论文关键词：刑事政策； 法治化； 路径
论文摘要：刑事政策应当通过充分发挥自身兼具政策性与法律性的双重优势、介于公共政策与刑事法律的独特区位，以提升自身的法治化为具体思路，以化解传统刑事政策所具有政策性和法律性的内在紧张关系。传统刑事政策已不能适应依法治国的要求，需要对其重构，通过多元路径的选择，实现刑事政策法治化作为刑事政策转型的目标。
根据制定主体、制定程序以及约束力和强制性等外在逻辑特征上的差异，可以将政策与法律两者明显地区分开来。从历史发展来看，刑事政策在相当长的一个时期内实际上起着替代刑事法律的作用，政策常常被看作是法律，正如董必武同志所言：“我们通常所说依据党和国家的政策办事，这里所指的政策也起着法律的作用。”[1]但是只要政策具有最低限度的一般性、公开性、稳定性等基本法律特性，政策就会获得形式上相对独立于权力的特殊属性，在外观上就取得了类似于法律的自足，法律与政策二者之间的紧张关系就难以从根本上避免。刑事政策的政策性与法律性的内在紧张之所以存在，根本原因在于刑事政策自身的功能和结构，因而这种内在紧张是难以消除的。但是在我国依法治国的宏大话语下，刑事政策应当通过自身法治要素不断的提升来逐步实现刑事政策的法治化。
一、 刑事政策法治化的内涵及其实现
法治原则是刑事政策的基本原则，所谓法治原则是指刑事政策的制定、执行、反馈和完善都必须在法律的基本原则框架范围内进行。法治原则实质上就是处理法律与刑事政策的关系。我国传统观点认为刑事政策是刑事法律的灵魂和核心、刑事法律是刑事政策的具体化、刑事政策对于刑事法律的制定与适用都有着直接的指导意义。这种认识仅仅指出了事物的一个方面，却忽视了刑事政策和刑事法律之间更为复杂的反作用关系。“刑事政策是刑事法律的灵魂和核心，刑事法律是刑事政策的条文化和定型化”，[2]这里的刑事政策应当理解为刑事政策思想。刑事政策思想是刑事政策体系的灵魂，成熟的刑事政策思想在必要时应当转化为刑事法律，即刑事政策法律化。在刑事政策法律化过程中，刑事政策无疑是刑事法律的灵魂和核心。刑事政策法律化使得刑事政策思想的价值选择和基本方略转化为刑事法律，从而使刑事政策获得权威性与稳定性。换言之，刑事政策法律化是刑事政策合法化的最重要、最可靠的形式，但并不是所有的刑事政策思想都要转化为法律，只有那些成熟的、稳定的刑事政策思想在有立法必要时才转化为刑事法律。
另一方面，在刑事法律制定之后，还可能存在一个刑事法律政策化的问题。刑事法律是一种抽象性的规则体系，而现实生活却纷繁复杂，具体形式案件的法律适用不可能直接地、一一对应地在刑事法律中找到答案，这就需要在执行刑事法律过程中将法律进行政策化的处理，即刑事法律的政策化，即在执行刑事法律的过程中将刑事法律进行政策化的处理。刑事司法客观上要求原则性与灵活性相结合，但是刑事法律的政策化必须在刑事法律的框架之内而不能超越刑事法律，刑事法律的原则必须得到尊重和遵守，即使在刑事法律阙如的情况下，也不能通过刑事政策手段来补充刑事法律，这是法治国家的基本要求。
因此，从刑事政策与刑事法律的运动上来看，两者是双向运动，双向制约的关系，即刑事政策需要法律化，刑事法律也需要政策化，刑事政策思想是刑事法律的核心和灵魂，刑事法律是具体刑事政策的依据和边界。但是，不管是刑事政策的法律化还是刑事法律的政策化，均应遵循法治原则。刑事政策具有追求防治犯罪效率最大化的内在张力，刑事政策涉及拘束犯罪人或犯罪嫌疑人的身体自由的场合较多，因此刑事政策的制定和执行容易造成对法律的冲击和破坏，有必要在刑事政策上强调法治原则，坚持法律基本原则对刑事政策的制约。
刑事政策法治化既是刑事政策由政策层面向法律层面变迁的过程，也是刑事法律不断将刑事政策内化其中的过程。具体来看，刑事政策法治化主要包含刑事政策立法化和刑事政策司法化两个过程，即在立法或司法的过程中，将刑事政策所表现出来的价值在立法或司法过程中体现出来，同时也是在法治原则保障下的刑事政策法律化与刑事法律政策化两个互动的过程。有观点认为，刑事政策法律化是刑事政策的终结，我们认为这主要是针对刑事政策法治化立法领域的表现。我国的刑事法律需要体现刑事政策的价值取向，但在确立之后就有了自己独立的品格和价值，而此时的法律地位就不能被动摇更不能被刑事政策所取代。法律决不能和刑事政策亦步亦趋。所以，刑事政策的法治化在立法上的表现形式也应当有所区别，不是要将刑事政策的内容原封不动的照般到法律中，而是只要在法律中体现出刑事政策的目标和价值就行了。对于那些短期的或者针对某些方面的刑事政策，如“严打”刑事政策则不需要通过立法的形式表现出来；对于长期的刑事政策，如“惩办与宽大相结合”、“宽严相济”等刑事政策可以通过立法的形式表现出来。
