【出处】中国民商法律网
【摘要】在上市公司中引入独立董事制度，完善公司治理结构，是目前公司法研讨的热点问题。证监会为此专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。但并不意味着一旦有了独立董事制度，公司治理的各种问题就会迎刃而解，证监会颁布的意见中对独立董事的任职条件、职权范围、激励机制、法律责任等方面的规定还存在诸多问题，有必要进一步规范和完善。
【关键词】独立董事；独立性；公司治理结构
【写作年份】2005年


【正文】

　　目前，独立董事制度已成为完善我国公司治理结构的焦点，并被社会各界寄予厚望。管理层对此亦格外关注，证监会于2001年8月16日专门发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），对上市公司设立独立董事制度提出了强制性要求。但总的来说，我国独立董事制度还处于探索阶段，《指导意见》中关于独立董事的选任、职权、薪酬、责任等方面尚有不细致、不完善之处，实践中也缺乏足够的经验积累。因此，借鉴国外立法例，完善我国这一制度，实属当务之急。

　　一、我国独立董事制度的法律问题

　　（一）独立董事的选任规则不严格、不科学

　　1、独立董事的任职条件存在着疏漏。为了保证上市公司选任的独立董事具有“独立性” ，《指导意见》第3条明确规定“下列人员不得担任独立董事：（1）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳儿婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；(2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（3）在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（4）最近一年内曾经有前三项所列举情形的人员；（5）为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（6）公司章程规定的其他人员；（7）中国证监会认定的其他人员。”

　　以上列举式规定尽管较为详备，但仍有两处漏洞：其一，《指导意见》并不禁止公司管理层的社交关系担任独立董事。而这对中国具有特别重要的意义。在中国传统文化中有给朋友留面子、在朋友面前拉不下面子等“面子主义”的特征。在这种文化特征影响下，难免会出现这样的情形：即使公司董事、经理滥用职权，损害了公司利益和中小股东的合法权益，独立董事也因碍于情面而不愿做一些令朋友董事、经理难堪的事情。这样，证监会精心设计的独立董事的任职标准很可能会流于形式。其二，《指导意见》没有排除独立董事可以是与公司之间有一定比例或数额的商业交易关系的人员。而对此，外国一般有禁止性规定，如美国证券交易委员会（SEC）规定“在前两个财政年度内的任何一个曾向公司作出商业支付或者从公司获得商业支付超过20万美元”的人不得担任独立董事[1]；《密歇根州公司法》规定独立董事在过去3年内不得是与公司之间从事10万美元以上交易的人员[2]。如果《指导意见》不设立一个标准，来隔断独立董事与公司之间可能的交易关系，独立董事的独立性在实体上仍不免令人怀疑。由此，我们认为，《指导意见》是不能用“其他人员”这样的含糊字眼来一并包容上述两点的。

　　以上消极任职资格条件，只是设定了底线要求。除此之外，在积极任职资格方面，《指导意见》规定，独立董事应当具备担任上市公司董事的资格，熟悉上市公司运作的基本知识、相关法律法规，具有五年以上法律、经济或者其他履行职责所必需的工作经验，并确保有足够的时间和精力有效地履行其职责。

　　这里存在两个问题：第一，关于独立董事应当具备担任上市公司董事的资格。从逻辑上讲，独立董事既属董事，理所当然要适用法律规定的担任董事的资格条件，《指导意见》作此规定显得有些多余。第二，“足够的时间和精力”是一个富有弹性的条款，《指导意见》对此不作细致规定，会产生许多问题。目前，我国缺乏独立董事人才市场，上市公司的独立董事多由专家学者担任。有的同时在多家公司任职，涉及多个行业，横跨几个省区，如果要从董事的高度去要求，他们得花多少时间和精力？事实上，这些独立董事实难做到很“懂”事。

　　2、独立董事的选任程序不合理。根据《指导意见》第4条第1款的规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”很显然，《指导意见》在设计独立董事制度时，并没有仔细考虑我国上市公司的股权结构问题。目前，我国的上市公司绝大多数都是由原来的国有企业改制而发行上市的公司，基本上都存在一个大股东并由其实际控制董事会。董事会成了大股东的“代理人”。大股东通过操纵董事会和股东大会，使上市公司与大股东发生大量的关联交易或者采取其他手段，损害上市公司及中小股东利益的情形相当普遍。在这种情况下，由“上市公司董事会”或者“单独持有上市公司已发行股份1%以上”的大股东来提名推荐独立董事，不仅不可能有效地监督董事会及大股东的行为，相反，而且很可能沦为它们的合法外衣。如果有人指控董事会的决定损害了公司和中小股东权益或者大股东压制中小股东，它们可以以获得了独立董事的同意作为证明其行为正当性的证据，这就减少了其本来应当向公司和全体股东承担责任的道德和法律限制，甚至可以免于法律责任。

