【案情】
2010年初，莲花县开展重点工程专项治理活动，追缴有关房地产开发商漏交的包括教育附加费、散装水泥基金和新型墙体材料基金三种联审联批规费。被告人李某作为中共莲花县纪律检查委员会案件审理室主持工作的副主任受委派负责该项规费的追缴工作，其将收取的规费挪用了1142150元用于赌博。案发后，莲花县公安局、莲花县人民检察院从参赌人处追缴赃款854000元；一审庭审后，上诉人李某的亲属代为退赃153000元；一审宣判前，莲花县公安局再从参赌人处追缴赃款120000元。

【分歧】

对于被告人李某归案后由公安、检察机关从参赌人处追缴的854000元赃款是否能认定是李某退还的，法院有两种意见。

一种意见认为：李某挪用的公款全部用于赌博，其归案后，公安、检察机关根据其供述，向非法获得公款的人追缴赃款，实际挽回了国家经济损失，且法律对退赃主体并无限制。故其行为不适用刑法第三百八十四条“挪用公款数额巨大不退还”。

另一种意见认为：公安、检察机关从参赌人处追缴的赃款，一不是李某主动退还；二退还主体也不是李某，故应适用刑法第三百八十四条“挪用公款数额巨大不退还”。

【评析】

笔者同意第一种意见，我们认为，在理解和适用刑法第三百八十四条以及《最高院审理挪用公款案件解释》关于“挪用公款数额巨大不退还”的相关规定时，应当充分注意以下几个方面：

首先，要依据刑法的价值和刑事政策来进行理解。刑法的制定和适用都应当符合人性，尽可能的宽缓，而当前一项重要的刑事政策也正是宽严相济，即在刑事审判过程中应当严则严、当宽则宽、宽严相济、罚当其罪。因此，对于刑法第三百八十四条以及《最高院审理挪用公款案件解释》，我们要在尊重事实和证据的基础上，从宽严相济的刑事政策出发，本着有利于被告人的原则来进行理解和适用。

其次，要依据主客观相统一原则来进行分析。我们认为，《最高院审理挪用公款案件解释》中规定的“因客观原因不能退还”，应是指被告人主观上有归还的意愿，而因行为人意志以外的原因导致客观上最终没有归还。就本案而言，从被告人李某主观上有归还所挪用公款的心态；从客观上看，李某如实交代其赃款去向，积极配合办案机关从参赌人员手中追回赃款974000元以及李某亲属代为退赃153000元，即最终退还了1127000元给国家。如果将办案机关的追赃款认定为被告人拒不退还的部分，既不符合本案客观事实，也与被告人的主观故意不符，故上述款项应视为被告人退还的。

最后，要依据罪责刑相适应的原则来进行判断。本案中，被告人李某给国家造成的实际损失为15150元，未达到挪用公款数额巨大的标准。从罪责刑相适应的原则予以考虑，如果认定办案机关所追回的974000元属于“挪用公款数额巨大不退还”的金额，与未追回赃款的案件等同处理，对被告人处以十年以上量刑将显失公平，同时也不利于类似案件的追赃工作。

综上，我们从宽严相济的刑事政策出发，本着有利于被告人的原则，结合被告人的主观故意和客观行为，依据罪责刑相适应的原则，认为被告人李某的行为不符合刑法第三百八十四条 “挪用公款数额巨大不退还的”情形。

作者：萍乡市中级人民法院 易玉奇 钟琰