见。维持原逮捕决定的，侦查监督部门应当及时将书面意见和相关材料移送人民监督员办公室，并做好接受监督的准备。”

　　（五）上级人民检察院的监督制约

　　根据《规则》的规定，人民检察院办理下列审查逮捕案件，应当报上一级人民检察院备案：(1)批准逮捕的危害国家安全的案件、涉外案件；(2）检察机关直接立案侦查的案件。上级人民检察院对报送的备案材料应当进行审查，发现错误的，应当在10日以内将审查意见通知报送备案的下级人民检察院或者直接予以纠正。

　　二、现行检察机关逮捕决定权监督制约机制的缺陷

　　（一）批捕程序行政化

　　现行的审查批捕工作完全是一种检察机关单方的职权行为，是一种行政化的审批程序。这种行政化的审批程序的缺陷表现在：1．审查方式的书面化。《规则》第92条规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕的案件，应当指定办案人员进行审查。办案人员应当审阅案卷材料，制作阅卷笔录，提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见……。”检察机关批准或决定逮捕案件，一般只是进行书面审查。2．犯罪嫌疑人不能充分介入审查批捕程序。在审查逮捕阶段，犯罪嫌疑人作为诉讼主体不仅不能主动地介入审查批捕程序，而且即使是被动地接受检察机关的讯问都成为问题。《规则》第97条规定：“审查逮捕部门办理审查逮捕案件，不另行侦查。在审查批捕中如果认为报请批准逮捕的证据存有疑问的，可以复核有关证据，讯问犯罪嫌疑人、询问证人。但讯问未被采取强制措施的犯罪嫌疑人的，讯问前应当征求公安机关或者本院侦查部门的意见。”上述规定尽管肯定在审查批捕环节检察机关有权讯问犯罪嫌疑人，但这种讯问程序仍有不少缺陷。第一，在审查批捕中，只有在办案人员认为报请批准逮捕的证据存有疑问时，才可以讯问犯罪嫌疑人。第二，对讯问犯罪嫌疑人的要求除部分案件规定是“应当”外，其他的案件只是“可以”。第三，讯问未被采取强制措施的犯罪嫌疑人，讯问前应当征求侦查机关的意见。如果侦查机关不同意讯问，检察机关则不能讯问。3.辩护律师不能介入审查批捕程序。在审查批捕阶段，律师基本上不能介入审查批捕程序。律师既无阅卷权，也无调查取证权，难以从侦查机关、检察机关或通过自身的调查了解掌握有关案件及嫌疑人应否逮捕的信息。4．被害人不能介入审查批捕程序。在审查批捕阶段，被害人不享有任何诉讼权利，甚至连申诉权也没有规定。5．审查决定的审批化。《规则》第92条规定，审查批捕案件由办案人提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见，经部门负责人审核后，报请检察长批准或者决定；重大案件应当经检察委员会讨论决定。由办案人承办、部门负责人审核、检察长决定的审查逮捕办案程序完全是一种内部行政式的审批程序，而不是诉讼程序。其后果是定审分离，审者不定，定者不审，责任难以分清。

　　（二）逮捕条件适用的不合理化

　　根据我国刑事诉讼法规定，适用逮捕必须符合三个条件，而且这三个条件必须同时具备，缺一不可。虽然刑事诉讼法规定将刑罚条件和社会危险性条件作为逮捕的重要条件，但事实上这两个条件基本上没有发挥作用，在具体办理批捕案件中“构罪即捕”的观点占主导地位。在我国的刑法规定中，每一种犯罪行为都有可能判处有期徒刑以上刑罚，而逮捕的刑罚要件只是一种“可能性”判断，而非“确定性”判断。刑事诉讼法只是笼统地规定了社会危险性条件，而对那些属于“采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生社会危险性”的情形没有列举规定，通常都将“有证据证明”理解成有证据证明“有犯罪事实”，而非有证据证明“可能有社会危险性”。从司法实践层面来说，很多检察官在审查逮捕案件时，只是将注意力集中于犯罪嫌疑人的行为是否构成了犯罪的问题上，而忽视甚至无视审查逮捕的“刑罚条件”和“社会危险性条件”，普遍存在着一种“有罪逮捕即不错”的错误认识，三个逮捕条件变异成了一个条件。如浙江省舟山市曾对2006年逮捕质量有缺陷案件专项检查，发现当年非外来人员捕后被判非有期徒刑实刑的案件中，盗窃案件占46%，具有认罪、悔罪表现等酌情从轻情节的占68.6%，具有自首、立功等法定从轻、减刑或免除处罚情节的占17.9%，两项合计占86.5% {1}。这些案件实际上都是没有逮捕必要的。