　　另外，在我国目前的股权结构下，监事会往往成为摆设，至今披露的上市公司的违规行为已不在少数，但从未听说哪一家上市公司的监事会起到过监督制约作用。而且监事会是《公司法》所规定的履行监督职能的机构，由一个法定的监督机构来提议产生另一个监督主体，这在法理上本身就说不通。况且，《公司法》也并未规定监事会有提议选举董事的权利。总之，独立董事的选任程序，必须适合我国的具体国情，离开了我国特定的现实环境去选择和设计规则是危险的。

　　3、独立董事在董事会成员中的比例太低。独立董事作用的有效发挥，是建立在其在董事会中具有明显的群体优势和表决权优势基础之上的。尽管《指导意见》对上市公司董事会成员中独立董事的比例作了强制性规定，“在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括1/3独立董事。”[3]但与国外的独立董事比例相比，我国独立董事仍属于弱势群体。根据经合组织（OECD）1999年的调查显示，独立董事占董事会的比例，美国为62%，英国为34%，法国为29%。而《财富》杂志统计的美国公司1000强，董事会的平均规模为11人，其中独立董事就达到9人。[4]这些数据表明了独立董事在英美公司董事会中的优势地位。

　　也许《指导意见》注意到了这一点，因而该意见第5条第2款规定，“如果上市公司下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有1/2以上的比例。”但问题就在于“如果”二字，如果上市公司董事会下不设上述三个委员会，独立董事在董事会的比例就占不到1/2以上，独立董事在董事会中就更像“顾问”的作用。因为独立董事不占董事会成员的多数，又属于没钱的管有钱的状况，其作用的结果可想而知。

　　（二）独立董事与监事会的职权相冲突

　　我国属于大陆法系国家，在公司内部权利机构设置上，《公司法》规定在股东（大）会之下并行设立董事会和监事会两个机构，董事会专事经营决策，而监事会则负责监督。这说明在现有的公司治理结构中，已存在对公司董事会进行监督的专设机构，如果再引入独立董事这样一个新的外部监督力量，势必在职能、权利方面与原有的监事会之间产生冲突。遗憾的是，《指导意见》显然对此关注不够。

　　我国《公司法》第126条规定，监事会行使下列职权：（1）检查公司的财务；（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程行为进行监督；（3）当董事和经理的行为损害公司利益时，要求董事和经理予以纠正；（4）提议召开临时股东大会；（5）公司章程规定的其他职权。而《指导意见》第5条第1款规定，独立董事除具有《公司法》及其他相关法律、法规赋予董事的职权外，还具有以下特别职权：（1）重大关联交易应由认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；（2）向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；（3）向董事会提请召开临时股东大会；（4）提议召开董事会；（5）独立聘请外部审计机构和咨询机构；（6）可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。此外，独立董事还就提名、任免董事、聘任或解聘高级管理人员、可能损害公司和中小股东权益的事项及公司章程规定的其他事项发表独立意见。

　　看来，《指导意见》赋予独立董事的职权基本上包括了监事会的职权，而且比其更大。这种制度设计的“双轨制”，弊端显而易见：其一，我国的公司治理结构与独立董事制度并不融合，《公司法》中也并未规定独立董事的职权。《指导意见》赋予独立董事很大的权利，在一定程度上扭曲和模糊了现行的公司内部权利架构。其二，按照制度经济学的观点，制度设计的功能在于合理界定权利的边界，只有权利界限清楚，责任才能明确，才能降低制度运作的成本，减少外部效应。但目前我国上市公司存在两个监督力量——独立董事和监事会，那么处于“搭便车”的心理，两个机构之间相互扯皮、推诿很可能使监督绩效降低为零。[5]其三，从表面上看，在当前监事会处于弱势的情况下，独立董事行使职权不会与监事会产生矛盾。但如果独立董事行使职权不符合大股东的意愿，在大股东控制下的监事会很可能成为其对抗独立董事的棋子。因为监事会的职权是《公司法》规定的，其法律地位高于独立董事。这样，独立董事要么辞职走人，要么形同虚设。

