【出处】《法学论坛》2011年第4期，发表时有改动，引用请以发表版本为准
【摘要】学界和实务界往往从提高行政决策的民主性、科学性的角度来看待公众参与制度。然而，在我国的宪法架构下，行政机关已经从人民代表大会获得了民主合法性，无需再诉诸公众参与制度来获得或提高其决策的民主性；行政机关固然应当追求决策的科学性，以确保其行为具有宪法意义上的适当性，但是，公众参与并不必然提高行政决策的科学性。因此，与民主性、科学性有关的宪法条款并不构成公众参与制度的依据。产生于夜警国家时代的自由权是公民防御国家传统侵害的利器；在福利国家时代，为了有效对抗行政决策对公民权利的侵犯，公民可以依据自由权参与行政决策程序。在这种意义上，自由权构成了公众参与制度的宪法基础。
【关键词】公众参与；民主性；科学性；自由权；夜警国家；福利国家
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言：公众参与的规范基础——一个被忽视的问题

　　行政决策过程中的公众参与已经成为公法学界的一个流行话题。小到城市社区治理，大到国务院进行的行政立法，都可以看到公众参与的适用。遗憾的是，迄今为止，人们讨论公众参与制度的时候，往往局限于探索如何构建、完善公众参与制度，较少对其宪法规范基础进行系统思考，下列问题尚未得到澄清：行政机关可不可以自由决定是否让公众参与其决策程序？作为公众组成部分的公民有没有权利参与行政决策？公众参与有没有什么前提？这些问题的回答，在实践中具有重大意义：如果公众有权参与行政决策，则行政机关承担了相应的义务；如果行政机关可以、但是没有义务让公众参与决策，那么，公众参与纯粹属于行政机关的裁量范围，是否允许公众参与、在多大程度内让公众参与行政决策，都由公权力主体自行决定。本文将围绕这些问题进行一些探索，主要考察宪法上哪些规范可能对行政权设定了接受公众参与的义务。

　　二、行政决策民主性、科学性不是公众参与制度的规范依据

　　（一）行政决策民主性、科学性作为公众参与制度的规范基础？

　　在我国人民当家作主，因此行政管理中公众似乎应当具有充分参与机会，以体现其国家主人翁的地位，从而提高行政活动的民主合法性。有学者按照这一思路，从民主角度论证公众参与的正当性。姜明安认为，人民代表大会制度是代表制民主在我国宪法上的体现，而公众参与则是一种参与制民主。至于两者之间的关系，“公众参与与人民代表大会制度一道，构成了现代民主的模式”[1]26；这两种民主模式并非平起平坐，而是参与制民主补充代表制民主[1]31。江必新和李春燕则提出，世界范围内，“共同参与制民主理论的兴起为公众参与提供了必要的智力支持”，并将公众参与定位为直接民主的实践。[2]51 这些观点，都将民主视为公众参与的正当性基础。

　　也有学者没有对公众参与的宪法规范基础直接提出自己的看法，而是对目前作为公众参与的一种重要形式的听证会进行研究，认为在制度设计上，听证会的目的是征求意见、提高合理性。[3]52 这一判断，大致也符合实务界对公众参与制度所具有功能的认识：实务界倾向于认为，公众参与除了提高民主性以外，还能够提高行政决策科学性。这种观点，充分体现在国务院《全面推进依法行政实施纲要》[1]（以下简称《纲要》）中。在第二部分，《纲要》将“科学化、民主化、规范化的行政决策机制和制度基本形成，人民群众的要求、意愿得到及时反映”规定为一个重要目标。围绕这一目标，《纲要》在第五部分规定了“建立健全科学民主决策机制”的内容。这部分的标题已经明确表明，《纲要》追求行政决策的科学性和民主性。为此目的，要“建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制”。专家论证无疑服务于行政决策的科学性，而联系本部分的标题，《纲要》显然认为公众参与能够提高行政决策的民主性。此外，《纲要》也认为公众参与能够提高行政决策的科学性。以“提高制度建设质量”为题的《纲要》第六部分规定：“提出法律议案、地方性法规草案，制定行政法规、规章以及规范性文件等制度建设，重在提高质量。”这体现了对立法科学性的高度重视。该部分后面接着规定：“改进政府立法工作方法，扩大政府立法工作的公众参与程度……重大或者关系人民群众切身利益的草案，要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会听取意见，尊重多数人的意愿，充分反映最广大人民的根本利益。”这表明，《纲要》将扩大公众参与程度视为提高立法质量即立法科学性的一个重要途径，而这一观点，其实也是适用于规范制定行为之外的行政决策的，即既然公众参与可以提行政立法的质量，那么，应当也可以提高行政决策的质量即科学性。综上所述，结合《纲要》第二、第五、第六部分的相关内容表明，《纲要》体现了这一认识——公众参与是提高行政决策和行政立法科学性、民主性的手段。至于说这一认识是否正确，下文将进一步予以探讨。

