[摘  要] 现代行政法中，虽然公众参与行政程序的主体范围已经扩大了，但行政机关享有很大的行政参与裁量权，加强公众参与领域中行政裁量的司法审查具有重要的意义。司法对行政参与裁量的审查，可分为对行政机关制定的规范性文件中和实施行政决策时的行政参与裁量的审查，以及对具体行政行为中行政参与裁量的审查。审查的内容包括公众参与事项和参与的主体范围、参与方式等。

　　[关键词] 公众参与，行政裁量，司法审查

　　一、引言

　　1965 年，美国第二巡回上诉法院对“哈得孙河自然风景保护联盟诉联邦电力委员会”一案作出了判决。① （脚注说明1）在该案中，原告是建立电力设施申请者之外的组织——哈得森河自然保护联盟，他们在起诉之前参与了联邦电力委员会批准申请者建立电力设施这一行政程序。该联盟是由一些消费者、城市、渔民、环境与资源保护团体组成，他们有的是为自身利益，有的纯粹是为公共利益参与联邦电力委员会的批准程序。美国自20世纪中期以后，公众参与行政程序就已经成为普遍的趋势了，当然这主要是在法院推动下进行的一场行政程序变革。[1] （p558——p559）

　　行政参与是现代新型民主②（脚注说明2）在行政领域的体现，是行政民主化最直接、最普遍的实现方式，它是现代法治行政必不可少的内容，成为行政法制建设的重要环节。目前，在实践中虽然我国的有关法律法规对公众参与作了一些规定，对保障公众参与起到一定的作用，但这些规定对公众参与的司法保障不力，在理论上对公众参与领域中行政裁量的司法审查的研究更是尚付阙如。这种现状严重地影响了公众参与行政程序的功能和价值的实现，从而在一定程度上阻碍了行政法治的进一步发展。

　　我国1996年《行政处罚法》规定了被处罚相对人的行政程序参与权，1997年《价格法》、2001年国务院《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》、2002年《环境影响评价法》和《政府价格决策听证办法》规定了公众行政程序参与权，2004年《行政许可法》规定了行政相对人、厉害关系人、公众的行政程序参与权。从这些法律法规的规定可以看出，随着行政法制的完善，我国行政参与的主体范围经历了从窄到宽的发展过程。2004年3 月22日国务院《全面推进依法行政实施纲要》把参与行政推广到更多的行政行为，包括行政决策、行政立法、行政监督、行政决定、行政救济等。虽然它是以政府文件形式公布的，不具有法的强制性和规范性等特征，很大程度上只能靠行政机关及其工作人员的自律，但它也反映了公众参与在现代行政程序中的普遍化趋势。

　　一般公众参与行政程序不全是出于自身利益，更多是为了社会公共利益。行政相对人、厉害关系人意义上的公众参与行政程序完全是为了自身利益免受行政行为的损害，维护自身利益是他们参与行政程序的唯一目的；而一般公众与行政行为可能没有直接利益关系，他们作为社会一员，客观上可能对其参与的行政行为具有“反射性利益” .[2] （p100）但他们参与行政程序的目的和初衷主要是为了公共利益免受行政行为的侵害。行政相对人、厉害关系人参与行政程序是传统的规则统治模式控制行政裁量权行使的方式之一，这种消极的外部控制模式已不能适应现代行政法发展的需要，现代行政法对行政权的要求不是纯粹消极性的不侵犯公民权利，而是积极的要求行政机关按照法律规定的政策行使裁量权，采取措施满足人民物质和精神等各方面的需要，如分配政府物资、津贴、提供就业机会等等。为避免传统模式的缺陷，行政参与主体范围从相对人、厉害关系人扩大到一般公众就成为必然的选择。

　　二、加强对公众参与领域中行政裁量的司法审查的意义

　　本文不妨将公众参与领域中的行政裁量权称为行政参与裁量权，意指行政机关制定的行政规范性文件或作出行政决策时和作出行政决定之前，对于是否需要有参与、参与的行政事项、参与的主体范围和参与的方式自主选择决定的权力。需要说明的是，本文研究的是行政机关制定的规范性文件内容中、实施行政决策时和行使具体行政行为时的行政参与裁量权。