　　（三）独立董事的激励机制不健全

　　为了激励独立董事发挥功效，《指导意见》第7条第5款明确了“上市公司应当给予独立董事适当的津贴”，从经济的角度对独立董事的劳动价值予以了肯定。但其中又规定，“津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过并在公司年报中进行披露。”这就可能带来以下问题：首先，缺乏统一的津贴标准将会挫伤独立董事特别是小公司独立董事的积极性，因为不同规模、不同经济水平的上市公司，其给予独立董事的津贴肯定不一样，但独立董事们付出的劳动却是大致相同的，长此以往，小公司独立董事的积极性可能会受挫。其次，强有力的报酬激励可能在效果上适得其反。如果独立董事在经济上依赖于公司所给的报酬，其独立性就可能受到影响以至削弱。当公司经营状况良好且独立董事的报酬颇丰时，独立董事可能会为保住自己的职位而在一些关键性或有争议的问题上依附于董事会，不发表独立意见。这样独立董事的价值无从体现。最后，退一步说，报酬激励可能对独立董事并不重要。他们都另有职业且多为专家学者，一般而言，其往往视声誉为生命。一旦他们在上市公司中表现出应有的独立和客观，无形中将极大地保护和提升其声誉，对他们来说，这比“适当的津贴”要重要得多。

　　（四）独立董事的法律责任缺失

　　有职权就应当有相应的义务和责任。但《指导意见》在规定了独立董事如何行使权利的同时，却无与之相对应的法律责任的规定。只是在第7条第6款简单地提及，“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”从 目前已经聘请独立董事的上市公司披露的信息来看，也没有涉及独立董事可能承担的法律责任问题。甚至独立董事们对其职务的责任尚缺乏足够的认识，著名经济学家吴敬琏先生曾在《中国新闻60分》节目中坦言：“当初在某些公司担任独立董事时对独立董事的职责理解还不够充分。”[6]而在国外，一旦决定当独立董事就马上去买保险，因为独立董事承担的责任重大，以致于英国公司治理专家惊呼独立董事被责任和压力弄得神经紧张[7]。最终导致独立董事承担法律责任的原因有二：其一是主观上被收买，帮助公司大股东和管理层从事违法行为；其二是本人知识构成和判断能力有限，并未意识到自己的行为会导致违法的后果。但法律是不区分主观和客观的，因此，国外独立董事承担责任的情况十分普遍。据美国《幸福》杂志1993年对500家大公司的501位独立董事的调查显示，有50%的独立董事曾在任期内被提起诉讼。[8]如果我国管理层对此问题予以回避或者不作具体规定，将很难保证独立董事能客观、公正地行使职权。

　　二、完善我国独立董事制度的几点对策

　　（一）建立科学、严格的独立董事选任规则

　　首先，要严格规定独立董事的任职条件。在消极任职资格条件方面，笔者认为，除《指导意见》所列举的几项之外，我国至少还应当对以下两点作出补充规定：（1）与公司董事、经理没有密切的私人关系（如师生关系、同学关系、曾经的同事关系等）；（2）不是公司的一个重要的供应商或者消费者（必须界定交易额，如直接或者间接与公司之间发生10万元或者20万元人民币以上的交易）。这样，确保被选任的独立董事真正具有“独立性”。在积极任职资格条件方面，为保证独立董事勤勉尽职，我国应当限定独立董事任职的最多数量，并且还应对其工作量作进一步地细化规定。对此，美国的做法可供我们借鉴：1998年11月，在由全美公司董事协会（NACD）组织的有30位公司治理专家参加的专题研讨会上发表了两项著名的指导方针：第一，对他们所任职的每一个董事会而言，非执行董事至少安排4次完整的40小时的周服务；第二，高级执行董事任职不得超过3个董事会，包括自身的公司在内。退休的执行董事和职业的非执行董事任职不得超过6个董事会。[9]