　　在国务院《纲要》的指导下，国务院之下的政府部门为了提高行政决策的科学性和民主性，大力推进公众参与。例如，在国务院法制办公室通过法规规章草案意见征集系统（http：//www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/）对行政法规、规章草案向社会征集意见的时候，虽然大部分公开征求意见的通知都直接采用“现向社会公开征求意见”或者类似表述，而很少说明公开征求意见的依据或者目的，只是偶尔规定目的是“提高立法质量”[2]或者“进一步增强政府立法工作的透明度”[3]，但是其让公众参与行政立法的目的，明显是追求行政立法的科学性和民主性。而在地方实务界，有一定代表性的看法，公众参与制度的功能，也在于促进政府行政决策的科学化、民主化。例如，北京市东城区政府法制办公室主任朱捷先生认为：“公众参与制度对于促进政府行政决策科学化、民主化至关重要。”[4]125

　　综上所述，学术界和实务界认为，公众参与能够提高行政决策的民主性和科学性。那么，就本文关心的问题而言，行政权是否具有通过公众参与来提高决策的民主性和科学性的宪法义务？下文对此展开分析。

　　（二）行政决策的民主性不是公众参与的宪法依据

　　不容否认，我国宪法多处体现了人民的主人地位。按照宪法序言第五段的表述，中华人民共和国于一九四九年成立后，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人；宪法第2条第1款规定，中华人民共和国的一切权力属于人民；第3款规定，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。此外，宪法第42条第3款第2句规定，国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。简而言之，按照宪法序言和正文部分的这些规定，人民是国家的主人，享有一切国家权力，是国家主人翁。

　　就公众参与而言，似乎可以从人民的主人地位，顺理成章地推导出公众参与的正当性和必要性：行政权以服务人民为最终和最高目的，鉴于人民在我国的宪法架构之下具有主人翁地位，在行政活动中积极推动公众参与，也就是理所当然之事，甚至是人民所享有主人地位的必然要求——如果人民在具体的行政活动中没有参与的可能性，而只能够被动地接受行政机关决策的后果，岂不是颠倒了作为主人的人民和作为仆人的公权力之间的关系？

　　这种推理，看似具有说服力，但是经不起严格推敲。我国宪法明确选择了体现间接民主的人民代表大会制度，甚至在实践中，公民只能选举区乡镇、县、县级市的人民代表[4]，而没有规定全民公决等直接民主因素。具体而言，人民选举产生人民代表大会，由其代表人民对国家的重大问题通过立法等方式作出决策。从行政首长的产生来看，国务院总理、省长、市长、县长、区长、乡长、镇长，都是全国和地方各级人大产生的，而不是由公民直接选举产生。国务院和地方各级人民政府作为全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的执行机关，负责执行以法律、地方性法规、决议、决定等形式体现的人民代表大会意志。由此可见，无论从人事上、还是行为上来看，行政机关的民主正当性都来自权力机关，而不是直接来自人民，因此，行政机关无需再次诉诸公众，从人民获得民主合法性。

　　相反，如果我们有意识或者无意识地认为行政决策中公众参与是民主原则的要求，可能还会导致一些意料不到的消极后果。如果公众参与构成行政决策正当性的一个重要的、甚至是必要的来源，则在公众参与不足的情况下，行政机关最后作出的决策就缺乏充分的正当性。为了避免这一不利局面，则应当尽量提高公众参与的积极性。然而，在日常政治中，人们大多对政治没有太高的热情；而只有在外敌入侵等非常政治时期，公众才高度关注并且积极参与政治生活。鉴于我国在可以预见的将来进入非常时期的可能性很小，行政决策不太可能引起人们普遍和深度关注，公众参与的程度将停留在较低水平上。因此，在大张旗鼓推进公众参与、公众却并不积极回应和参与的情况下，我们就会面临一个尴尬的、行政机关一头热的局面，无法通过公众参与获得或者提高行政决策民主正当性。