　　在行政机关自己制定的行政规范性文件中，行政机关对公众参与的设定有很大的裁量权，在权力机关制定的法律规范性文件中，也有可能授予行政机关一定的行政参与裁量权。如果这种宽泛的行政参与裁量权没有有效的制约机制的话，公众参与将仅具有形式化的意义，其实际价值和意义 [3] （p31——p32）将大为减损。因此，加强对行政参与裁量权的司法审查意义十分重大。

　　1.实现对日益扩张的行政权力的有效控制

　　由于社会越向前发展，社会关系越复杂，行政权就愈来愈扩大，行政机关裁量权行使机率愈高。[1] （p546—p547）在传统的规则统治无法适应形式发展需要的情况下，现代国家都在行政程序中设置了公众参与制度，允许公众参与行政程序，使行政机关受到来自各方面的压力和影响，考虑参与者的意见和要求，这实现了对行政权的另一外部控制。但这属于无权控制，行政机关仍然有很大的自由度，享有最终决定权，公众参与本身还受到行政机关裁量权的限制。加强对行政参与裁量权的司法审查就弥补了这一缺憾，司法的控制属于有权控制，对行政机关关于公众参与的裁量权所做的判决具有拘束力，能有效的控制其在公众参与过程中裁量权的行使，从而实现了对行政行为的有效控制。

　　2.有效保护参与者的利益

　　虽然“个人是本身利益的最好和唯一的裁判者” [4] （p72）但他们参与行政程序时所表达的利益受到行政机关裁量权的影响，行政机关有可能出于自身权力的顺利实现等原因，而受制于组织良好、实力强大的利益集团，形成所谓“俘虏管制”的局面，无视甚至损害其他参与者的利益。司法审查有助于防止和纠正这种不正常的现象发生，全面、客观的保护各方参与者的利益。

　　3.有利于促进行政机关民本观念的培养

　　由于对行政参与裁量权的司法审查属于有权控制，它对行政机关的裁量行为有约束力，因此行政机关在实施这一行为时就不得不认真考虑将来法院可能的意见是什么，意识到其裁量的自由并不是毫无节制或任性的，这促使其认真对待公众参与，保证参与目的的实现，使参与能对行政行为有可能产生实质性影响，避免拿参与走过场、装饰门面，而是真切考虑参与各方的愿望和要求，这一方面防止不合理行政行为的发生，同时使行政机关的权力本位观念、官僚主义作风逐渐淡化，培养他们权利本位意识和以民为本的观念。

　　三、行政规范性文件和行政决策中行政参与裁量及其司法审查

　　公众参与行政程序的权利不是一般性的权利，它是并非任何人在任何情况下都能实现的权利。究竟公众参与的行政事项有哪些，参与主体范围和参与方式等都不能整齐划一，应分别而论，行政机关在这方面都有一定的裁量权。在一些行政程序法发达的国家，一般在其行政程序法典中都有参与的专门规定。（脚注说明3）①在行政机关实施不同行政行为时其是否有行政参与裁量权及裁量权的大小不同，司法对其审查内容、方式和力度也不一样，法律关于行政参与的不同规定对行政机关的参与裁量权有决定性影响。

　　行政立法和有关国家、社会和经济等重大事务的行政决策广泛地涉及到广大公民的厉害关系，其正确与否所带来的影响和后果远比一般涉及个别和具体公民的行政执法和行政司法重大得多，[5] 故这些行政行为中的公众参与及其司法审查也更为重要。

　　1.参与事项和参与主体的行政裁量及其审查

　　行政机关制定的规范性文件中设定参与事项和参与主体，实际上是行政机关作茧自缚的自律，正因为是一种自律行为使得行政机关拥有很大的选择参与事项和主体的裁量权。这可从法律对参与是否已有规定分为两种情况。

