我国实施独立董事制度的若干法律问题
发布日期：2004-02-10 文章来源： 互联网
独立董事制度产生于二、三十年代的美国，当时是针对一元制的公司治理模式下的内部人控制问题而设计的一种制度。独立董事制度作为改善公司治理机制的重要部分，各发达国家在90年代初对其重视程度不断增强。根据国际经合组织OECD在1999年的调查显示，上市公司中独立董事占董事会人数中的比例，美国为62％，英国为34％，法国为29％，德国为19％。独立董事制度已被公认为一种良好的公司治理模式。①我国独立董事制度是针对我国二元制公司治理结构下，“一股独大”引起的“大股东控制问题”和“内部人控制问题”而提出的。许多专家学者已经从理论上论证，独立董事制度在我国国有股“一股独大”、监事会形同虚设的情况下，有利于加强公司的内部监督，完善公司的治理。但从我国实施独立董事制度的效果来看，独立董事往往沦为“花瓶董事”，很难发挥作用。比如“郑百文”、“康塞集团”和“亿安科技”等弄虚作假、频频侵害股东权益的公司也曾聘请过独立董事。
最近，中国证监会颁布了《上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），规定上市公司应当建立独立董事制度，明确了独立董事应当独立于大股东，独立于经营者，“维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”的法律地位；对独立董事的任职条件、独立性、职权和提名、选举等事项进行了规范。这对于独立董事制度的完善具有重要意义。但是，同时应该看到，由于我国的法律文化、经济发展状况和公司治理问题的特殊性，独立董事制度作为拿来主义的产物，要在我国顺利运行，必须注意与我国现有的法律体系相协调的问题，具体说是与监事会的职能协调问题，以及有关的配套制度问题。
一、独立董事与监事会的职能协调问题
我国九十年代初制定《公司法》时，沿袭大陆法的传统选择的是二元制的公司治理结构，即股东大会下设董事会和监事会。但是，如前所述，国家控股的大量存在使我国公司治理的问题与矛盾存在特殊性，导致了监事会实际很难发挥作用，于是独立董事制度的必要性就凸显出来。
但是，独立董事是否能取代监事会？监事会是否应在以后的公司法修改中废除？笔者认为，不可否认，独立董事与监事会的功能有重叠之处。例如，我国《公司法》规定的监事会的职权有：检查公司财务，对董事、经理的行为进行监督等；而《指导意见》规定了独立董事对提名、任免董事，聘任或解聘高级管理人员，薪酬、重大关联交易，以及认为可能损害中小股东权益的事项向董事会和股东大会发表独立意见。可见，监事会和独立董事都是对公司行使监督职能。但是，监事会作为股份公司的常设机构，在履行监督职能时有特别的优点：例如有利于对公司事务进行事前、事中、事后全过程地监督，并尽可能利用公司内部的资源解决问题。比起独立董事的事后和外部监督来看，监事会的监督具有提高效率，节约社会成本和资源的优点。况且，监事会制度实施多年，如以其他制度代之，有违法律的延续性原则，可能不易被国人接受。
因此笔者认为，可以采用独立董事与监事会并存的方式。在修改《公司法》和制定修改相关条例时，一方面引进独立董事制度，强化独立董事在战略委员会、审计委员会、薪酬委员会和提名委员会中的作用，另一方面改革监事会制度，规定监事会成员在财务会计方面的资格要求，强化监事会的独立性和专业性，细化监事会的职权范围、行权程序、法律责任，在财务上实行独立董事与监事会双重审计，但以监事会为主的制度。
二、与独立董事制度有关的配套制度问题
（一）独立董事的权利与义务体系
《指导意见》规定，独立董事除了应当具有《公司法》和其他法律、法规赋予董事的职权外，还有下列特别职权：1.重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产的6％的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。2.向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；3.向董事会提请召开临时股东大会；4.提议召开董事会；5.独立聘请外部审计机构和咨询机构；6.可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。由此可以看出，独立董事的权利是较全面的。但是，在独立董事的义务方面，《指导意见》只是笼统地规定为“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”。从字面上理解，这里的诚信与勤勉义务应该是与董事的诚信与勤勉义务一致的。但由于我国公司、证券法律法规体系的缺陷，对于董事的诚信与勤勉义务并没有明确的规定。②而且，《指导意见》规定独立董事作为不在公司任职（有的甚至不领取报酬）的非执行董事与执行董事承担无差别的董事义务，过于简单，亦有违公平。况且，我国目前上市公司管理透明度低，独立董事获取完整信息困难（即使法律规定上市公司有义务保证独立董事的知情权），过于严格的义务将不利于独立董事制度的发展。