　　此外，如果将行政决策中的公众参与视为获得民主合法性的途径，则可能会催生公民有义务参与行政决策的观念；在公众参与的程度较为低下的情况下，这种观念甚至会促使立法者对公民设定参与义务。但是，这种义务和公民的自由地位是格格不入的。固然所有人只关心一己私利的话，公共利益将很难得到维护，因此公民关心政治、热心公共事务，是一种值得弘扬的公民美德。然而，公民是否关心公共事务，属于道德范畴，法律不应干涉。从权利的角度来看，公民有积极参与政治生活的自由，但是，这种自由恰恰意味着公民也可以不关心政治，尤其是没有义务去关心政治，否则这种自由也就变异为束缚。此外，公民不涉足公共领域的决定，本身就是以一种特定的方式来参与政治生活：有关公民可能认为目前的政治格局令人满意，不需要改变，因此其个人无需再发表意见；或者，人们通过不表态的方式，表达自己对现状的不满。无论属于何种情形，有关公民的选择都必须予以尊重。我国宪法已经充分地体现了这些认识。例如，宪法第34条、第35条分别规定了公民的选举权和言论自由。据此，公民当然可以在选举中投票，可以发表政治言论；然而，宪法并没有规定公民有投票和发表言论的义务，这就说明立宪者明确地只将参加选举和发表言论规定为公民的自由，而不是义务。因此，在公共生活中保持沉默，不在公众参与行政决策的制度框架内发表意见，即使不符合公民美德，但确定无疑地受到宪法的保护。

　　（三）行政决策的科学性不是公众参与制度的宪法依据

　　国务院《纲要》间接体现了公众参与能够提高行政决策科学性的观点，我们就此可以按照如下思路，来探讨公众参与制度的宪法依据：如果行政机关具有保障行政决策科学性的宪法义务（前提一），而且公众参与是保障行政决策科学性的不可或缺的途径（前提二），那么，行政机关就具有让公众参与行政决策程序的宪法义务（结论）。只有在这两个前提同时成立的情况下，才能得出结论，我们首先考察第一个前提是否成立。

　　关于行政决策、行政立法的科学性，宪法有一些规定。首先，根据宪法第89条第13、14项的规定，国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章；有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。其次，宪法第108条规定，县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。最后，宪法第104条规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。从这些条文来看，行政机关应当确保其决策是适当的，否则其行为可能被改变或撤销。此外，国务院和地方各级人民政府都向全国和地方各级人大报告工作，这种制度安排在某种意义上也可以视为是权力机关对于人民政府的行为的适当性的监督。

　　从宪法的规定来看，行政机关应当尽量追求其行为的适当性。至于何为适当，宪法并没有给出一个明确的标准，而是由国务院、上级人民政府、以及权力机关来判断。我们在此无需解释有关宪法条款中“适当”的准确含义，可以肯定的是，不符合事物的客观规律、即不具备科学性的行为，必然是在宪法意义上不适当的，也就是说，科学性是适当性的下位概念。因此，行政机关具有尽量追求决策的科学性的宪法义务，否则其行为不适当。由此可见，第一个前提是成立的。

　　如果第二个前提成立，即公众参与是保证行政行为科学性的必要手段，那么，行政机关为了保证其决策的科学性，就必须让公众参与其决策过程。然而，总体而言，虽然公众能够给行政机关提供一些相关信息，但是，公众往往不具备专业知识，行政机关则在有关领域具有相应的业务知识和能力，而且，即使在行政机关自身不具有相应知识背景的情况下，为了保证决策的科学性，与其让公众参与，还不如让有关领域的专家提供专业意见。由此可见，第二个前提是不成立的，行政机关无法通过公众参与来保证其决策的科学性。

　　综上所述，虽然行政机关具有保证其决策科学性的宪法义务，但是，公众参与并非恰当手段，因此，行政机关并没有通过公众参与追求决策科学性的宪法义务。

　　三、基本权利条款作为公众参与的宪法依据

　　在排除了宪法序言、总纲和国家机构部分有关条款作为公众参与的规范基础之后，我们考察各种类别的基本权利是否对行政机关设定了让公众参与其行政决策的宪法义务。

　　我国宪法上规定的基本权利，大体可以分为平等权、选举权、自由权和社会权。其中，数量最大的是自由权条款，我们首先在比较法的框架内，分析自由权是否要求国家向公民提供程序参与的机会。

　　（一）自由权与程序参与

　　1、域外经验：德国宪法上自由权的程序参与功能——以核电站审批案[5]53， 30ff.为例。对是否可以从自由权条款推导出行政程序参与权利的问题，德国宪法学界已经有过一些探讨。下文对此进行考察，以期在比较法框架内，为我们在中国语境下讨论这一问题提供些许思路。

