■刑诉法修改:应在控制犯罪与保障人权中实现平衡   　　对于犯罪控制与人权保障,有代表提出了一个形象的说法:“刑诉法像一把双刃剑,这边锋利一点就偏向保障人权,那边锋利一点就偏重于控制犯罪。如何保障两者的平衡,是刑诉法的最大问题。”  
　　犯罪控制与人权保障的平衡,某种程度上是本土化与国际化、职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式的平衡,与会代表对于草案的意见,多少反映出自己对上述问题的不同取向。  
　　■任务与基本原则:有多少条款需要检讨  
　　修正案草案对于刑诉法第一章“任务和基本原则”的十七个条款未作改动,代表们对此显然有很多话要说。  
　　刑诉法立法宗旨应增加人权保障内容。有小宪法之称的刑诉法,是一部保障人权的程序法。国家尊重和保障人权既然已经写入了宪法,就应当写入作为刑诉法立法宗旨的第一章第一条。应用“保障人权”替代“保护人民”,“人民”严格意义上来说是一个政治概念。  
　　分工负责、互相配合、互相制约原则应予取消。这一条款是文革结束不久的1979年刑诉法中规定的,本意在于强调公检法三机关联合办案。由于刑诉法对于分工负责已有职能管辖及其他具体职责规定,因而此条实质上更多的是强调三机关的配合,并且这一规定赫然把律师这一诉讼中的重要角色排除在外,有违诉讼规律。  
　　“教育公民和违法行为作斗争”表述应予删除。刑诉法第二条关于刑诉法任务中的这一表述明显带有时代烙印,也非法律术语,且在实践中无任何意义,应予删除。  
　　应规定控辩平等原则。控辩平等包括平等武装、平等保护、平等对抗和平等合作。这是由刑事诉讼控方具有先天强势、被追诉人具有先天弱势的诉讼地位决定的。  
　　■辩护制度:改变最大争议最多  
　　草案中对于侦查阶段的律师地位的规定(明确了律师在侦查阶段的辩护人身份)、律师的常规会见及例外限制等,都体现了比较明显的进步和改变。但也存在很多争议。  
　　律师作伪证该不该特别规定:刑诉法专门针对辩护人设置了第三十八条,刑法第三百零六条也规定有辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨碍作证罪。草案将刑诉法第三十八条适用主体由“辩护人和其他辩护人”修改为“辩护人和其他任何人”,使得该条款不再成为专门针对辩护人的“歧视性条款”,并且删除了“不得威胁、引诱证人改变证言”的内容,可以说很大程度上给执业律师松了绑,但有代表认为这样修改还不够,刑诉法第三十八条内容应予废除。“律师是我国刑事诉讼中的民主力量而不是异己力量。刑诉法第三十八条违背了控辩平等原则,导致律师怕被追究伪证责任而不愿接手刑事案件,极大地影响了辩护权的实现。”也有代表主张保留第三十八条内容,但应设置特别程序,不宜由本案的侦查机关、检察机关追究律师的伪证责任,而应在本案结案后另行启动追究律师伪证责任程序。  
　　律师“三权”规定还有提升空间吗?关于会见权,草案规定吸收了律师法的规定,规定会见时不被监听。草案对律师会见权作了例外限制,规定危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件在侦查期间会见犯罪嫌疑人,应当经过侦查机关许可,有代表认为重大贿赂犯罪的共同犯罪案件会见不应经过侦查机关许可。  
　　关于阅卷权。草案规定从审查起诉之日起可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料,与刑诉法规定“从人民法院受理案件之日起”大大提前了。据此,有代表认为,鉴于草案规定了检察院提起公诉时向法院移交全部案卷材料,并且规定了开庭前召集会议,应当在开庭审理前建立证据开示制度,由审判人员主持控辩双方相互开示证据,并规定没有向对方开示的证据,在开庭审理时不得使用。  
　　关于调查取证权。草案规定(辩护律师)自案件移送审查起诉之日起,可以核实有关证据;对辩方有利证据可以申请人民检察院、人民法院调取。有代表认为,还应增加规定律师凭执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位和个人调查与承办法律事务有关的情况,即自行调查取证权。  