　　（1）法律已有行政参与规定的情况。对于法律关于参与事项和参与主体有明确具体的规定时，行政机关不能再作出与法律规定不同的任何规定，否则超出法律授权范围即构成“逾越裁量权”。所谓“‘裁量逾越’者，该裁量逸脱授权范围而行使权限致处分成为违法，此非惟裁量之固有瑕疵，亦与‘行政行为之瑕疵论’其内容一致。” [7] （p138）因此行政机关只能按照法律关于公众参与事项和参与主体的规定执行。法律对参与事项和参与主体范围虽有规定但并未明确时行政机关有一定裁量权，此时，行政机关设定的参与事项和参与主体不能减少法律对此所做的规定，但允许行政机关的设定超出法律对此所做的规定，以更有利于加强对行政行为的约束。法院需要审查的是行政机关的规定是否违反了法律的限制性规定构成“逾越裁量”，其规定是否减少了法律规定的参与事项和主体范围，行政决策选择的参与主体是否真正客观地代表各方利益。

　　例如《价格法》规定，制定关系群众切身利益的公用事业价格、服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价、应当建立听政制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。（脚注说明4）② 《价格法》只是规定了政府价格主管部门在主持听证会时征求消费者、经营者和有关方面的意见，并没有规定选择消费者、经营者和有关方面代表的方式，而不同的层次消费者、不同规模的经营者和不同方面的意见显然不会完全相同、甚至相互冲突，不同的意见会使听证会得出不同的结论，从而影响到价格的制定。政府决策部门在行使选择参与对象的裁量权及对参与者意见的处理时，应该坚持公正合理性原则，不能依照并不真正代表各方面利益的公众参加的听证会制定价格，损害其他消费者、经营者和其他方面的利益，使法律规定的参与对行政决策不能发挥实质性作用。法院应审查行政机关选择参与者的方式是否合理，参与者的来源和各方面代表的比例是否恰当，所做行政决策是否考虑了参与者所提意见。

　　（2）在法律没有行政参与规定的情况。这纯粹是行政机关的自律行为，但并不意味着不受司法审查的约束。司法的自我克制使法院应尊重行政机关的意见，对行政机关的规定不予审查，但若行政机关创制的涉及公众参与的规定明显不公正不合理，以致使得由于这些公众的参与剥夺或侵犯了其他个人或组织的法律权利，或有违公共利益和公共道德时，这种规定就应当受到司法的审查。例如行政机关计划修建一座跨河大桥，在拟建大桥两端的居民参与下，经协商沟通给予了居民搬迁补偿费后作出建桥的决策。然而大桥建成通行后造成环境污染，损害了大河沿岸渔民捕鱼的权利和环境保护者团体的权利。行政机关这一行政决策的公众参与就为不公正不合理，受害者就可以向法院提起诉讼，由法院对相应的行政决策进行审查。

　　2.参与方式的行政裁量及其审查

　　如果法律明确规定了采取什么样的参与方式，行政机关就没有裁量余地；如果法律规定的参与方式不明确，可由行政机关自行作出规定。若法律规定的参与方式更严格，比如听证式参与，行政机关就不能设定其他较不严格的参与方式，比如口头通知、书面提意见式参与来替代法律规定的参与方式；反之，则允许行政机关设定比法律的规定较为严格的参与方式。对于前者，法院应审查行政机关是否违反了法律的严格规定，采取严格审查方式；对于后者，法院应实行司法节制。

　　另外，法律还可直接授权行政机关制定关于公众的规范性文件。即法律仅仅指出某些事项应有行政参与，但并未对参与的主体范围、参与的方式等做任何具体规定，而是将这些内容授权行政机关作出具体的规定。在这种情况下，行政机关的参与裁量权更大，对于参与主体范围和参与方式等都有很大的裁量余地，几乎不受法律的控制。但其关于参与的事项还是应按照法律规定进行，凡是法律授权行政机关作出参与规定的事项就应该作出相应规定，不能到以后实施时以尚无具体规定为由拒绝公众参与。