　　在一个核电站建设审批程序中，在原有的核电站规划按照规定进行公告、公示之后，该规划发生了一些改变。据此，一个住在待建核电站附近的公民认为，严格的核电站审批程序，是为了保护利害关系人根据《基本法》第2条第2款享有的生命权和身体不受伤害权（即健康权），据此她提起行政诉讼并且主张，鉴于核电站的建筑设计发生了重大变化，因此，应当重新启动一个新的审批程序，即需要按照相关法律的规定重新公告、公示，之后由有关联邦机构、反应堆安全委员会和公众共同确认，新的建筑方式是否能够保障第三人的安全。[5]53， 30， 39f 在所有审级的行政诉讼中，原告败诉，最后她向联邦宪法法院提起宪法诉愿。在该案件中，一个争议焦点是，在核电站许可程序中，可能受到影响的第三人是否可以主张其程序权利被侵犯，还是只能主张其实体权利被侵犯，即程序权利是否单独可诉。有法院[6]61， 63认为，许可程序中让利害关系人参加，是为了行政机关能有另外一个信息来源，使其在作出决策的时候，能够兼顾各方面的情况，因此，利害关系人并不享有可诉的、作为程序权利的参与权。在该案中，二审行政法院就持有这种观点。然而，总体上，认为公众参与的目的仅仅在于扩大行政机关信息来源的观点在德国学术界受到严厉批评。在环境保护[7]511， 520、核能法[8]223，227f领域，都有学者提出，公众参与的主要功能并非使得行政机关获得更多信息，而是为公民提供有效的法律保护。在司法实践中，有高等行政法院在环保法案件的判决中提出，公众参与并不仅仅服务于许可机关的信息收集工作，其主要功能在于保护可能受到影响的相邻人的利益，使其能够尽早对可能导致污染的设施进行抵制。因此，如果利害关系人主张，违反程序规定而作出的行政行为导致了对其实体权利的损害，则行政法院无论如何应当对这些程序条款是否得到遵守进行审查，即程序权利是可诉的。[9]347， 348

　　联邦宪法法院也持有通过程序保护公民基本权利的观点。该法院认为，个人根据《基本法》第2条第2款享有的生命权和身体不受伤害权并不仅仅只是针对国家干预的防御权。除了不得侵犯这些权利以外，国家还应当积极地保护这些权利不受到第三人的侵害。[5]39， 1， 41； 46， 160， 164； 53， 30， 57 就核电站的建设而言，国家应当就核电对第三人所构成的危险提供保护。在该案中，国家立法对核能的利用设定了许可保留，并对许可的发放设定了许多实体和程序条件，因此已经履行了保护义务。这种许可程序是对面临危险的第三人提供的有效保护手段。这样，国家就可以在考虑到公共利益的前提下，对公民和核电站经营者双方的基本权利之间取得一个平衡。[5]53， 30， 57f. 联邦宪法法院认为，国家应当通过适当的程序来有效保护基本权利，因此，基本权利不仅对所有实体法产生影响，也影响所有与有效基本权利保护相关的程序法。[5]37， 132， 141， 148； 39， 276， 294； 44， 105， 119ff.； 45， 422， 430； 46， 325， 334； 49， 220， 225 同理，《基本法》第2条第2款规定的基本权利，要求国家设定有利于保障这一权利的程序。[5]51， 324. 除此以外，该项基本权利还影响行政程序规定的运用。核电站审批程序的主要目的，就是针对核电对生命和健康所所带来的风险提供保护。当然，这并不意味着所有程序瑕疵都意味着对于基本权利的侵犯。但是，如果许可机关忽视了国家为了保护人们生命和健康而制定的程序条款，则有可能构成对于《基本法》第2条第2款所保障的生命权和身体不受伤害权的侵犯。[5]53， 30， 65f.

　　简而言之，以联邦宪法法院为代表的德国宪法学界认为，生命权、健康权等自由权对国家设定了保护义务。国家立法规定了利害关系人参加的程序，本身是对这种保护义务的履行。因此，公民参与的程序，尽管可能有利于行政机关收集更多信息，但是，其主要功能在于使得公民能够通过其参与行为，保护自己的受到威胁的生命权、健康权等基本权利。在这种意义上，公民最终是依据相关基本权利而获得参与行政决策的程序权利。

　　2、自由权的防御权功能不能满足福利国家时代的权利保护需求

　　比较法的考察，能够给我们提供一些启示。但是，外国宪法理论的观点，在我国宪法学说上并不一定成立。[10]167以下 因此，我们还需要立足于本国语境，对这一问题进行深入分析。

