【出处】《河北法学》2010年第7期（总第201期）
【摘要】服务行政理论起源于德国。服务行政是我国政府行政活动的新兴领域，缺乏合法性资源和足够的动力支持。公众参与，能够为服务行政提供合法性基础和正当性来源，也能够为服务行政增添新的动力供给。构建公众参与制度，对于服务行政具有重要的功能意义。
【关键词】服务行政；公众参与；合法证成；动力供给
【写作年份】2010年


【正文】

　　随着我国社会主义市场经济体制的不断改革，社会转型的不断加快，在行政实践中政府主动为市场经济下的社会成员提供服务行政活动不断凸显。在理论上对于服务行政内涵与制度，我国学者主要在公共行政学和行政法学两个学科层面进行探讨。纵观这两个学科领域的学术文献，可以发现，他们主要把服务行政放在行政理念以及行政价值的层面上进行探讨，很少在制度层面上进行分析。特别是在当前依法行政的法治大环境下，对服务行政的合法性资源问题更是甚少研究。因此，深入对服务行政的合法性问题以及在此基础上的动力供给问题进行探讨，具有较大的理论意义和实践意义。

　　一、服务行政理论确立与内涵阐释

　　（一）服务行政理论的确立

　　德国著名的行政法学家厄斯特·福斯多夫先生（Ernst Forsthoff，1902-1974）[1]于1938年在其代表性著作《当成是服务主体的行政》[2]一文中首次提出“服务行政”（Leistungsverwaltung）这一重要的行政法学概念，后来又在1950年的《行政法教科书》，1959年的《服务行政的法律问题》，1971年的《工业社会时代的国家》等文章中加以修正、完善。此外，慕尼黑大学著名的彼德·巴杜拉教授（Pete Badura）在1966年发表了《视为服务行政及社会法治国家行政任务的生存照顾》，提出行政是福利国家的工具，进一步阐释了福氏的学说[3]。经德国G·Durig[4]，Arnold Kottgen[5]等公法学者的努力，以及日本、台湾等大陆法系国家或者地区和我国的行政法学者的深入分析和研究[6]，服务行政发展成为一种重要的理论学说，并对行政法学理论产生重要的学术影响。

　　（二）服务行政与给付行政

　　“如果不打算讨论一下不同类型的理论概念及其与科学知识的诸经验成分之间的各种关系，而贸然着手研究主题，那是不明智的”。“任何经验知识都在某种意义和程度上是由概念形成的，这一点十分重要。”{1}因此遵守这一规则，笔者需要对相关概念进行阐述。

　　何为服务行政？服务，即授益于他方；行政，“国家意志的执行，执行政策是行政”{2}；而服务行政在现代语境下，是指政府在制定政策、履行职能等行政管理过程中，要树立为民服务的意识，“应为公民提供服务和帮助”{3}，即“恩人行政”{4}以满足民众之公共需要为己任，努力实现维护和增进民众福祉的施政目标。“服务行政是以造福公民为目的的，是具有形成性的授益行为。”{5}笔者认为，当下意义上的服务行政，在制度层面上主要包括社会公共财政法律体系和社会保障法律体系，前者主要解决社会发展问题，后者主要解决民众生存与福利问题。公共财政支出的科学化，社会保障的规范化，决定着政府的公共服务水平。与服务行政概念相似的是给付行政[7]。给付行政是大陆法系国家或地区（如日本、台湾等）的法学理论界对服务行政的一种翻译。日本学者盐野宏认为“所谓给付行政，是指设置、管理道路、公园，设置、运营社会福利设施，进行生活保护，给予个人及公众便利和利益的行政。”{6}我国台湾学者翁岳生认为，给付行政“系指提供人民给付、服务或给与其他利益的行政作用。”{7}通过对这些文献分析，笔者认为给付行政是指政府通过给付形式授益于相对人，以达到相应行政作用的目的。