英美法系的公司法中对董事的诚信义务（DutyofLoyLty）和勤勉义务（DutyofCare）有一套完备的案例和成文规定。对于独立董事在承担对公司的义务方面与执行董事（内部董事）是否适用相同的标准问题，美国有一个影响较大的案件，即1985年特拉华州的SmithV.VanGorkom，该案中法官判决独立董事与执行董事承担相同的违反勤勉义务的责任，对原告进行赔偿。该案的判决导致了许多有能力的人士担心可能承担的责任而纷纷退出了独立董事的行列。于是，1986年特拉华州公司法新增了一条规定，即公司可以在公司章程中对董事的金钱赔偿责任进行解除和限制，除非：1.董事违反了诚信义务；2.董事的作为或不作为是非善意的或有故意的不当行为或故意的违法行为；3.董事在交易中取得了不正当的个人利益。这一规定，在一定程度上为在董事会中占有相当数量的独立董事提供了保护，使其能在“没有太多顾虑的情况下为公司的利益最大化服务。”另外，有些州的公司法明确规定了对独立董事在承担董事义务上的保护，例如密歇根州的公司法明确规定了独立董事的义务不得超过内部董事的义务。
权利义务的相对明确是独立董事制度有效运行的前提条件。笔者建议：首先，在《公司法》中加入董事诚信和勤勉义务的具体规定。其次，应借鉴发达国家经验，规定独立董事的义务不得超过内部董事的义务，或授权公司在章程中加入董事义务的免责条款。
（二）董事责任补偿机制和董事责任保险制度
在董事义务严格、股东诉讼发达的西方国家，董事尤其是上市公司的董事通常会面临大量的、高成本的诉讼，独立董事虽然不介入公司的日常经营但也要承担诉讼的风险。为了使董事（独立董事）职务有足够的吸引力，英美公司法一般对董事的责任提供三个层次上的保护：1.授权公司在章程中对董事的义务进行减免（如上文，1986年特拉华州公司法）；2.由公司为董事的责任进行补偿；3.由公司为董事投保董事责任险。
我国公司证券法律体系没有董事（经理）责任补偿机制的规定。《指导意见》笼统地规定为“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度”，缺乏可操作性。
董事责任补偿机制是指公司对于被诉违反了一定的公司义务而承担责任的董事进行金钱上的补偿。这种补偿机制可以适用公司的经理和雇员等，但并不是无限制的，否则就等于放纵董事、经理们违反自己的义务。例如，美国《模范商业公司法》第8.51节规定：补偿是得到许可的结果，而不是一项权利（1ndemnification is a matter Of discretion， not a8 a matter Ofright）。该节继续规定：对作为被告的董事的补偿只有在满足以下条件时方可实施：1.他的行为是善意的；2.他合理地相信：（1）在涉及与其在公司的职务有关的案件中的行为，必须是为了公司的最大利益；（2）在其他类型案件中，其行为必须不违反公司的最大利益。一般而言，对于董事、经理的恶意行为，获取不当个人利益的行为是不得补偿的。总之，董事责任补偿机制的目的是在鼓励担当董事职务和限制董事违反其义务之间寻找平衡点。
董事责任险是由保险公司提供的董事责任的保险。和其他保险一样，它对保险范围内的符合保险合同规定的投保事项进行补偿。董事责任险的好处是，它是由公司以外的第三人（保险人）提供的补偿，不受公司破产的影响；根据保险条款的规定，对某些公司规定不能补偿的事项也能进行补偿等。董事责任亦有明确的保险范围，它只为过失和不当行为产生的责任赔付，不包括不诚实或明知的恶意行为，也不包括关于诽谤和身体伤害等责任。董事责任险的条款根据保险公司的不同而有所不同。
美国许多州特别授权公司购买董事责任险。1985年前后，由于法律环境等原因，使董事责任险的赔付率空前高，保险公司遂大规模提高保费、以致于许多公司不愿再为公司投保。鉴于该险对董事尤其是在董事会中占相当大比例的独立董事的重要性，一些州特别立法规定公司应为独立董事提供除传统董事责任险之外的保护，例如以董事为受益人设定信托等。