　　应增加司法机关充分听取和尊重律师辩护意见的规定。草案在这方面增加了许多新的规定,如在适用强制措施、审查批捕、侦查终结、审查起诉、非法证据排除、庭审期间审查证据(鉴定意见)、证人出庭以及死刑复核等诉讼环节,都要求相关司法机关听取辩护人意见。有代表认为,最为关键的是人民法院在案件审判阶段能充分听取律师的辩护意见,为此建议刑诉法在第一百六十二条增加一款,规定“对于辩护人提出的被告人无罪、罪轻或者应当免除、减轻刑事处罚的意见,应当在判决书中载明采纳与否的意见和理由。”  
　　■证据制度:四大热点最受关注  
　　技术侦查、秘密侦查手段入法,该担心负面作用吗?草案规定了技术侦查、秘密侦查措施,这意味着跟踪、卧底等秘密侦查手段有望入法。有人担心一旦这些侦查手段被滥用,普通公民的隐私和其他合法权益将无法得到保障。对此,有代表认为,跟踪、卧底等秘密侦查手段在司法实践中早已在使用,草案如此规定的目的在于解决实践中侦查、秘密侦查等特殊侦查手段的合法性问题。如果法律没有明确的规定,权力滥用的可能性将更大。至于在实践操作中可能被扩大化和随意化的争议,草案注意到严格保护公民的隐私权的需要,明确了技术侦查的适用范围只限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件、重大的贪污贿赂犯罪以及利用职权实施的严重侵害公民人身权利的重大犯罪,同时对适用原则、主体、时间、材料保密等方面作了规定。有代表提出,对于技术侦查、秘密侦查措施中“严格审批”程序应予以明确。特殊侦查手段的使用应该严格限制,确立对象特定原则、必要性原则、司法审查原则。  
　　还有代表提出,目前秘密侦查手段只有公安机关才能使用,其实检察机关侦查职务犯罪案件,相当多的情形也要用到秘密侦查手段,同为具有侦查职能的机关,刑诉法在这一问题上没必要加以区分。  
　　规定了不能自证其罪,能进一步规定沉默权吗?草案规定了嫌疑人不得被强迫自证其罪,却没有删除嫌疑人应如实回答侦查人员提问的规定。有代表提出前后两者有矛盾之嫌,可能使得不能被强迫自证其罪规定成为一纸空文。对于“如实回答”的规定,应该予以删除。  
　　草案对大家关注的“沉默权”未作规定。有代表指出,不得被强迫自证其罪,并非真正意义上的沉默权。不得被强迫自证其罪,只是表明在讯问犯罪嫌疑人时不得采用强制手段;主张犯罪嫌疑人有罪的证明责任在控方,犯罪嫌疑人没有证明自己有罪的义务;犯罪嫌疑人、被告人的口供仍然是法定证据之一,在正常讯问下,犯罪嫌疑人仍需如实回答,无权保持沉默。在我国现在的司法大环境下,要实行真正意义上的沉默权,条件并不成熟。“从草案来看,不得强迫证实自己有罪未作为证据的基本原则加以规定,而是作为禁止刑讯逼供的保障性规定,更多是一种宣示意义。”  
　　强制证人出庭作证范围应确定多大?草案规定人民法院可以强制证人到庭作证,但被告人近亲属可以免除。有代表指出,草案豁免的只是近亲属强制到庭作证义务,而没有免除其提供证言的义务。但也有代表认为,特定亲属不但应享有出庭作证的豁免,还应享有侦查阶段的作证豁免,因而应规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。但是被告人的配偶、父母、子女除外。”  
　　非法证据排除规则的范围如何确定?草案规定非法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述应当排除,严重影响司法公正的物证书证,也应当排除。有代表认为,非法收集的鉴定结论、勘验检查笔录等也应当排除。还有代表认为,对刑讯逼供等非法方法应当加以列举,对“严重影响司法公正”的标准应予明确,对于非法证据排除,应规定“作出排除该证据的裁定”,而不只是规定“对该证据应当予以排除”,以增加可操作性。  
　　■强制措施:因为限制人身自由,所以务求谨慎  
　　指定居所监视居住会演变成变相羁押吗?对于此项规定,有代表认为“指定居所监视居住”本身适用的对象是“符合逮捕条件”,草案规定的监视居住从立法目的上来说是为了与取保候审的适用条件相区别,从本质上来说对犯罪嫌疑人是有利的。  