　　行政法学界对福斯多夫提出的“Leistungsverwaltung”一词翻译为给付行政，主要有两个原因：一是“福斯多夫关于‘Leisltung'之用语，系取材于民法的给付概念”{8}；二是福斯多夫所描述的服务行政具有行政主体给付利益于行政相对人的意思。笔者认为给付行政与服务行政两个概念存在重大区别：（1）从语义解释学上看，福斯多夫的“Leistungsver waltung”是由“Leisltung”“和“sverwaltung”两部分组成，前者是服务之意思，如果把前者翻译成给付，那么对于另外一个德国法概念“Leistungsstauat”，则应直译为“给付国家”，“显然不如‘服务国家'来得晓易顺畅”{8}；（2）从概念定义上看，不少学者对“给付行政”的理解，都将“给付”扩大化为“给付、服务或给与其他利益”[8]，因而可以发现学者对“给付行政”的解释并不能包容服务行政的内涵，即给付行政概念不周延。其实，在制度层面上给付行政只是服务行政的一个重要的部分，即二者是属种关系；（3）从二者描述的角度上看，给付行政主要从行政行为的外部表现形态来阐释而服务行政则主要从行政行为的目的性进行分析，前者因行政行为的外部形态受到多种因素影响，而具有不确定性，后者则是相对确定的[9]。因此，以给付行政代替服务行政是不准确的。

　　二、公众参与：服务行政的合法证成

　　当今，服务行政是我国行政活动的新兴领域，在政府公共治理中具有十分重要的地位。由于服务行政法律制度较为欠缺[10]，因此加快立法进度尤为必要。但是，服务行政与秩序行政不同[11]：后者由于是行政主体对相对人实施权利剥夺和义务科予的行政领域，因此关于控制行政公权力的法律制度比较齐全和完善；而前者则是政府积极、主动为社会公众提供公共服务的行政领域，由于对社会问题难以准确预测，立法上难以在该领域中做到面面俱到和充分调整即缺乏合法性资源的供给，使得政府拥有较大的自由裁量权[12]。行政裁量权的存在，就容易产生权力寻租、权力谋利等权力异化问题。因此，引进公众参与制度，以民主化途径规范行政公权力的行使，促进政府服务行政活动中合法性资源的生成，是较为可行的解决之道。

　　（一）服务行政中的公众参与

　　公众参与制度，是一个既远古又现代的话题。从古希腊支持城邦民主的亚里士多德，到主张古典民主理论的卢梭、近现代民主理论的密尔，乃至到提出“参与式民主”概念的考夫曼[13]，都对公众参与进行了深入的研究。笔者认为，从层次论的角度，公众参与可以分为两大层次：一是宪政层面的公众参与制度，它主要是指政治的民主参与，体现了是政治的民主开放状态；二是指行政法层面的公众参与制度，它主要是指行政相对人对行政活动、行政决定的渗透、影响过程，体现的行政的有序、有效和公开程度。服务行政中的公众参与，就是指在行政法层面下，特别是在服务行政领域下的公众参与，是行政主体在提供公共产品和公共服务过程中，行政相对人对行政启动、行政过程以及行政决定等行政程序的参与和影响行为。

　　（二）服务行政的合法证成——公众参与

　　控权理论与行政传送带理论。权力倾向于腐败，绝对权力绝对腐败{9}。因此，行政公权力需要得到有效的控制是必然的制度选择。如何控制行政权呢？行政法正是这样的制度设计，以达到行政公权力在既定的轨道上能够有效的运行。传统行政法认为，为了控制行政公权力，必须严格遵循依法行政原则，行政机关必须严格履行和执行立法机关通过的法律和决定，并相应作用于社会和公民；只有这样，行政机关的行政行为和行政活动才是依法行政，才具备合法性资源，才能够取得合法性基础和正当性来源，否则就是行政越权和行政违法，失去合法正统的地位。这就是行政传送带理论，即行政机关须传送立法机关的公共意志，执行于公共社会，否则就违反法律。这种“传送带模式”若要在行政过程合法性具有解释力，需要一些基本条件：第一，代议机构制定的规则能够提供行政活动据以进行的明确无误的标准；第二，行政机关在执行这些标准时没有自由裁量空间；第三，司法审查是普遍可获得的{10}。探究行政传送带理论，其立论基础就是对行政公权力的极度不信任，对行政公权力容易侵害相对人合法权利和公共利益的极度怀疑，因此行政权必须受到有效的规制和约束。