　　按照通说，自由权的功能在于防御国家对于个人领域的侵犯。在现实中，行政机关的决策，往往对公民的自由权产生影响。在行政决策作出以后，即使公民可以通过行政复议、诉讼等程序设置来维护自己的权益，但是，这种事后的权利救济方式，往往具有滞后性，面对已经发生的损害，公民往往处于被动局面，其权益很难得到全面、及时、有效的保护。相比之下，如果公民能够参与行政机关的决策过程，则能够在决策阶段表达自己的意见，从源头上避免行政机关作出影响其权益的决策，因此，这种事前或者事中的参与，往往是保护公民权益的最有效手段。因此，我们面临的问题是：公民能否依据（可能被侵犯的）基本权利参与行政机关的决策程序？为了有效保护权利，我们似乎应当作出肯定回答。然而，这方面的最大挑战，在于突破了传统基本权利理论关于自由权原则上只具有防御功能的观点。对此，我们需要从根本上反思宪法规定自由权的意义。

　　宪法并非中华民族的自创，而是产生于西方。一百多年前国人选择了立宪道路，自此走上了宪政的不归路。既然作为现代民族国家生活方式的宪法来自西方，那么，对于宪法所规定的基本权利的探讨，也要从历史上西方宪法通常规定基本权利的现象出发，即需要追溯到十八九世纪欧美的宪政发展历史背景。十六世纪后，欧洲出现了在确定领土上享有主权的现代民族国家，然而，国家本身是一个矛盾：在利用其所掌握的最高权力来维护秩序、保护个人自由的同时，也是一个利维坦，是一个可能侵犯个人权利的庞然大物。例如，霍布斯指出，人的自由，依赖于国家用武力保证法律施行；然而，主权代表人（即国家）的所有行为都得到了每个臣民的授权，因此，国家可以对臣民做包括处死在内的任何事情。[11]165 对个人的安全而言，用宪法对国家权力进行约束，就极其重要。在宪法上规定基本权利来保障公民的自由，是防范国家权力作恶的有效手段。与此相应，当时的基本权利主要是自由权，而且分别针对来自国家的各种具体侵害行为：例如，宗教自由针对宗教迫害；言论自由和出版自由针对国家对言论、新闻的压制；人身自由针对国家随意逮捕公民的行为，等等。在国家的对内任务主要是利用国家权力维持秩序的夜警国家时代，个人自由面临的威胁主要来自国家的侵害行为，针对各种可能的侵害行为的自由权能够有效保护公民的自由。

　　然而，从世界范围来看，两百年之后，尤其在二战之后，国家的任务发生了深刻的变化，不再限于维护现有的秩序，而是延伸到了各个领域，在各个方面引发深刻变革。国家对社会生活的干预程度极深，导致公民依赖于国家提供的、包括基础设施在内的众多公共产品。在这一背景之下，公权力主体的很多行为，本身并不属于对公民的侵害，但是其对公民所产生的影响丝毫不亚于传统的侵害。例如，国家建设高速公路的行为，是典型的完善基础设施的行为，本身并不是对公民的处罚，但是，对附近居民而言，高速公路的噪音对其生活的影响程度甚至超过了一般意义上的侵害。由此可见，在进入福利国家时代之后，固守自由权的防御权功能理论，仅仅限于防范国家对公民的直接的侵害行为，已经不能够对个人提供全面的保护，无法满足新的历史阶段提出的权利保护要求。

　　3、结论：程序参与是自由权在福利国家时代的新功能

　　以上基于夜警国家时代过渡到福利国家时代的历史背景所进行的考察表明，传统的防御权功能理论，能够很好地解决如何保护公民不受国家直接侵害的问题，就此而言仍然有其价值；但是，面对国家在侵害行政领域之外的行为对公民所构成的威胁，这一理论无能为力。对于其权利可能被行政决策影响的公民而言，赋予其参与行政决策程序的权利，是维护其权利的有效、甚至是唯一有效的途径。有鉴于此，我们认为，自由权的功能不应当仅仅限于防御来自国家的侵害，还应当肯定公民根据自由权享有参与行政决策的权利。换言之，自由权本身包含了程序参与的权能，相关公民有权直接根据自由权参与行政决策程序。如果剥夺其参与机会，本身就有可能构成对其基本权利的侵犯。如果多数公民可能受到影响，则这意味着有关行政行政必须在公众参与的框架内作出，在这种情况下，自由权就成为公众参与的宪法依据。

