【出处】《华东政法大学学报》2010年第3期
【摘要】我国民事“执行难、执行乱”是长期困扰我国司法界的难题。其中虽有一些文化传统、信用机制与地方保护等外部原因，但根本性的原因是我国法院过分集中的民事执行权力。其解决之道是为法院的民事执行权力设置转化、分立与外部监督三重制约。
【关键词】民事执行；分权制衡；执行救济；检察监督
【写作年份】2009年


【正文】

　　从乡土中国、人情大国中的身份关系到市场经济中的契约与诚信的新伦理模式，中国传统社会文化背景下诚信理念的形成与转型十分艰难，社会信用机制与信息库也相当缺乏。西方发达国家长期以来形成的管理社会信用的经验是市场经济得以维系的重要基石，而在中国“执行难、执行乱”的现象很大程度上是地方保护主义造成的，因此我们需要建立一套完整的实用约束信息机制。此外，中国人情社会的特殊背景也给法官的民事执行工作造成了影响，基层人民法院的法官在开展民事执行工作时对此的感觉尤为明显。

　　（二）执行机构内部运行产生民事执行之混乱

　　“执行难”是指因执行法院或执行法官之外的因素所导致的生效裁判确认的权利义务不能实现或不能完全实现的情形。这是执行法院或执行法官在现行法律框架下难以克服的。而“执行乱”是指执行法院或执行法官故意或者过失地违背现行法律或执行规范，在执行过程中损害审判权威或侵犯当事人或案外人合法权益的情形，是纯粹因执行法院或执行法官的原因导致的执行问题。由于我国法院内部体制不健全，内部监督机制也不完善，加之缺乏有效的外部监督，因此民事执行工作秩序比较混乱。这种混乱具体表现为以下五种情形。一是执行程序乱。在民事执行过程中，执行法院或执行员没有严格依据法律以及最高人民法院关于执行工作的司法解释，执行行为不规范，随意性大。例如部分执行员故意拖延执行，在执行过程中不依法出示有关证件、法律文书，不按规定通知必须到场的人员到场，随意变更被执行人，任意执行案外人财产等等。二是执行措施乱。在民事执行过程中，执行措施乱的最典型例子是“以拘促”、“以拘代执”，滥用财产保全、先予执行等，此外还有超额查封、重复查封等不当行为。三是执行管理乱。例如在民事执行过程中，部分执行法院对执行款物管理混乱，执行款物不能及时过付给申请执行人，部分法官甚至替换或截留、挪用、私分、侵吞执行款物。四是执行收费乱。在民事执行过程中，执行法院不按照《人民法院诉讼费收费标准》的规定收费，个别法官甚至对当事人吃拿卡要。五是消极执行。比如，执行案件的有关人员不积极履行工作职责，或者徇私枉法，与被执行人恶意串通，纵容被执行人转移、毁损、隐藏、变卖财产，造成生效民事裁判所确定的权利长期得不到实现，甚至无法再实现，给申请执行人造成经济损失。值得注意的是，上述问题通常都伴随着执行人员贪污、挪用公款、受贿、玩忽职守、滥用职权等违法违纪行为的发生。

　　（三）民事执行问题的本源症结

　　民事执行权是包括实体与程序权力在内的复合性很强的权力集束。多年来我国将执行权归于特定机构—法院、实则是特定人—执行员的做法已经积弊甚多。执行员是代表法院具体进行执行活动的人员，执行员集执行实施权和执行裁决权于一身。从决定受理执行案件发出执行通知，为执行案件而进行必要的调查，决定并实施对被行人的执行措施（如查询、冻结等等），到要求有关单位和个人执行，主持执行和解，对执行异议进行审查并作出异议是否成立决定，决定暂缓执行、中止执行、终结执行及恢复执行，再到决定变更追加被执行主体，决定执行第三人到期债权，决定参与分配，决定被执行人加倍支付迟延履行期间债务利息或支付迟延履行金，及对妨害民事诉讼强制措施的复议裁决和对执行程序异议的裁定等等，这一切都在执行员权限范围内，由执行员一人操作。此外，他还决定何时立案，何时采取执行措施，是执行金钱还是执行动产或不动产等问题，可以说执行员掌握着民事执行案件“生杀予夺”的全部权力。{1}近年来，执行人员违法违纪比例一直比较高。占全国法院干警1/10的执行干警中，发生问题的就有1/3，其中包括法院系统业务水平与行政职级都非常高的工作人员。最高人民法院领导反复强调“这不是偶然的现象”。笔者认为，防范与治理之道只能是将集中而要害的民事执行权由权力向权利分离转化、分立制衡，并强化外部监督。