　　法律供给失衡与新的合法证成。随着时代的发展和社会的变迁，特别是风险社会的出现，行政机关所处理的社会事务越来越纷繁复杂、易于变化。与作为典型的消极行政秩序行政领域相比，这种现象在积极行政领域，尤其是在服务行政中特别明显。而立法机关的立法活动又没有能够及时跟进，并进行相应的法律制度供给。在这样的境况下，行政机关在进行行政活动时便缺乏相应的法律依据，即缺乏合法性资源供给。也就是说，法律对于社会的规范出现了失衡的状态。服务行政属于积极行政范畴，即行政机关需要在关照社会公共需求基础上，积极主动地提供公共产品以为社会民众提供公共服务。由于服务行政的积极性、主动性和及时性特点，与秩序行政相比，行政机关在进行服务行政行为过程中，往往缺乏法律法规的前提性规定，法律法规更没有对该领域进行充分有效的规制，因此法律供给失衡现象在服务行政领域特别明显[14]。也即行政机关在服务行政领域中提供公共服务往往缺乏法律的基本依据，其行政行为缺乏合法性基础，其行政活动缺乏正当性来源，行政机关的服务供给没有取得正统性地位。但是，服务行政需要政府的积极主动关照，而立法机关的法律供给永远滞后，无法给政府的服务行政活动提供有效的合法性资源，二者的张力便形成了紧张的关系，行政传送带理论的解释力也遭到了质疑。那么怎么解决二者之间的紧张冲突呢？笔者认为，在坚持行政传送带理论基础上，可以通过公众参与制度的建构来解决。法律制定的权力来源于人民，法律制定的目的也是为了人民的公共福祉，也即人民是立法机关立法以及行政机关行政的基本动因和终极目标。既然法律制定具有滞后性，行政机关在服务行政领域中缺乏合法性基础，那么通过引入公众参与制度，以制度化的渠道把公众的意志和利益需求聚合起来，以民主形式取得合法性资源，为行政机关在提供服务行政过程中提供新的合法性资源和正统性地位，即通过公众参与实现服务行政的自我合法化。其基本原理就是“将行政过程视为一种‘政治过程'，通过向这一过程注入更多的‘民主化要素’，而使行政过程及其结果获得合法性。相对于传统的行政法依靠外部资源而实现合法化的机制而言，这种进路可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等‘制度过程'，而使行政过程在民主参与的基础上得到‘自我合法化'的进路。”{11}公众参与是民主行政的落实，也是透明行政的体现，它不但能够为行政机关在服务行政活动中提供行为依据、行为基础，而且能够为行政机关提供行为内容和行为目标。公众通过参与制度，利用参与机会，能够对政府的公共服务表达自己的意见和建议，表达自己的利益需求，以及表达对公共生活的方式。因此，在服务行政领域中，公众参与制度能够通过民主行政方式为行政主体积聚合法性资源，提供合法性的逻辑基础和行为正当性的来源，以证成行政主体行为的理据和有效性。