　　当然，从自由权推导出程序参与的权利，的确是对传统防御权理论的一个突破。但是，如果从有效保护权利的角度来看，这并非对传统理论的动摇，而是一种补充和发展。无论是自由权的防御权功能，还是其程序参与功能，最终都统一于对公民的权利提供全面的保护。从比较法的角度来看，德国基本权利理论已经将程序参与视为基本权利的功能之一，印证了自由权在福利国家时代应当保障公民程序参与权利的客观规律，在实践中也取得了良好的效果[12]1ff.，这也从经验的角度说明从自由权推导出程序参与的权能是可行的。

　　综上所述，我们认为，在行政决策可能影响公民自由权的情况下，有关公民可以依据其基本权利参与行政决策程序。

　　（二）平等权、选举权、社会权和程序参与

　　下面，我们考察自由权之外的其他类型的基本权利是否构成、以及在多大程度上构成行政决策中公众参与的宪法依据。

　　1、平等权

　　宪法第33条第2款规定的平等权要求国家平等对待公民。这并不意味着一刀切——富人和穷人交相同数量的税，并不是宪法平等权的要求。恰恰相反，国家应当根据公民的不同情况，对不同公民进行合理的区别对待：对相同情况，国家应当相同对待，对不同情况，则应当进行不同对待。

　　回到本文所探讨的问题，那么，平等权是否要求公众参与行政决策呢？这方面有两个理由似乎支持我们对这一问题作出肯定的回答。首先，和自由权的情况类似，通过参与行政决策，公众有机会在第一时间对侵犯公民平等权的决策提出异议，从而避免行政机关侵犯公民的平等权，而不是使得公民只能在行政决策已经侵犯其平等权的情况下寻求法律救济。其次，平等权似乎要求国家平等对待各种基本权利。也就是说，如果自由权可以作为公众参与的宪法基础，那么，平等权（以及选举权、社会权等其他基本权利）也构成公众参与的宪法依据，否则国家至少在表面上优待自由权可能被侵犯的公民，而歧视了其他类型基本权利面临威胁的公民。这两点考虑是否成立，有待下文进一步考察。

　　就第一点理由而言，平等权在某种意义上是一个形式上的权利，它禁止国家通过不合理的区分对待来歧视公民。在侵犯公民平等权的情况下，公民总是有一项实体基本权利被侵犯，例如就业歧视侵犯了公民的劳动权，高校招生方面的歧视侵犯公民的受教育权。因此，如果说可能被侵犯的实体基本权利已经构成了公众参与的宪法规范基础，再将平等权视为行政决策中公众参与的依据，似乎多此一举。

　　就第二点理由而言，的确，平等权要求同等情况同等对待，不同情况不同对待。然而，虽然所有基本权利都是宪法上直接规定的权利；但是，不同种类的基本权利之间，也的确存在差异，我们正是根据这些差异对基本权利进行了分类。不同基本权利面临被侵犯的风险，如果属于相同情况，则应当平等对待，即都要求国家规定公众参与程序来预防侵犯行为的发生；如果它们属于不同情况，那么，从自由权能够推导出国家具有让公众参与行政决策的义务，并不意味着其他基本权利也构成了公众参与的规范基础。不同种类的基本权利在这种意义上是否属于相同情况，则取决于下文对不同种类的基本权利本身进行具体分析。

　　由此可见，尽管表面上存在一些将平等权视为公众参与的宪法依据的理由，但是这些理由经不起推敲，因此，平等权并不是公众参与行政决策的宪法基础。

　　2、选举权和被选举权

　　和平等权不同，宪法第34条规定的选举权和被选举权属于严格意义上的公民政治权利，这些权利只能在选举中行使。选举程序的设计，应当有利于切实有效保障公民的选举权和被选举权。在这种意义上，宪法第34条要求选举程序能够有效保障公民的选举权和被选举权。然而，选举程序完全不同于行政决策程序，不涉及通常意义上的行政决策，因此，选举权和被选举权并不构成行政决策中公众参与的规范基础。

　　3、社会权

　　和一些国家的宪法不规定社会权的做法不同，我国宪法规定了一些社会权，其中一项典型社会权是公民根据宪法第45条第1款第1句在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下获得物质帮助的权利。社会权往往依赖国家的具体立法，尤其是社会保障立法。在相关法律规定了公民在何种情况下享有要求国家进行何种给付的权利之后，相关行政机关适用法律，依职权或者依照相关公民的申请，确定公民有权要求国家向其提供何种给付。理论上，如果公民不参与相关的行政决策程序，不提供对其有利的信息，则行政机关的相关决策可能会影响公民切实享有社会权。就此而言，似乎社会权也要求国家允许公民参与相关的行政程序。