　　其次，要建立合理的独立董事选任程序。独立董事由谁提名决定着他们将代表谁的利益，以何种立场去作出判断和行事，这是选任制度的关键。在美国，有一些市场中介组织专门负责为公司遴选独立董事的候选人；英国则设立“促进非执行董事举用委员会”（PRONED），从事独立董事的推荐工作。[10]为此，有人建议在我国，由董事会层次设立大部分或全部由独立董事组成的提名委员会，进行独立董事候选人的选择、资格审查等提名工作。[11]确实，这种主张可以使被选任的独立董事超然于公司大股东和董事会，从而在工作中表现出应有的客观和公正，但遗憾的是它没有解决首次聘任独立董事以组成提名委员会时的操作程序问题。笔者认为，较为合理的做法是严格按照独立董事的任职标准，由那些不在董事会中担任董事职务的股东们或者其代言人（可以先由其中几个较大的股东提名）推荐独立董事候选人，报股东大会选举通过。其后，由独立董事组成提名委员会提名新任独立董事。同时，为了避免大股东利用资本优势操纵股东大会，阻碍独立董事任职的通过，建议在投票表决时强制性地规定采用累积投票制，以维护广大中小股东的利益。

　　再次，适当提高独立董事在董事会中的比例。独立董事在董事会中到底需要占多少比例才能形成一个有实质作用的力量，目前尚缺乏实证性的研究结论。在国外，尤其是英美国家，往往通过在董事会中设立职能委员会来最大程度地发挥独立董事的作用，而且职能委员会多由独立董事组成。据美国1993年所作的一项调查报告显示，在纽约证券交易所上市的公司中，有审计委员会的公司占98.5%，有报酬委员会和提名委员会的公司分别占95%和60%。审计委员会和报酬委员会的全体成员以及提名委员会中的80%的成员均由独立董事组成。[12]应该说，职能委员会的存在对于独立董事很好地发挥作用是非常有益的。它使独立董事感到对公司事务的参与更多了，同公司的关系更近了；有利于委员会内的独立董事之间及内部董事与独立董事间的交流；它创造了一些条件，使独立董事能够相互就公司的关键问题交换意见，并形成判断。笔者认为，我国可以借鉴国外的做法，规定我国上市公司应当设立审计委员会、报酬委员会和提名委员会等重要的职能委员会，并且最好全部由独立董事组成。这无疑将促使我国上市公司独立董事切实发挥其应有的作用，并进而改善有关公司的治理。

　　（二）合理界定独立董事与监事会的职权

　　独立董事制度的建立，必须使得独立董事的功效与我国现行的公司治理结构进行“无缝接入”，既发挥独立董事的功效，又避免职能上的冲突和无人负责的尴尬局面。鉴于我国《公司法》在总体上采取了大陆法系的框架，而对《公司法》中规定的组织机构体系进行改变在目前又无现实的可能，笔者建议从以下两个方面来理顺独立董事与监事会的关系：

　　一方面，由于《公司法》已就监事会制度作了明文规定，那么就应当着手提高监事会的职权和细化监事会的工作内容，以强化监事会的法律地位，从而改变目前监事会可有可无的虚化境地。因此，我们可将监事会的职能和工作重点定位于对公司财务的全面监督，并赋予其必要的知情权、调查权、召集紧急股东大会权、代表诉讼提起权等。在对监事会进行改造的过程中，我们还可考虑吸收独立董事制度的某些优点，设立独立监事，对独立监事的任职资格、权利义务和法律责任等问题作出明确规定⒀，以形成公司内部的相应的制衡机制。

　　另一方面，可将独立董事的职权集中在对公司内部董事和经理人员的业务监督以及参与公司决策。独立董事应当对内部董事和经理人员的薪酬、关联交易、自我交易等问题享有决定权，并有权就执行董事和经理人员的业绩评价、利润分配、亏损弥补、增减注册资本以及发行公司债等发表独立意见，以期能使公司在这些重大问题上形成科学的判断。当然，也可以发挥独立董事在公司财务的审核和控制方面与监事会进行协作的作用。⒁因为如果考虑到独立董事可以为公司带来多样化的思维角度，那么就不应当将独立董事的职权仅仅局限于监督方面。同时，为了提高独立董事法律地位，建议由《公司法》就独立董事的上述职权作出明确规定。