　　三、公众参与：服务行政的动力供给

　　（一）动力与动力供给

　　动力，即行为主体进行相应行为所需要的推力和驱力。改革需要动力。自改革开放后，我国进行了经济体制改革和政治体制改革。那么，这两大改革，特别是政治体制改革能够有效推进的动力是什么呢？笔者认为，目前改革的动力主要来源于自上而下的政府式的主导[15]。由于历史传统和现实基础等诸多原因，自下而上的来自基层社会的公共实体并没有为我国的改革提供足够的动力支持，这也是我国进一步改革的难点和重点所在。温家宝总理在2006年的政府报告中指出：坚持科学民主决策，要进一步完善公众参与、专家论证和政府决策相结合的决策机制，保证决策的科学性和正确性。今年的政府工作报告也认为，要推进政务公开，增加透明度，保障人民群众的知情权、参与权、表达权、监督权，让人民群众知道政府在想什么、做什么，赢得人民群众的充分理解、广泛支持和积极参与。这是从政策层面上对公众参与制度进行了确认和肯定。其实，公众参与制度是自下而上的理想模式和实现机制，无论是在政治过程参与还是在行政过程参与，都具有重要的功能意义。公众参与制度能够为政治过程和行政过程提供运行模式，提供动力供给，以及提供价值目标。

　　（二）服务行政的动力支持

　　服务行政是行政主体提供公共产品，满足民众公共需要的行政活动领域，在缺乏法律法规层面上的合法性基础和正当性来源条件下，更需要新的动力供给以有效支持行政主体的公共服务行为。笔者认为，构建公众参与制度，在行政过程中通过公众自下而上的有效参与为服务行政行为提供动力支持，是一个较为可行的实现途径。服务行政的兴起与凸显来源于社会民众；正是社会民众对自身生存照顾的不足以及其他公共需求的扩张才需要政府主动提供服务行政行为，从而实现社会公共福祉。通过公众参与制度，行政主体能够让社会公众参与到服务行政具体过程中，包括服务行政的启动、服务行政的推进以及服务行政供给的实现。在这些行政过程中，公众参与扮演着极为重要的角色，通过自下而上的运作模式能够为行政主体实施服务行政提供持续的动力保障。公众的参与，激发了行政主体提供公共产品和实现公共服务的动机，注入了行政主体与社会共同合作进行公共服务供给的力量，也促成了服务行政目标的实现。因此，服务行政的启动和服务宗旨的达成，有赖于公众广泛有效的参与；公众有效良性的参与，保证了服务行政基本内容的有效性和基本目标的方向性。而且，“政府并非全知全能的智者—能够把握现状并预知未来，并在此基础上做出理性安排，”{12}政府同样会犯“只有在他认为这样做有助于加强自己的地位的情况下，他才会去支持别人的利益”{13}的逻辑错误。事实上，政府的服务行政行为由于自身部门利益的倾向往往流于形式，甚至服务失败。因此，更需要社会公众自下而上式的参与和监督，促使行政公权力在既定的服务轨道上良性运作，有效提供服务。当然，强调社会公众自下而上式的参与并不否定政府作为服务行政主要提供主体的自上而下的动力机制，而且政府仍需要在服务行政领域发挥主导性功能，推动服务行政长效化、持续化和制度化[16]。