　　二、过度集中的执行权的第一重制约

　　（一）职权主义与当事人主义交织下的执行救济缺失

　　学界与司法界都认为，执行过程中职权主义与当事人主义的运用存在着混乱与不合理的问题，这既造成执行案件的申请人与法院执行人员的不满，也成为我国民事案件“执行难、执行乱”现象的重要诱因。因此，我国民事执行需要进一步加大对当事人的执行救济，具体而言，即执行程序必须遵循当事人处分原则，执行机构也应当尊重当事人的处分权。将法院过度集中的执行权力分离转化为执行救济权利，实质上是在执行权力与权利总和不变的前提下，将执行权力削减转化成当事人的执行权利。同时，在执行实务中还需要完善与加强当事人的司法救济权利，这样就能达到对权力的分散与平衡。我国台湾地区民事执行理论认为，在一般情形下，救济之方法有二：一为程序上之救济方法，即当事人或第三人对于违背执行程序规定之执行行为之救济方法；二为实体上之救济方法，即当事人或第三人基于实体上之法律关系，请求排除不当之强制执行之救济方法。因此在我国台湾地区，执行救济包括程序上之声请、声明异议及抗告和实体上之债务人异议之诉及债权人异议之诉等数种。但在我国大陆，执行救济目前仅有两种，即执行异议和执行回转。这样，表面上我国台湾地区的执行机构与人员与大陆相似，但实际上二者在执行救济上的能力差异很大。

　　（二）《民事诉讼法》修改后执行问题的局限性

　　2007年10月新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）在民事执行问题上做了重大改变。该法执行程序一编加大了对被执行人的制约，这为法院突破“执行难”问题提供了重要的依据。对于“执行乱”现象，修订后的《民事诉讼法》一是增加了执行异议的规定；{2}二是增加了变更执行法院的制度，赋予了当事人向上一级法院申请执行的权利。执行问题的根源不只是在于被执行人。那种认为加大对被执行人的约束就能解决我国民事执行痼疾的观点，不免太过乐观了。我国每年几千亿的执行数额，几百万的执行案件量，若没有当事人主义的强化，仅依职权主义行事，则法院的执行人员须大量增加方能充分履行这种“劳动密集型”的职责。当然，修订后的《民事诉讼法》扩大了当事人执行救济权，增加了当事人执行异议的条款，但我们也应当看到当事人救济权的有限性。这种有限性主要表现在：(1)执行异议的裁决还是通过法院的书面审进行的，这样异议的解释解答往往又回到原来的执行人员及其密切关联的同事身上，因而推翻原执行裁决书的可能性微乎其微；(2)上级法院固然能够对下级法院起到一定的监督作用，但监督的客观公正性仍有限；(3)当事人救济权利仍不充分，《民事诉讼法》没有规定债权人、债务人或案外人就执行机关程序上的其他违法行为或不当行为，如执行机关怠于受理执行申请、不应受案的却予以受理、采取执行措施不遵守规定的程序、对不应执行的财产采取执行措施、怠于采取适当的执行措施等获得救济的权利。

　　综合上述分析，为了纠正执行权的过度集中，修订后的《民事诉讼法》虽然作出了一定努力，即提出了职权主义下的执行权力向当事人主义下的执行救济权利转化的理念，但这“第一重制约”的程序尚未严密，效果仍有待观察。