我国《刑法》、《公司法》、《证券法》和《上市公司章程指引》则对董事的责任有严格规定。并且，随着我国公司证券法律体系的健全，董事的义务的充备，股东诉讼、民事赔偿等机制的建立，独立董事承担责任的可能性将空前加大。而且，独立董事即使没有违反义务，其承担连带责任的风险也是难以防范的。因此，有必要在《公司法》中引入董事补偿机制和董事责任保险制度。否则，很难想象社会名流、专家会冒着承担民事、行政甚至刑事责任的风险去当保护中小投资者利益的独立董事。
（三）累积投票制
发达国家公司法普遍规定：在股东大会上、董事的选任主要有两种方式：普通投票制（StraishtVoting）和累积投票制（CumulativeVoting）。普通投票制着眼于少数服从多数的原则，即得票超过半数或领先的董事侯选人将有资格出任公司董事。根据这种投票方式，拥有半数以上股权的股东，或合计拥有半数以上股权的两个或两个以上股东所推荐的董事候选人将肯定能当选。累积投票制着眼于保护中小股东的权益，按照这种投票方式，每一个股东可以投的票数等于持股数量乘以董事会的组成人数，该股东可以把票数投给一个或几个候选人。③这样就可以为由中小股东推荐的董事候选人能够在董事会中占有适当的席位提供一定的保证。
我国《公司法》采用了普通投票制，在这种情况下想用独立董事制度对目前是“大股东俱乐部”的董事会进行制约，保护中小股东。的合法权益是难以做到的。因为大股东选出的独立董事很容易被大股东控制。笔者认为，在《公司法》的修改中应对累积投票制进行规定，并授权公司在章程中予以采纳，以保证中小股东在董事会中的权益。
（四）征集投票权制度
《指导意见》规定了独立董事可以在股东大会召开前公开向股东征集投票。征集投票权（votingbyProxy）在英美法上通常是由公司的股东或管理层为达到特定的目的，或为使某项决议在股东大会上通过而采取的一种手段。独立董事征集投票权对于其在股份公司中发挥作用具有重要意义。在英美法上，公司法对征集投票权的程序和内容上的合法性有严格的规定，尤其是对于上市公司。例如美国证券交易委员会（SEC）不但详细规定了征集投票权文书的格式，并且规定了该文书在散发给股东前必须先提交给SEC，以便其审查是否进行了适当的披露。在征集投票权文书的内本上规定：④1.必须披露需委托投票的事宜，公司的大致经营情况；
2.不得有欺诈或误导性的披露；
3.必须对需委托投票的事宜提出建议以便股东有机会征集投票权战争（Proxy fights）必须遵循其他特珠的要5.如果是关于选举董事的征集投票权必须附有公司年报，等等。
我国《公司法》、《证券法》中尚无征集投票权制度的规定。中国证监会在《上市公司治理准则》（征求意见稿）中规定，公司董事会和符合条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权，投票权应采用无偿方式进行，并应向被征集人提供充分的信息。但是，对于何为“符合条件”，征集的程序，以及信息披露的内容方面都没有具体规定。笔者认为，征集投票权制度应属于《公司法》、《证券法》的管辖范围，应首先在《公司法》、《证券法》中补充这一内容。证监会也应当在《公司法》、《证券法》的框架内制定出具体的上市公司征集投票权制度的管理办法，使独立董事的征集投票权行为真正做到有法可依。
（五）独立董事协会
《指导意见》规定，在2002年6月30日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。就我国目前1000多家上市公司的规模，近阶段约需要3000多名独立董事。而我国目前职业管理层缺乏，具备独立董事资格的人士又大都没有企业管理的经验。因此，有必要成立独立董事协会，使独立董事接受资格审定和业务培训。同时，独立董事协会作为自律性的社会团体，通过建立公认的独立董事执业的具体准则和独立董事评价体系，促使独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则，提高其职业水平，促使职业经理层的建立。在这方面可以制定《独立董事法》来规范独立董事协会的运行，约束独立董事的行为，保护独立董事的权益，从而保证独立董事制度的良性发展。
独立董事制度在公司治理方面的作用，虽然在我国已在理论上得到肯定，但是其作为一项法律制度要在实践中产生预期效果，还需与现有的法律体系相协调，以及建设相关的配套制度。在另一方面，《指导意见》中虽作了一些规定，但是由于这些制度本身是《公司法》、《证券法》的管辖范围，客观上使《指导意见》缺乏可操作性。并且，《指导意见》作为国务院下属的行政部门之一的中国证监会发布的部门规章，其较低的法律效力也会使它所创新的制度在运行时受到阻碍。因此，与独立董事制度相关的配套制度的健全还有待于在《公司法》和《证券法》的修订中加以解决。总之，可以以建立完善独立董事制度为契机，完成相关法律法规的配套，为解决我国公司治理问题找到突破点。