　　然而，在公众参与问题上，社会权和自由权之间的存在一些重大区别。首先，如果在没有公众参与的情况下行政机关作出决策，则公民的自由权可能受到不可挽回、或者很难弥补的损害。例如，行政机关批准在某地建设机场的许可一旦生效，鉴于行政行为的公定力，通过诉讼途径要求法院撤销这一许可较为困难，而如果已经开工，则撤销许可还将导致已投入资金的浪费；相反，在许可程序过程中中公众反对建设机场获得成功的可能性较大，如果机场建设的计划因此搁置，则因为尚未开工，对国家的成本也较低。相比之下，如果行政机关在相关公民没有参与的情况下作出的行政行为侵犯公民依法享有的社会权，公民的相应损失并非不可弥补，因此，事后救济并不会导致权利保护的不足。因此，事先的程序参与，并非有效保护公民社会权的要求。其次，在典型的需要向自由权可能受影响的公民提供程序参与机会的情形中，公民往往都是相关行政程序中第三人（例如居住在规划机场周边的居民），而不是行政相对人。在公众不参与的情况下，这些行政程序并不会无法进行。与此不同，在行政机关就公民根据法律享有的受益权作出行政行为的时候，有关公民直接就是行政相对人，能够直接参与相关的行政程序，而并不存在向本来无权参与行政程序的公民提供参与机会的问题。在这一点上，社会权和自由权之间存在根本的区别。与此相应，为了有效保障自由权，从自由权条款能够推导出行政相对人之外的、具有利害关系的公民参与行政决策的权利，但这并不适用于社会权。因此，我国宪法上规定的社会权，并不构成公民参与行政决策的规范基础。

　　（三）小结：自由权为行政决策中公众参与的宪法依据

　　由以上分析可知，在行政决策可能侵犯公民自由权的情况下，公民依据其自由权而不是其他基本权利，有权参与行政机关的决策程序。如果有不确定多数公民的自由权有受行政决策侵害之虞，则行政机关有义务在公众参与的制度框架内作出决策，以使得所有利害关系人有机会影响行政机关的决策。

　　本文得出的这一观点，与朱芒的论点相契合。他选取城市规划听证会进行研究，得出了对公众参与制度具有普遍意义的结论。[3]50以下 他指出，在实践中，公众参与制度在行政机关的决策过程中起到收集意见的作用，召开听证会的目的是征求意见，提高合理性。但是，在目前的城市规划实践中，往往利益方面的问题是主要矛盾，应当使得不同利益诉求得到表达的机会。其中，财产性权利是城市规划中所直接涉及的一种重要利益。在这一背景之下朱芒提出，建立基于不同利益的市民广泛参与程序制度是必不可少的。[3]56 在城市规划中，公民的财产性权利可能受到行政决策的消极影响，这一权利受到宪法第13条第1款的保护。按照传统基本权利理论，财产权是一种自由权，财产权具有防御国家侵犯的功能。由此可见，朱芒主要从财产权出发，得出了要求建立基于利益的公众参与制度的主张。因此，本文赞同朱芒关于建立基于利益的公众参与制度的主张：它并不是法政策学（Rechtspolitik）上的一个呼吁，而是根据法教义学（Rechtsdogmatik）[13]24以下进路可以得出的、宪法上自由权条款的内在要求。

　　值得一提的是，自由权被侵犯的可能性是渐变的，行政机关接受公众参与的义务、利害关系人参与决策的权利也是渐变的：如果行政决策根本不对公民自由权产生影响，则是否让公众参与，属于行政主体的裁量范围，由其在考虑公众参与是否有可能提高决策合理性、是否有利于提高行政的透明度[5]、是否可能侵犯第三人隐私、是否过度增加行政成本等因素之后，审慎作出决定。相反，如果行政决策肯定对公民的自由权产生重大影响，则行政机关必须让利害关系人参与决策、相关公民有参与的权利。在这两种极端情形之间，行政决策对自由权的影响越大，则行政机关越有义务接受公众参与、利害关系人越有权利参与决策。[14]70以下 在实践中，行政权尚未对这两种情况作出明确的区分。例如，《纲要》规定，要“建立健全公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策机制”，其目的是“建立健全科学民主决策机制”，似乎分别由公众参与和专家论证来保证决策的民主性和科学性，而没有考虑到通过公众参与制度使得利害关系人能够在决策程序中维护自己的权利。在以后的制度建设中，我们应当明确区分这两种情形。