　　四、具体行政行为中行政参与裁量及其司法审查

　　实际上，行政机关在具体行政行为中行使行政参与裁量的几率更高，司法对其审查也更为经常性和广泛性。

　　1.参与事项和主体的行政裁量及其司法审查

　　就法律是否有参与规定而言分为两种情况。

　　（1）对于法律关于公众参与事项和参与主体已有明确规定时，行政机关没有裁量权，必须严格按照法律授权执行，不能任意增减参与事项和主体，否则构成“裁量逾越”。对于法律虽有参与规定但对参与主体范围的规定不明确时，行政机关有一定的参与裁量权，这种裁量是在法律范围内的裁量，可以增加但不能减少法律规定的参与主体范围。法院对这种情况应实行严格审查，须审查行政机关是否违反法律规定裁减了行政参与事项；是否没有允许应当参加的人参与；是否遗漏了应当参与的人；是否有不应当参与的人却参与了，并且该参与实质地影响了对行政决定的内容；在参与者人数过多时，参与代表人是否真正全面代表了其所应当代表者的利益。如某具体行政行为虽然有参与人，这些参与者的权益得到保护却是以牺牲其他人的利益为代价的，此时法院就要求行政机关扩大参与范围，让利益受到损害的公众参与到该行政程序中去。（脚注说明5）①

　　（2）法律没有规定公众参与的事项和主体时，行政机关有参与裁量权，在行政决定作出之前可裁量决定哪些行政事项需要公众参与及其参与的主体范围，并在与公众参与下调查了解事实后作出决定。如高等院校对于学生处分决定，可邀请当事人、学生会和学校有关方面代表参与或组织听证。法院对这种参与裁量权在进行审查时应尊重行政机关的意见，实行司法节制。

　　2.参与方式的行政裁量及其审查

　　如果行政机关采取的参与方式与法律规定不一致，若法律规定的参与方式更严格，如正式听证式参与，行政机关就不能用其他较不严格的参与方式，如口头通知、书面提意见式参与来替代法律规定的参与方式。反之则允许行政机关采取比法律规定更为严格的参与方式。如《行政许可法》第十二条第三款规定：“公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”究竟采取什么方式提出意见和建议，《行政许可法》并没有明确规定，公民、法人或其他组织可以采取口头、书面方式提意见和建议，还可举行听证会方式提意见和建议，对此法院不应干涉，（脚注说明6）②亦应实行司法自制。

　　五、结语

　　“因为所有权力都有可能被僭越，司法审查所具有的防止权力滥用的权力，是检验司法审查是否有效的试金石。” “在法治原则盛行的地方，绝不允许不受羁束的自由裁量权的存在。” [7] （p35）当今行政权的扩展已涉及公众生活的各个方面，这有利于维护公共秩序和保护公民权利，但其对公民权利的侵害的可能性也随之增大。公众参与行政程序虽然加强了行政权的民众基础，但公众参与本身又存在被行政机关拥有的裁量权侵害的危险，如果不以司法审查的权力去对抗行政参与裁量权，在当今因立法宽泛授权而对行政权无力驾驭的背景下，行政权的行使终将误入歧途。

　　现代新型民主要求每一公民权利都应得到有效的保护。人民主权原则要求由代表人民的立法机关行使的立法权，因授权立法而被行政机关夺去的部分，必须得到弥补，弥补的最好方式无疑是由公众参与行政机关权力行使的过程。在公众参与权受制于行政机关裁量权的情况下，加强对行政参与裁量权的司法审查的研究，是行政法学界面临的重大课题之一。

　　参考文献：

　　[1] 王名扬。美国行政法（上）[M].北京：中国法制出版社，1995.

　　[2] 罗豪才主编。行政法学[M].北京：北京大学出版社，1996.

　　[3] 姜明安。公众参与与行政法治[J].中国法学。2004，（2）

　　[4] [法]托克维尔。论美国的民主（上卷）[M].栋果良译。北京：商务引书馆，1988.