二、 刑事政策法治化的确认与共识
刑事政策不是人们的凭空创造，它因时而至、因势而成，试图发现预防和控制犯罪的规律，而不是一种人们的别出心裁。要对和谐社会背景下的刑事政策进行法治化建构，就需要人们的共同努力。我国长期以来一方面是对政策的熟练掌握、普遍运用，但另一方面却是政策法治化的茫然。现代社会作为一个多元化发展的社会，社会人群、思维观念、利益集团都出现多元化分化的格局，因此刑事政策法治化的确认与共识也必然是多层面、多群体的。
刑事政策法治化的确认与共识具有多种层面，主要包括以下层面：
1. 政治领袖的确认与共识。刑事政策乃至其它社会规则在决定论上都属于社会上层建筑的范畴，受到社会的经济基础和政治因素的制约和影响，在这其中相当重要的是政治领袖的确认与共识。按照马克思主义的观点，人民群众是创造历史和现实的主体，但是政治领袖是带领人民群众实现创造的指导者。在刑事政策实现法治化乃至构建社会主义和谐社会的过程，政治领袖对刑事政策功能、地位和完善的确认与共识具有决定性作用。刑事政策具有法律性和政策性的双重属性，在现代社会中以上的双重属性都不能离开政治要素的影响和支持而独立存在。我国是人民民主专政的社会主义国家，在推进刑事政策法治化的进程中，政治领袖的政治智慧、权威影响、统筹规划将为刑事政策法治化的发展给予指导。刑事政策作为一个公共问题，政治领袖的重大政治责任在于根据对集体意识的民粹性、非理性、情绪性、保守性、乡土性乃至于非正义性的辩证与科学的解构与分析，运用政治智慧和权威艺术，理智地引导普通民众以强国盛世的成熟与理智的国民心态，科学地认识犯罪规律与犯罪原因，对犯罪作出理性而平和的社会心理反应。
2. 社会公众的确认与共识。刑事政策法治化最终是为提升刑事政策的法治精神、科学素质服务，因此最终是为社会公众的利益服务，也必将能够得到社会公众的认同和遵从。但是这一目标的实现却可能是漫长而艰辛的，在这一目标之前刑事政策法治化需要取得社会公众的确认与共识。刑事领域所面对的现象“犯罪”在一般社会公众的理解中往往是负面的、有害的、需除魅的，如一般口语中表达的“罪恶”、“坏”、“天理不容”等，社会公众对于刑事政策的理解也是往往出于功利主义的立场，如打击犯罪、惩罚犯罪人，往往无法理性对待犯罪和犯罪人。刑事政策法治化要取得社会公众的确认与共识，本身也是自身提高法治化素质的良好途径。社会公众的确认与共识对于刑事政策法治化虽然重要，但是要注意社会公众还带有浓重的报应情感、集体无意识、情绪化等负面因素，因此在刑事政策法治化过程中要取得社会公众的确认与共识，还需要思考如何防止多数人的非理性等问题。
3. 社会精英的确认与共识。现代社会一个引人注目的现象即是所谓社会精英阶层的兴起，一般认为社会精英指的是社会中具有杰出才能的人，并以此为标准将社会群体分为精英阶层与大众阶层或者公众阶层，还有的称之为精英阶层与草根阶层。社会精英的提出主要是政治学上为阐释民主制度发展而使用的概念，但是在政治学上所谓精英主义却是被多数观点否定的思想潮流。刑事政策法治化需要社会精英的确认与共识，不等于说不需要社会公众的确认与共识，而是着眼于社会精英的确认与共识对于刑事政策法治化的推进和发扬具有不可替代的作用。社会精英一般而言掌握的政治、经济和文化资源超出社会的平均水平，在社会政治权力体系中、在经济资源占有上、在文化资源掌握上具有优势。社会精英本身是永远存在的，永远在社会中只占有少数，但是其在知识话语权、人际网络、智慧传承、资源配置上具有最大的影响力。社会精英尤其是知识精英在刑事政策法治化的过程将率先起到确认、共识与遵从的作用。
4. 司法机关的确认与共识。刑事政策法治化的最终环节要落实在司法过程中，尤其是刑事司法实践的过程中，因而司法机关能否确认刑事政策的法治内涵、对刑事政策法治化的必要性、可行性达成共识、主动推进刑事政策法治化，就成为了刑事政策法治化的决定性环节。无论刑事政策的理论分析、价值倡导如何全面和科学，没有刑事司法实践的自觉配合，都可能成为一纸空文。司法机关对刑事政策法治化的确认与共识，主要体现在刑事案件的侦查、起诉、审判过程中，还体现在对犯罪人、被害人的权利保障，更体现在对社会公众的法治宣传和灌输。司法机关对刑事政策法治化的确认与共识应当是自觉的、出自司法机关的使命职能，而不应该成为机械化、局部化、封闭化的被动行为，应当将司法机关的存在与发展与其联系起来。