　　（三）犯罪嫌疑人、被害人及律师权利监督的虚无化

　　这方面的表现有：1．权利监督前提的缺失。即犯罪嫌疑人及其委托的律师对检察机关逮捕权的行使缺乏必要的知情权。在审查批捕阶段，律师无权审阅侦查机关的案卷材料，也无权进行调查取证。犯罪嫌疑人被逮捕时，唯一知晓的是其逮捕的罪名，其他信息一概不知。近年不少检察机关推行不捕说理制度，但至今没有建立起向犯罪嫌疑人说明批准逮捕理由制度。2．权利监督的滞后性。根据现行规定，只有犯罪嫌疑人被逮捕后，其聘请的律师可以为其申请取保候审。而在犯罪嫌疑人被逮捕之前，其聘请的律师只能为其提供法律咨询、代理申诉、控告。其实在审查逮捕阶段，律师的主要作用在于积极地为犯罪嫌疑人提供没有逮捕必要的事实和证据，为犯罪嫌疑人申请取保候审。一旦犯罪嫌疑人被逮捕后，律师申请取保候审几无意义。如北京海淀区人民检察院审查起诉部门，从2003年至2006年，总共受理的自侦案件为141件167人，其中聘请律师的案件为79件90人，其中辩护律师只对4件4人提出取保候审申请，而被批准的只有1件1人{2}。 3．权利监督内容的单一性。根据规定，犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人委托的律师及其他辩护人，只有在“认为人民检察院批准或者决定逮捕的犯罪嫌疑人羁押超过法定期限”，才有权向人民检察院提出释放犯罪嫌疑人或者变更逮捕措施要求。至于逮捕是否合法、继续羁押有无必要等均不在监督范围之内。4．被害人权利保护空白。在审查批捕阶段，被害人不享有任何诉讼权利，即使是最基本的信息即人民检察院作出的不批准逮捕决定也无须告知被害人。被害人知情权的缺失，导致其无法通过法定途径了解案件的进展情况以及犯罪嫌疑人是否被采取逮捕等强制措施，进而也无法行使正常的申诉权利。

　　（四）人民监督员的监督效果不明显

　　人民监督员对犯罪嫌疑人不服逮捕决定而要求监督的案件效果不明显。主要表现在：1．监督范围过小。目前纳入人民监督员监督的案件仅限于检察机关查办的职务犯罪案件嫌疑人不服逮捕决定的案件。2.《规定》只是规定犯罪嫌疑人“如不服逮捕决定可以要求重新审查”，并没有明确要求告知“如不服逮捕决定可以要求人民监督员监督”，也没有要求告知犯罪嫌疑人关于人民监督员制度的具体规定。这样，有权提出不服逮捕意见、要求重新审查的主体只限于犯罪嫌疑人本人。如果侦查部门不告知权利或者不转交这种意见，监督程序将无法启动，而且也难以防止侦查人员消极对待人民监督员制度。3．监督效力的刚性不够。《规定》强调，检察长不同意人民监督员表决意见的，应当提请检察委员会讨论；检察委员会不同意人民监督员表决意见的，应当依法作出决定。这样批捕决定权仍然在检察委员会，人民监督员的监督程序就缺乏独立存在的价值。所以，截至2007年底，人民监督员仅监督检察机关查办的职务犯罪案件嫌疑人不服逮捕决定案件1493件；提出不同意检察机关拟维持原逮捕决定意见55件，检察机关采纳的仅27件{3}。

　　（五）备案审查流于形式

　　这突出表现在两个方面：1.备案审查范围过于狭窄。根据《规则》第95条的规定，只有批准逮捕的危害国家安全的案件、涉外案件以及检察机关直接立案侦查的案件，应当报上一级人民检察院备案。2。备案材料过于简单。最高人民检察院侦监厅在2002年审查逮捕工作方式改革中将《阅卷笔录》、《逮捕案件审查报告》和《逮捕案件审批表》三合为一，整合为《审查逮捕案件意见书》。这一改革方式进一步简化了内部工作程序，备案材料也就剩下了《审查逮捕案件意见书》。由于《审查逮捕案件意见书》往往比较简单，上一级检察机关难以从中审查出问题。