　　拘传有必要从12小时延长到24小时吗?草案将拘传之最长时限由12小时延长到重大复杂案件的24小时。有代表认为,草案这一规定是办理重大案件的现实需要,但也有代表认为,这是警察权力扩张的体现,与中国刑事司法现代化的目标相悖。刑事诉讼的现代化,要求“人证时代”向“物证时代”转型,要求刑诉法限制以口供定案。  
　　涉嫌严重犯罪可不通知家属会造成秘密拘捕吗?有代表指出,草案规定可不通知家属的两种情形是,“无法通知”和“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪,通知可能有碍侦查”,比起以前的“无法通知”和“有碍侦查”是一种进步。因为增加了“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪”的限制,此前有些民众将“通知可能有碍侦查”和“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪”分解为不予通知的两种情形理解,显然是误读,造成这是实施“秘密拘捕”的恐慌。  
　　有代表认为,何谓“无法通知”,法律有必要在程序上进行严格的限制,必须是“穷尽一切手段”。同时必须对侦查机关制定严格的问责条款,必须在事后对当事人家属和监察机关作出解释,并承担举证责任。还有代表认为,这两种情形不能成为以后都不通知的条件。不能因为存在两种情形就根本不通知,这在人权保障上存在严重的缺陷,应当规定在3日或者是7日内予以通知。  
　　■审判程序:繁者当繁、简者当简  
　　量刑程序还应细化。草案将量刑问题纳入了法庭辩论程序。有代表认为,仅规定在辩论阶段控辩双方可以就量刑辩论,仍不能解决当前重定罪、轻量刑的问题。量刑问题还应该纳入法庭调查程序。  
　　审限还应适当延长。有代表认为,草案对审理期限给予了一定的延长,但从刑事审判实践看,草案规定的时间仍不能满足实际工作的需要,建议进一步延长。草案对非法证据排除作了重要完善,并新增了庭前会议制度,明显增加了法院审理的程序和工作量,审限理应做相应延长。不同审级案件应设定不同的审限。中级法院的审限应长于基层法院。不同类型案件,如需要调解的刑事附带民事案件、死刑案件,审限应该长于普通案件。专门性鉴定时间、对被告人提出新的证据的查证时间应不计入审限。  
　　简易程序不能简化诉讼。草案对人民法院适用简易程序取消了“依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件”这一表述,把简易程序扩大到凡是基层人民法院管辖的、可能判处无期徒刑以下刑罚的案件。有代表认为,草案规定的简易程序检察机关应当派员出庭不利于提高诉讼效率,简易程序的法律监督可在事后进行或通过量刑建议和抗诉手段进行。有代表则认为简易程序检察机关应当派员出庭,简易程序案件程序可以简化,诉讼职能不能简化。所谓诉讼职能不简化,除了审判人员必须到庭之外,检察官、辩护人也应当到庭,既是开庭,必须有控、辩、审三种职能才能构成审判,缺少任何一种职能就是一个不完整的诉讼。但法庭调查可以简化,证据调查可以简化。  
　　■特别程序:一道亮丽的风景  
　　违法所得的没收程序是否确立了缺席审判制度。草案规定了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序,有代表认为,这一程序突破了刑事诉讼法的直接在场原则,在被告人不在场的情况下,强制举行缺席审判。但也有代表认为,这一特别程序只用于处理逃匿或死亡的犯罪嫌疑人、被告人的违法所得,不涉及定罪,不是完整的缺席审判制度。  
　　实施暴力的精神病人强制医疗程序如何定位。有代表认为,这一程序是一种行政强制行为,不应当由刑事诉讼法来规定。应由国务院制定行政法规,确立鉴定程序,由主办案件机关移交政府强制医疗部门。如果当事人及其家属对强制医疗决定有异议,可以按行政诉讼提请法院裁决,人民检察院可以依法进行监督。还有代表提出应注意防止“被精神病”。当事人及其家属对医院诊断不认可,可以委托精神障碍司法鉴定机构鉴定。同时赋予当事人方对强制医疗程序决定的上诉权。  
　　公诉案件和解宜扩大范围。草案规定可和解的案件范围狭窄,许多代表建议增大和解范围。鉴于刑事附带民事诉讼案件在赔偿上的争议颇多,造成审判压力过大,司法资源浪费,有代表建议公诉案件当事人和解中的民事赔偿问题应与附带民事诉讼制度相关规定相协调。