　　[5] 王维达。论公民在公共行政中的参与程序及其在中国的发展[J].中国行政管理，1998，（3）

　　[6] 刘宗德。行政法基本原理[M].台湾：学林文化事业有限公司，1998.

　　[7] Sir William Wade  Christopher Forsyth.Administrative law[M]. 8 th， edn， 2000， Oxford University Press （New york）。 p35.

　　（脚注说明1）：该案的基本案情是：联邦电力委员会作出了一个批准电力设施的决定，一些消费者、城市、渔民、环境与资源保护团体对该决定不满，他们对公用事业经营者提出的关于节约成本和提高工程效率的主张表示怀疑，同时提出增加电力供应的其他可选择方案。他们组成了一个叫做哈得森河自然保护联盟的组织，并向法院起诉联邦电力委员会的决定。经过对该委员会颁发的许可命令的审查，联邦第二巡回上诉法院认定，该委员会没有考虑所有受到潜在影响利益以及可能的其他备选方案。法院把争议发回该委员会，责令其进一步展开行政程序，适当考虑其他电力供应源，以及适当考虑可能的项目设计修改，以使各种厉害关系人的不利影响最小化。（[美]《联邦上诉法院案例汇编》第354卷，第608页。转引自[美]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，商务印书馆2002年版，第 123—124页、151—152页。）

　　（脚注说明2）： 传统上的民主内涵，无论是直接民主还是间接民主，都意指在立法层面体现多数意志，即在制定法律或其他规范性文件中反映大多数人的利益。民主内涵在现代的发展已随政府权力结构的演变而突破原意。随着立法对行政日益广泛的授权，行政权向立法权的扩展，民主内涵发展为同时意指执行体现多数意志的立法时，除了执法者之外的有关受众参与该执法活动，这些受众从单纯的被执行者变为既是被执行者又是执行者之一。从这个意义上说，被执行者也成了执行者，这是现代民主在行政中的新发展之一，这一发展使人民在制定法律时是主体，在执行法律时是只能俯首听命的客体演变为，无论在立法还是执法阶段都是主体。传统民主体现的是多数人的利益而不是所有人的利益，是多数人的民主对少数人权利的剥夺。“民主的法制一般趋向于照顾大多数人的利益，因为它来自公民之中的多数”（[法]托克维尔：《论美国的民主》上卷，董果良译，商务引书馆1988年版，第264页）。新型的参与式民主克服了传统代议制民主的缺陷，在立法阶段被忽视的少数公民的利益在参与行政执法阶段得到满足，实现了多数民主与少数人权利的对话，这是现代民主在行政中的新发展之二。

　　（脚注说明3）：如美国《联邦行政程序法》第五百五十三条“规章制定”第三款规定“机关在按本条规定发出通知后，应向厉害关系人提供通过提交书面资料、书面观点、书面或口头辩论意见等方式参与该规章制定的机会。”第五百五十六条关于当事人参与正式规章制定程序的规定。联邦德国《行政程序法》第13条“程序参与人”。奥地利《普通行政程序法》第二章“厉害关系人及其代理人”。葡萄牙《行政程序法》第一百条“对厉害关系人的听证”。日本《行政程序法》第十七条关于听证“参加人”。（详请参见应松年主编：《外行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版各该国行政程序法相关规定。）

　　（脚注说明4）：参见《中华人民共和国价格法》第二十三条。

　　脚注说明5）： 比如行政机关在批准申请者修建厂房的申请时，该拟建厂房的相邻人提出异议，后经协调，批准了该建房申请，同时由申请者与拟建厂房相邻人达成协议，由申请者付给相邻人搬迁补偿费。然而厂房建成后严重影响道路交通，工厂排放的废气污水造成当地环境严重恶化。这种情况下就应该允许利益受损者参与到这一行政许可行为中去。

　　（脚注说明6）：2004年7月13日湖北宜昌市工商局伍家岗分局，召开行政许可审查听取意见会，让申请人和厉害关系人当面口头辩论的方式听取意见和建议（参见《法制日报》2004年7月。

　　浙江大学法学院·刘国