　　由于上述诸问题的存在，导致逮捕适用中出现一系列偏离逮捕制度设计初衷、以牺牲被逮捕人基本权利为代价的不良后果。主要表现在：逮捕羁押的普遍化，逮捕措施被过度使用。据统计：1993-1997年五年间，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人2893，771人，提起公诉2807，861人，逮捕率为100.03% [4] ；1998年一2002年五年间，全国检察机关共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601，357人，提起公诉3666，142人，逮捕率为98.23% [5] ；2003年至2007年，共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232，616人，提起公诉4692，655人，逮捕率为90.19%161。近五年逮捕率虽然有所下降，但逮捕率过高的现状没有根本改变。

　　三、检察机关逮捕权监督制约机制的重构

　　从正当程序和保障人权的理念出发，我国逮捕制度改革的目标是实现逮捕程序的诉讼化和正当化。

　　（一）明确逮捕条件

　　刑事诉讼法应对“社会危险性”表现作出列举式规定，以便使逮捕的“社会危险性”条件更为明确。笔者建议，“有社会危险性”是指有证据证明犯罪嫌疑人具有下列情形之一的：1．可能继续实施犯罪行为，危害社会的；2．可能毁灭、伪造、转移、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；3．可能自杀或者逃跑的；；4．可能实施打击报复行为的；5．可能有碍本案或者其他案件侦查的；6．犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案，不具备取保侯审、监视居住条件的；7．对犯罪嫌疑人不羁押可能发生社会危险性的其他情形”。有证据证明犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要：1．属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；2．主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；3．过失犯罪的嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；4。因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人谅解的；5．犯罪嫌疑人系已满14周岁未满18周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；6犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；7．应当逮捕，但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女的；8．可能判处3年以下有期徒刑、不予羁押确实不致再危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的；9．其他无逮捕必要的情形。笔者认为，上述情形基本上概括了当前司法实务中有逮捕必要和无逮捕必要的各种情形，修改刑事诉讼法应将上述情形予以立法化。

　　（二）推进审查批捕程序的诉讼化改造

　　在审查批捕程序中，应当建立起控（侦查部门，包括公安机关的侦查部门和检察机关的自侦部门）、辩（犯罪嫌疑人及其律师）、审（检察机关的侦查监督部门）三方组合的诉讼格局，以确保行使审查逮捕权的检察官保持中立，依法独立、公正行使这项司法审查权。改革逮捕制度，必须建立抗辩式的审查批捕模式，要能够让逮捕决定者更好地判断是否具有逮捕的必要性。要让逮捕的决定者获取更多的、更全面的信息，有来自犯罪嫌疑人、被害人及其律师的信息来判断是否有必要羁押，可否采取取保候审、监视居住等非羁押性措施，做到兼听则明、居中裁决，从而在羁押与采取非羁押性的替代措施之间作出正确的决定。

　　根据批捕程序应当具有诉讼形态的程序要求，笔者建议批捕听证程序。批捕听证程序应当体现诉讼中的三方主体参与，即控辩双方加上居中裁决的中立机构。控方是提请批捕的侦查人员，辩方是犯罪嫌疑人及其辩护人，中立的裁决者是检察机关的侦查监督部门人员。被害人及其委托的代理人可以参与批捕听证程序。批捕听证程序具体设计如下：公开听证程序，由检察机关的侦查监督部门主持进行，听证各方当事人到场参加。1．由决定采取逮捕的控方陈述其作出决定的理由，并由控方承担举证责任，提交证据证明采取逮捕的必要性和合理性。逮捕的必要性的证明应达到清楚和有说服力的证明程度。逮捕的必要性只能是具有现实可能性逃避审判、妨害证据等妨害诉讼顺利进行以及进一步犯罪等情形。2．犯罪嫌疑人及其律师有权当面陈述申请不予羁押的理由。由犯罪嫌疑人及其辩护人就控方提出的理由及证据同控方展开辩论，双方可以就是否适用逮捕及相关证据发表意见。同时，被害人也可以就是否逮捕发表自己的观点。3．由中立的裁决方在听取各方意见的基础上，结合有关证据进行评议，并根据评议的结果作出是否逮捕的决定。

　　（三）加强权利保护，强化权利监督

　　1．建立逮捕理由书面说明制度。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定“对被逮捕和羁押的人必须告知逮捕、羁押的理由以及不利于他的任何控告。”犯罪嫌疑人了解自己被逮捕的理由，是其行使其他权利的前提。犯罪嫌疑人应当享有被告知逮捕、羁押理由的权利。公安、检察机关依法实施逮捕后，应当在短时间内告知被逮捕人逮捕的理由以及法律与事实根据。