　　三、高度集中的执行权的第二重制约

　　（一）分权与制衡理论下的执行权力分立理论与实践探索

　　民事执行权力是包括实体与程序权力在内的复合性很强的权力集束。多数学者主张对民事执行权力集束进行合理划分，提出了两分论、三分论、四分论和五分论等不同的观点。{3}依照执行主体法院级别的不同，民事执行还可分为本级分权模式和两级分权模式两种。分权理念是指在执行机构内部，依据执行权的性质将其分为执行裁决权和执行实施权等权力，并交由不同主体行使的一种权力运行理念。执行分权模式与传统民事执行体制中执行案件由执行员一人负责到底的执行集权模式是相对立的。执行权分权理念的意义在于：执行分权解决了传统执行体制权力过于集中的问题，防止了暗箱操作，实现了权力间的制衡，为杜绝执行权滥用提供制度上的保障；同时，分权能够在保证执行公正的前提下提高执行效率，形成权责明确、各司其职的良性执行机制。

　　民事执行权分权运行机制的改革已经在全国法院尝试推行。湖南省长沙县人民法院执行局就尝试采取了由“执行工作局、司法警察局、司法技术室、法院财务室共同负责执行相关事宜”的做法。{4}重庆市也有关于分权的规范性尝试。《重庆市高级人民法院关于进一步加强和改进全市法院执行工作的意见》近日出台，该意见将执行权分离为执行启动权、执行实施权、执行裁决权、执行监督权，分别确定由不同部门组织行使，分权制衡。{5}

　　（二）内部分权体制下执行问题的局限性

　　在民事执行过程中，将执行的权力分别赋予法院内部不同的部门或人员，可以提高违规或者腐败的成本，在一定程度上抑制执行权主体的职务越权行为和懈怠行为。同时，由于上下级间工作内容的同质性，上级部门能够更好地理解下级执行工作的困难或问题。但是，内部监督也有其自身的弊病：一是从“本位主义”的角度出发，内部监督易大事化小、小事化了，因为它无法摆脱“自己监督自己”的逻辑悖论；二是法院内部的执行分权制度若不彻底，很可能使内部制衡虚化；三是上下级法院内部监督单向行使，倘若上级决策无法做到正确、公正，那么执行则会出现一系列的问题。因此，应当完善外部监督制约机制，尤其是专业司法机构的法律监督（检察监督）机制。

　　四、民事执行配置域外制度的再回顾与启示

　　（一）一元制与二元制民事执行权力配置的外观与实质

　　民事执行权配置模式主要有一元制和二元制两种。所谓一元制，即民事执行权统一由一个执行机构行使。以意大利和我国台湾地区为例，其执行机构设在法院内部，民事执行权统一由执行法官行使。该一元制的民事执行权分权体制，在执行过程中很容易让人产生误解。考察相关国家民事执行权运作的情况，可以发现，在民事执行权的配置中坚持分权理念是其民事执行权配置的基本要求。这与我国的执行员高度集中行使权力还是有很大不同的。更多国家采二元制，即民事执行权由两个不同的机关（或组织）行使，法院在其中处于监督、指导的地位。采二元制民事执行权配置模式的国家在大陆法系有德国、日本等。二元制表现为根据执行实施权与执行裁决权分工配合的要求，执行权由执行法院与执行官分别行使。在这些国家，执行官（执行吏）作为独立于法院的执行机关，是专门的职业人员。{6}英美法系中主要有美国、英国、澳大利亚、加拿大等国采这一体制。以美国为例，债权人获得确权判决之后，首先要向受诉法院的书记官申请执行，取得执行令，然后由联邦行政执行官或地方行政官来执行。{7}