　　四、结论

　　综上所述，虽然人们往往从提高行政决策民主性、科学性的角度来看待公众参与制度，但是，我国宪法将人民代表大会制度规定为根本政治制度，行政机关的民主合法性来自人民代表大会，无需、甚至不应该通过公众参与制度来获得民主合法性。鉴于公众参与对提高决策科学性的作用有限，行政机关也没有通过公众参与提高决策科学性的宪法义务。从基本权利的视角来看，鉴于国家在福利国家时代对社会生活进行积极干预，固守自由权的防御功能无法有效对抗公民承受的、公权力行为可能导致的消极后果。在这一背景之下，需要承认自由权的程序参与功能，即肯定公民在其自由权可能受到行政决策侵犯的时候，有权参与决策程序。




【作者简介】
谢立斌，德国汉堡大学法学博士，中国政法大学法学院副教授。


【注释】
[1] 《中华人民共和国国务院公报》2004年第16期，第24页以下。
[2] 《国家质检总局关于征求<家用电器产品召回管理规定（征求意见稿）>意见的通知》包含下列表述：“为提高立法质量，现将征求意见稿（附件）予以公示，征求社会各界的意见和建议。” 见http：//www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201007/20100700257375.shtml（2011年5月25日最后访问）。
[3] 《国务院法制办公室关于公布<戒毒条例（征求意见稿）>公开征求意见的通知》开始部分措辞为：“为了进一步增强政府立法工作的透明度，国务院法制办公室将《戒毒条例（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）全文公布，征求社会各界意见。”见http：//www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201006/20100600256862.shtml （2011年5月25日最后访问）。
[4] 实际上，宪法第34条并没有将公民的选举权限定于选举县级人大代表，因此，让公民直接选举省级乃至全国人大代表，至少在字面上是与宪法没有冲突的。相反，目前直接选举只及于县级人大，与宪法第34条之间有一定紧张关系。但这不属于本文探讨范围。
[5] 可能有学者认为，公众参与是透明行政的要求，而透明行政是宪法第5条第1款“社会主义法治国家”的应有之义，因此，法治国家条款构成了公众参与的宪法依据。我们认为，法治的确要求透明行政，但是，只要通过政府信息公开等方式使得公众能够了解行政权运行的状况，就已经满足了透明行政的要求， 而不要求公众在了解政府信息的基础上参与行政决策。
参考文献：
[1]姜明安．公众参与与行政法治［J］．中国法学，2004（2）
[2]江必新，李春燕．公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战(J)．中国法学，2005（6）
[3]朱芒．论我国目前公众参与的制度空间—以城市规划听证会为对象的粗略分析(J).中国法学，2004(3)
[4]朱捷．北京市东城区公众参与机制研究(J).行政法学研究，2010（1）
[5]BVerfGE （德国联邦宪法法院判例集）(M)（引用格式：每一个出处通常由于三个数字组成，三个数字依次表示第几册，有关判决从第几页开始，有关论述出现在第几页。f表示包括下页，ff.表示包括以下若干页）
[6]Bayer. Verwaltungsgerichtshof（巴伐利亚行政法院判决）， GewArch （工商业档案）1975
[7]Redeker.Festgabe zum 25-jaehrigen Bestehen des Bundesverwaltungsgerichts(联邦行政法院25周年纪念文集)(M).1978
[8]Bluemel， Fuenftes Deutsches Atomrechts-Symposium（第五届德国核能法研讨会）， 1976
[9]Oberverwaltungsgericht Lueneburg（吕纳堡高等行政法院判决）， DVBl.（德国行政报） 1977
[10]谢立斌.德国宪法解释方法与比较解释的可能性－以中德意见自由和言论自由条款为例(J).法哲学与法社会学论丛.北京：北京大学出版社，2009
[11]霍布斯.利维坦.黎思复、黎廷弼译(M).北京：商务印书馆1986
[12]Herbert Bethge， Grundrechtsverwirklichung und Grundrechtssicherung durch Organisation und Verfahren – Zu einigen Aspekten der aktuellen Grundrechsdiskussion（通过组织和程序的基本权利实现和保障——当前基本权利讨论的若干问题）(J).NJW（新法律人周刊） 1982
[13]强世功.宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境(J).中国社会科学，2003(2)
[14]朱芒.规划中公众参与在法律上的定位——对本次研讨会中三个事例的点评.地方决策中的公众参与：中国和德国(M).上海：上海社会科学院出版社，2009