　　2.赋予被捕人申请复议、复核的权利。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4项规定“被羁押者，无论是因受到刑事指控被拘禁，或者是受到行政性拘留，皆有权启动法律程序，即向司法机关对羁押的合法性提出异议，如果该羁押被认为非法，则被羁押者应被释放”。我国应明确规定犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对检察机关采取的逮捕决定不服时，有权向作出决定的机关申请复议一次，检察机关应当及时（可考虑在其接到复议申请的5日以内）作出复议决定并书面答复申请人；如对复议决定仍不服，有权向作出决定机关的上一级检察机关提请复核，上一级检察机关应当立即复核，并及时作出是否变更的决定，复核决定为终局决定。

　　3.赋予犯罪嫌疑人变更逮捕措施申请权。被采取了逮捕措施的犯罪嫌疑人认为公安机关、人民检察院采取的逮捕措施不当时，有申请变更的权利。被申请的机关应当组织听证会，由申请人及其聘请的律师、案件承办人参加，公安机关的法制部门或者人民检察院的批捕部门在充分听取申请方与案件承办方的意见后，作出是否变更逮捕措施的决定。

　　4赋予律师在审查批捕阶段享有阅卷权和调查取证权。新律师法对于审查批捕阶段，律师是否享有阅卷权和调查取证没有作出任何规定，实际上是否定了律师享有阅卷权和调查取证权。为了更好地发挥律师作用，建议在审查批捕阶段赋予辩护律师享有查阅讯问犯罪嫌疑人的笔录、诉讼文书和鉴定意见的权利。同时，在审查批捕阶段，辩护律师除享有申请收集、调取、保全证据的权利外，还可以对犯罪嫌疑人不构成犯罪的事实或没有逮捕必要的事实进行调查取证。

　　5．增设被害人对不逮捕决定的知情权和申诉权。被害人是刑事诉讼的重要当事人，理应享有正当的诉讼权利。为了保护被害人的合法知情权，检察机关应当将不批准逮捕决定通知被害人，向被害人说明不捕理由。同时，应赋予被害人对不批准逮捕决定的申诉权。

　　（四）加强人民监督员的监督

　　1．扩大人民监督员监督案件的范围。笔者建议，应将未成年人犯罪案件嫌疑人不服逮捕决定的，纳入人民监督员监督的范围。

　　2．赋予犯罪嫌疑人、辩护人及其近亲属有启动人民监督员的监督程序的权力。即不服逮捕决定的犯罪嫌疑人、辩护人及其近亲属都有权向人民监督员提出监督申请。同时在《逮捕羁押期限及权利义务告知书》中明确规定，告知内容包括“如不服逮捕决定可以要求人民监督员监督”。

　　3．提高人民监督员监督效力的刚性。人民监督员对不服逮捕决定进行审查后，经表决多数人不同意侦查监督部门的意见的，应当提交上一级人民检察院复核，上一级检察院应当复核。上级检察院的决定，下级检察院应当执行。这样，既简化了程序，也实现了监督的外部性，使人民监督员的监督意见真正具有了程序意义上的刚性，具有了程序上的独立价值。

　　（五）完善备案审查制度，强化上级检察机关的监督

　　1.扩大备案审查范围。现行备案审查范围仅限于批准逮捕的危害国家安全的案件、涉外案件以及检察机关直接立案侦查的案件，明显过窄。笔者建议，应当将所有审查逮捕案件纳入备案审查范围。这虽然增加了工作量，但有利于加强上级检察机关对下级检察机关审查批捕工作的监督。

　　2．充实备案材料。充实备案材料旨在提高《审查逮捕案件意见书》的制作水平。《审查逮捕案件意见书》中，在“经审查认定的案件事实及证据”部分，应对证据的可采性、证明力进行充分的论证分析。同时，应对刑罚条件和社会危险性条件进行详细的论证。

　　3．明确备案审查责任。检察机关应将备案审查纳入检察官责任考核范围。对接到备案审查材料后，不审查或不及时审查，造成不良后果的，应根据《检察人员执法过错责任追究条例》，追究相应的责任。




【作者简介】
李志雄，单位为浙江省宁波市江东区人民检察院；张兆松，单位为宁波大学法学院。


【参考文献】
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