　　（二）设置了外部监督机制的执行配置国家

　　为了执行的公正，一些国家设置了专门的执行监督机关。例如根据《瑞士联邦债务执行与破产法》的规定，瑞士的民事执行权由法院外的专门机构行使，且其民事执行权处于州级机关和联邦法院的监督之下。法国、俄罗斯等国也存在执行监督，且监督机关是检察机关。法国《司法院组织法》明确规定：“在民事方面，在法律有特别规定的情况下，检察官可依职权行动。他监视法律、裁判和判决的执行。如果上述执行与公共秩序有关，他可以依职权从事执行工作。”为进一步适应社会政治经济生活的发展，法国对其原有的执行法律进行了修改，新的法国《民事执行程序改革法》更加强化了检察官的作用，明确了检察官对司法执达官的权威。{8}在俄罗斯，检察机关的职权在苏东巨变前后发生了很大的变化，但该国仍然坚持执行监督权的做法，其民事诉讼、行政诉讼中均设有监督权。俄罗斯联邦《民事诉讼法》在执行程序一编中规定，检察长对法院以下裁定可提出抗诉：法官中止执行程序、终结执行程序、将执行文件退回追索人问题所作的裁定（第378条）；认定拍卖无效的裁定（第405条第2款）；责成债务人实施一定行为的裁定（第406条）。其第428条第3项规定，对法院关于执行员行为问题做出的裁定检察长可以单独抗诉。{9}

　　五、中国国情下执行机构既定的外部专业监督

　　（一）中国模式：执行机关（法院）＋专业监督机关（检察院）

　　我国司法实践确立了法院的执行机构地位，同时法律也规定了“审执分离”的原则，但执行庭或执行局在法院内部的设立，并不能完全改变“执行乱”的状况，更逞论中国执行外部环境是如此的艰巨与复杂。近期法院内部执行官员的大要案频发，表明我国要克服高度集中的民事执行权所带来的弊端还有很长的路要走，还需要更多的制度来保障。

　　检察机关的专业法律能力及其固有的民事行政检察部门的职能设置，使得其监督的效果必然与人大监督、媒体监督和群众监督有所不同。专门执行监督机关的监督是一种强有力的“他律”措施，但这种监督与法院上下级监督的同质性不同，监督成本比较高。因此，在进行执行权配置时应该综合衡量各种监督方式的利弊，将“自律”与“他律”有机结合，合理构建科学有效的监督机制，保证民事执行权运行的效率与公正。

　　（二）检察机关监督民事执行活动的程序设计

　　建立民事执行检察监督制度势在必行，但要真正对民事执行实行有效的检察监督，还必须制定一整套行之有效的民事执行监督程序。

　　1．监督的范围和方式

　　检察机关主要是对在执行活动中作出的裁定、决定、通知等进行监督。具体而言，其监督内容涉及民事执行的三个方面：一是执行决定，即采取执行措施、决定执行程序的开始、停止和结束的决定；二是执行裁判，即对执行中的争议进行裁决；三是执行实施，即采取执行措施。其中执行裁定是执行监督的重要内容，它可分为以下三种类型：一是查询、冻结、划拨存款的裁定；二是扣留、提取收入的裁定；三是查封、扣押、冻结财产的裁定。

　　监督的内容包含程序和实体两个方面，程序监督是对执行人员是否严格按照法律规定的程序办理执行工作进行监督，如监督执行人是否向被执行人送达执行通知书，其所采取的强制执行是否履行相应的审批手续等；实体监督是指对执行人员在执行过程中的实体处理做法是否合法进行监督，如监督执行和解是否贯彻执行当事人自愿原则，拍卖、变卖财产是否经有关部门合理作价，是否按有关规定依法分配等。需要注意的是上述两种监督所针对的行为仅指那些虽然违法，但没有给当事人造成损害，或给当事人带来的损害还未达到当事人可以向国家申请赔偿的程度，否则其情形就是属于国家赔偿法的调整范畴。笔者认为，监督的方式应当有所区别。具体而言，对民事执行的司法行为，监督应当是诉讼化和事后性的，以维护生效裁定的权威性；而对于民事执行的行政行为，其监督应当以同步性、高效性为目标。