　　四、服务行政的新模式：构建公众参与制度

　　（一）公众参与体系

　　服务行政中的公民参与，是在服务行政领域中，行政主体充分利用和调动社会组织和民众的参政积极性，通过制度空间有效的利益博弈，把他们的智慧、需求吸纳到行政过程中来，以提高服务行政供给的合法性、科学性以及可接受性。“就目前我国行政过程中的公众参与而言，由于存在着信息开放的不足、社会组织化程度不高、公共行政体制中‘话语—权力'的垄断性结构、参与程序的不完善以及公众参与能力建设的薄弱等因素，公众参与的有效性、有序度都面临着一系列的问题。”{14}笔者认为，在我国服务行政领域中，迫切需要建立和完善公众参与体系。具体而言，应该在以下几个方面着手：一是服务行政的启动阶段。政府是服务行政供给的主要主体，但是仍需充分关照和回应社会的公共需求，无视社会公共需求而提供服务产品必然会偏离服务行政的基本方向。因此，政府在服务行政启动阶段，应该为社会民众提供充分表达公共服务需要的机会和渠道，认真听取公众意见，以充分吸纳社会民众的公共服务需求，这是政府能够有效实施服务行政行为的基本前提。二是服务行政的进行阶段。在这一阶段，政府需要通过行政程序渠道，让社会公众参与进来，在公共服务产品的提供方式、提供时限等等问题进行充分的沟通磋商与协调合作，以提高服务行政的人本性、可接受性。特别是对于服务行政的履行，可能会减损和影响一些民众的合法权益，更需要通过听证程序等制度保障为利益相关人提供表达意见和建议的机会。三是服务行政的结束阶段。一般来说，服务行政行为的结束意味着社会公众服务利益的实现。但是，由于行政主体受到诸多因素的影响，实施服务行政所形成的公共产品很可能偏离了社会需求的基本方向。作为服务行政目标受体的社会公众，应该有权利对向行政主体提供的服务行政行为进行客观准确的评价。因此，建立公众有序参与的公共服务绩效评价体系[17]，把社会民众对政府提供服务行政的效率、效果的评价信息输入到行政系统中来，以更好地改善服务行政。

　　（二）公众参与制度对服务行政的模式意义

　　公众参与，对于政府积极行政领域的服务行政而言，能够提供合法性资源，能够证成正统性地位，也能够支持持续的动力供给。服务行政中的公众参与，具有极为重要的模式意义与功能价值。卢梭就曾断定，参与具有教育功能、民主训练功能、正当化功能和共同体整合功能{15}。因此，社会公众应该被吸纳和整合到社会结构之中，获得一个相对独立与合法的地位，依据自身所代表的利益及理性的社会规则参与社会公共生活{16}。笔者认为，公众参与制度的建构，一方面能够促进我国服务行政领域诸多理论与现实问题的解决，从而为服务行政的理论体系和制度体系扫清了法理障碍和制度障碍。另外一方面，通过自下而上式的公众参与，为行政过程注入了强大的主体力量，促成了政府命令—服从式管制的沉落与协商——合作式善治的兴起，无论是对于服务行政制度，还是对于行政法律制度，都提供了制度变迁的动力。此外，公众参与制度的有效实施，对于改善长期以来政府与社会的紧张关系，“推动政府与社会良性互动”{17}，促进政府与社会和谐发展，都具有重要的现实意义。