　　（三）健全独立董事的激励机制

　　笔者认为，完整的独立董事激励机制应包括两个方面：一是声誉激励机制。因为声誉资本在董事会的劳动力市场上客观存在并且具有十分重要的地位，如果独立董事在上市公司中尽职尽责，无疑将极大地提高他们的声誉，并拓展他们的未来市场。因此，声誉机制将激励独立董事去监督内部董事和经理人员。在市场经济发达国家，已经有了专门对公司高级管理人员经营绩效进行评估的机构，其组织形式类似于会计师事务所。而目前，我国职业经理阶层远未建立，企业家资源奇缺。相应地，独立董事也缺少市场化条件下企业经营管理的经验，独立董事本身的“商誉”体系几乎不存在。在这种情形下，成立“独立董事协会”之类的自律性组织，通过协会建立独立董事评价体系，规范独立董事执业行为，将不仅有利于独立董事客观、公正地履行职责，而且有利于促进职业管理人的市场化建设。二是报酬激励机制。独立董事不能在经济上依赖于当董事的报酬，但考虑到独立董事的工作独立并需负相当的责任，应当支付给他们相当于专业人员的报酬。国外的典型做法有三种[15]：第一，固定报酬。如美国大公司独立董事每年从董事会领取固定数量的津贴，一般在3000——5000美元以内。此外，独立董事每参加一次董事会还能得到一些额外津贴。第二，延期支付计划。独立董事固定津贴的一部分（通常为1/4）会自动存入延期支付户头，在独立董事退休或离职时以公司普通股票的形式支付。第三，股票期权。除向独立董事支付固定报酬外，还支付股票期权。在我国，可以考虑采取固定报酬与股票期权相结合的方法。但在具体实施过程中，为了保证独立董事的独立性，独立董事的股票期权方案应当不同于内部董事和经理的股票期权方案，而其报酬发放则可由独立董事协会统筹安排，证监会监督发放，用于发放报酬的资金主要来源上市公司上交的独立董事经费和证券交易所从印花税中提取的一定比例资金。

　　（四）明确独立董事的法律责任

　　独立董事的法律责任大体上可分为民事责任和刑事责任。独立董事的民事责任应包括：（1）对公司的责任。独立董事因怠于行使职权，如明知内部董事有违法行为而不予揭露等，致使公司利益受到损害的，应当和有关人员一起向公司负连带赔偿责任。（2）对股东的责任。如股东对独立董事提起诉讼，其所诉属实，则独立董事对于起诉股东因此诉因所受的损害负赔偿责任。（3）对第三人的责任。独立董事履行职务时，如因违法行为而致他人受损害的，应与公司共同对第三人负连带责任。不过，由于目前我国上市公司独立董事作出判断所依据的信息主要来源于公司管理层，管理层有可能提供不完全的或者歪曲的信息。如果规定独立董事与内部董事承担相同的法律责任，将会造成选任上的困难，或者即使勉强出任却事事保守谨慎，反而不利于公司发展。因此，独立董事的责任应与内部董事有所区别。可考虑的办法是：第一，为独立董事投保责任险，以减轻独立董事的责任，但独立董事的欺诈或不诚实等应排除在保险范围之外；第二，规定独立董事的免责事由，对独立董事非故意或过失造成公司和股东利益的损害，应免除法律责任。至于独立董事的刑事责任可以比照我国《刑法》、《公司法》、《证券法》中关于董事、经理刑事责任的规定，作出相关规定。




【作者简介】
文杰，单位为武汉大学法学院。


【注释】
[1]汤欣：《降低公司法上的代理成本——监督机构法比较研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第54页。
[2]梅慎实：《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社2000年版，第448页。
[3]中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第1条第3款。
[4]林凌、常城：《独立董事制度研究》，载《证券市场导报》2000年9月号，第17页。
[5]参见罗培新：《泠眼看独立董事》（上），载《金融法苑》2000年第12期，第55页。
[6]李哲、董海峰：《独立董事制度：在中国现实下的再思考》，载《法学》2001年第7期，第60页。
[7]Anonymous：UK non-executive directors burdened by new workloads, Financial Management, Mar2001, p38.
[8]李晓峰：《独立董事法律地位研究》，//www.law-star.com
[9]罗培新：《泠眼看独立董事》（下），载《金融法苑》2001年第2期，第57页。
[10]Mark Latham, 孙经伟译：《一种负责治理的“监督者”》，载《外国经济与管理》1998年第10期，第30-33页。
[11]闫海、陈亮：《独立董事制度研究》，载《华东政法学院学报》2001年第4期，第27页。
[12]孙永祥：《所有权、融资结构与公司治理机制》，载《经济研究》2001年第1期，第50页。
[13]《日本商法典》对“独任监事制度”的规定可资借鉴，参见侯水平：《日本公司经营者监督制约制度介绍》，载《经济研究》1997年第1期，第28页；末永敏和：《现代日本公司法》，人民法院出版社2000年版，第73页。
[14]徐子桐：《独立董事与监事会的关系架构》，载《法学》2001年第7期，第63页。
[15]罗培新：《泠眼看独立董事》（下），载《金融法苑》2001年第2期，第58页。