　　2．监督的程序

　　监督的程序主要包括以下四个步骤。一是执行监督的提起方式和立案标准。执行监督的启动原则上以当事人提出抗诉申请为前提和基础。但若发现执行人员有贪污受贿、徇私舞弊的情形，或执行行为损害国家利益、公共利益的，检察机关应依职权主动提出抗诉。检察机关发出纠正违法通知书与检察建议不受当事人申请的限制。二是执行监督的期限。笔者以为，可以参照民事诉讼法关于当事人申请再审的两年期限，规定检察机关对民事执行进行抗诉的期限为两年，且从民事执行终结起算。有例外情况的立法应当明确规定。三是案件审查。对线索材料以书面审查为主，以有限的调查取证为补充，查清问题，灵活运用监督手段。如引入听证制度，首先由申诉人宣读申诉或抗执请求，针对原执裁定有争议的内容阐明事实、理由及其依据，并举出相应的证据；其次由有利害关系的当事人进行听证答辩，并提出反驳证据；再次由原执人员进行阐述原执裁定的事实依据和法律依据；最后由各方当事人对争议焦点进行质证和互辩。四是处理结果。案件审查后处理结果按照不同情况区别对待：对执行正确的案件，及时答复当事人，并做好息诉工作；对确有执行错误的案件，可以采取抗诉、提出纠正意见、建议暂缓执行等方式进行监督。

　　六、小结

　　由我国民事执行问题从被发现、认识到反省的过程可知，法律界对民事执行问题的认知过程有着清晰的脉络。第一阶段是法院系统执行权力高度集中阶段。在此阶段，所有检察机关所进行的外部监督都被最高人民法院以司法解释等形式“严词拒绝”。这使得检察系统，包括法学理论界对于最高人民法院司法解释的出台目的与功能也颇有争议，而法院系统对于充分处理执行问题的能力却显得过于自信。第二阶段是法院应对“执行难”时期。随着我国市场经济的发展和利益主体的多元化，法院系统及立法系统充分体会到了执行问题的复杂化趋势。以2007年《民事诉讼法》的修改为契机，法院加大了对被执行人在财产申报、限制出境等方面的制约，加强了法院执行机构与执行人员对执行当事人的控制与约束力。但“执行乱”的问题并未得到真正的解决。第三阶段是法院内部分权探索与法院外部检察监督探索逐渐成熟与固定的阶段。随着法院自身独立的执行机关的设置，执行裁决权与执行实施权的分离，我国即将展开一轮对法院内部执行权分权的探索或立法热潮。与此同时，法院系统也应当且必须更多地接受来自外部的监督，尤其是来自检察机关的专门化监督，以维护司法的权威和公正。




【作者简介】
赵绘宇，单位为上海交通大学凯原法学院。黄卓昊，单位为上海交通大学凯原法学院。


【参考文献】
[1]参见童兆洪：《民事执行权的理论构建》，吉林大学博士学位论文，2004年提交，第119页。
[2]其中指出，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的法院提出书面异议；对法院驳回异议的裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。
[3]参见童兆洪：《民事执行权的理论构建》，吉林大学博士学位论文，2004年提交，第124页。
[4]参见杨树明、梁建军：《走规范执行之路—长沙县法院执行警务化与“六监一”工作模式报道之一》，资料来源://oldfyb.chinacourt.org/public/detail. php? id ＝ 70835，访问日期为2010年3月28日。
[5]参见侯露露、魏星：《重庆高院防腐败将执行权一分为四属全国首创》，资料来源：//news.qq.com/a/20091010/000113.htm，访问日期为2010年4月1日。
[6]参见沈德咏：《强制执行法起草与论证》（第1册），中国法制出版社2002年版，第306页。
[7]参见沈德咏：《强制执行法起草与论证》（第1册），中国法制出版社2002年版，第308页。
[8][法]让·文森、雅克·普雷沃：《法国民事执行程序法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2002年版，第156页。
[9]参见孙谦：《中国检察制度论纲》，人民出版社2004年版，第24-28页。