【作者简介】
孙兵（1974—），男，四川巴中人，西南政法大学行政法学院讲师，法学博士研究生。


【注释】
[1]厄斯特·福斯多夫，在我国也有翻译成厄斯特·福斯特霍夫，他1925年毕业于波恩大学，1930年获得法兰克福大学教授职位，成为当时德国最年轻的教授。
[2]这篇论文（Dieverwaltung Als Leistungstrager，1938，W，Kohlhammer Verlag）是福斯多夫在1935年的《德意志法律》这份刊物上发表的《行政与行政法的新面貌》和《行政法学的任务》两篇文章的基础上修改而成。见陈新民：《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》，载氏著《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第46页。
[3]巴杜拉认为，行政并非仅仅是国家实现法律与行政目标的手段，还应该是国家福利的工具，应满足社会正义的需要。见陈新民：《行政法之任务》，载氏著《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第105页。
[4]G·Durig在1903年发表了《福利国家的宪法及行政法》，主张国家提供福利应该仅属辅助性。（Durig，G.，Verfassung und Verwaltung im Wohlfahrtsstaat，JZ 1953，198.）见陈新民：《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》，载氏著《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第86页。
[5]Arnold Kottgen在1944年出版的《德国行政》（Deutsche Verwaltung）一书中把行政任务分为四种类型，介绍和采纳福斯多夫之见解。见陈新民：《“服务行政”及“生存照顾”概念的原始面貌》，载氏著《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第86页。
[6]如日本的盐野宏的《介绍厄斯特·福斯多夫<服务行政的法律问题>》，高田敏的《德国服务行政论的问题性》，台湾有翁岳生的《行政法》，陈敏的《行政法总论》，陈新民的《公法学札记》等等。在我国，也有不少学者对服务行政进行了较为深入的研究。
[7]行政法学界也有使用“行政给付”的概念。笔者认为，给付行政与行政给付在本质上没有区别，二者都是指政府给付行政利益于行政相对人，区分二者没多大实际意义。而且通过考察相关文献，给付行政概念的使用率比行政给付概念的使用率更大些，如日本的南博方先生把行政分为“秩序行政、整备行政、给付行政”。见南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1988年版，第23页。
[8]如台湾学者黄锦堂认为，给付行政是指提供人民给付，服务，或给与其他利益的行政作用。见黄锦堂：《地方制度法基本问题之研究》，翰卢图书出版有限公司2000年版，第138页。
[9]柳砚涛教授也从同一行政模式所描述的角度的差异性分析这两个概念，见柳砚涛：《行政给付研究》，山东人民出版社2006年版，第82页。
[10]在我国，服务行政主要包括公共财政法律体系和社会保障法律体系。在公共财政领域，基本没有相关法律予以规制；在社会保障领域，主要是法规规章层面的立法，法律层面上的立法也相当缺乏。
[11]以行政所要达到的目的为着眼点，可以区分为“秩序行政”及“服务行政”两大类。前者是古典行政法的标准类型；后者是现代行政法的新兴类型。参见陈新民的《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第30页。
[12]在行政实践中，服务行政缺乏法律规范这种事实非常普遍。如在汶川大地震救灾重建中，政府当初的救援活动并没有法律制度上的依据。但是，政府又必须第一时间提供公共救援服务，发挥主导性作用。这时候通过社会公众的有力参与，既促进救援目标的实现，又监督和促进政府权力的合法行使。当然，救援活动后不久，国务院在6月8号颁布了《汶川地震灾后恢复重建条例》，较好地解决法律供给问题和行政权合法性问题。
[13]1960年，阿诺德·考夫曼首次提出“参与式民主”（participatory democracy）概念。这一概念被广泛运用于基层治理单位，如学校、社区、工厂等领域。
[14]其实，在秩序行政领域中，也存在立法滞后的法律供给失衡问题。但是，由于积极行政（尤其是服务行政）的主动性、及时性特点，以及社会的变化发展，政府需积极、及时、充分地关注社会公共服务需求，并进行相应服务供给。缘于立法的程序性和正规性，不可能立刻关照这些现象；关于服务行政的立法，与秩序行政相比，更显得滞后和欠缺。因此，政府的服务行政活动也就往往更缺乏法律依据。解决服务行政这一问题，除了完善立法外，公众参与成为必然。
[15]自上而下的政府主导的动力模式，是指：一是推动权威和主体的单一化，二是改革的议程设定权、决策权和主导权集中于政府，改革方案、措施的决定和正式、合法的启动只能由政府进行，三是改革方案与措施的落实由政府通过国家动员、自上而下方式推进。见王锡锌的《公众参与和中国法治变革的动力模式》，载《法学家》，2008年第6期。
[16]“自上而下”和“自下而上”构成政府改革的两个相互作用的动力，称为改革推动力的“双轨制”模式。“双轨制”动力模式最重要的优势是能够通过制度化参与平台使公众有序参与到变革进程之中，促进政府管制理性、市场经济理性以及社会实践理性的分享和沟通。见王锡锌的《公众参与和中国法治变革的动力模式》，载《法学家》，2008年第6期。
[17]学者毕雁英认为，建立公共服务取向的政府业绩考核体系和企业追求利润最大化的目标一样，政府业绩考核就如同“指挥棒”，决定着政府工作的方向。见毕雁英的《“服务政府”是怎样炼成的？》，载《中国法学会行政法学研究会2008年年会论文集》，第135页。



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