5. 社会舆论的确认与共识。现代社会中大众传媒和信息渠道的多元化已发展到空前的程度，其作用和影响力往往超出平常人的想像，有言云“记者是无冕之王”实在不为溢美。在法律领域乃至刑事领域，社会舆论、传媒报道、新闻节目、影视作品等信息传播形式都起到广泛的信息传达、认识反馈、情绪集结的作用，但不可忽视的是其负面作用却越来越强。有一段时间，犯罪案件类的法制报道节目、影视作品很多，有的为提高收视率，在其中详细地描述了犯罪人的作案手段、心态变化、血腥现场等，甚至还描述了犯罪人的反侦查手段和司法机关的特种侦查方法，在相当程度上起到了反面作用。推进刑事政策法治化的过程不可能在真空的环境下进行，许多改革措施、工作环节、案件处理都需要在一定公开的情况下进行，因此社会舆论对刑事政策的确认与共识是必不可少的，这亦是社会公众的知情权，也是新闻舆论的职责所在。但正如以上所指出的，社会舆论、传媒报道、新闻节目、影视作品等信息传播形式由于还具有功利性、艺术夸张性、情感性等特征，因而需要化解其消极作用、发扬其积极作用。
三、 刑事政策法治化的规划与制定
刑事政策法治化的规划与制定，也即刑事政策方案和具体措施的建议、设计和最终确定过程，是为具体落实刑事政策法治化的外在表现形式而提出并选择政策方案的过程。
刑事政策法治化的制定有以下环节需要注意：
1. 刑事政策制定主体的合法化。刑事政策属于关系人民基本权利和自由、国家权力与公共事务边界的重大事项，因此其制定主体的合法化至关重要，刑事政策制定主体的合法化是保证刑事政策法治化的组织保障。刑事政策制定主体的合法化要求制定刑事政策主体具有社会公共权威，以及刑事政策制定主体符合我国的政治体制和法治原则。按照这一要求，在我国现阶段刑事政策合法化的制定主体应当是执政党和国家的中央权威机构，包括执政党和国家的集体领导型政治领袖、执政党的中央机构、国家级立法机关等；由此可能排除的主体有国家的行政机关、执政党和国家的各级地方机构。其中需要注意的是地方有没有制定刑事政策的合法化理由，我国是一个幅员广大、地方差异显著的国家，给予地方一定的自由裁量权和特殊政策是处理好中央和地方关系的重要方式，但是我们认为刑事政策的制定不应当给予地方，给予地方刑事政策的制定权将会导致国家法治的混乱和刑事领域的法治缺失。
2. 刑事政策制定程序的合法化。刑事政策只能由社会公共权威在其法定权限内依照法定程序进行，按照权威来源和形式的不同，刑事政策的制定程序主要有执政党和国家的集体领导型政治领袖的决策、讲话与指示、执政党中央机构的决策与制定、国家立法机关的决策与制定等。在我国，由于中国共产党事实上是“一种社会公共权力，而且是各种社会公共权力的组织机构的领导核心”，[3]因此党中央的刑事政策不论是以会议纪要、决议还是其他文件出现，只要其符合党的章程，符合法律的规定，就自动具有合法性。国家机关的刑事政策中，某些刑事政策的合法化程序类似于立法程序，如全国人大常委会《关于加强社会治安综合治理的决定》，只是其内容不具有规范性而只能属于政策范畴，经此种程序的刑事政策的合法化程序往往比较严格。但是，大多数国家机关的刑事政策是以各种会议报告、文件、纪要等为渊源的，其合法化程序自然也较为宽松。执政党和国家的集体领导型政治领袖的决策、讲话与指示也是相对比较简易的程序，当然这并不意味这样的形式不重要，恰恰相反，如果不经过即使是简易的程序，特定的刑事政策并不能自动取得合法性，最终也无法得到有效的实施和践行。
3． 刑事政策制定的最终形式合法化。刑事政策制定的最终形式是指刑事政策最终的规范渊源和成文形式，如执政党决议、文件、全国人大会议文件等会议报告、文件、纪要等。传统上我国刑事政策的体系和表达往往载于政治领袖的讲话和执政党、国家行政机关的非专门文件，具体文字表述具有一定随意性，不同政治领袖、不同层级文件之间的表达也常常互有矛盾，对刑事政策的科学性、权威性具有相当的影响。刑事政策制定的最终形式要实现合法化，则刑事政策的体系和表达应当逐步予以成文化、规范化，以暂时的、临时的通知、通告、批示或者一事一批的讲话、指示等形式表现出来的与刑事领域相关的话语不应当成为刑事政策合法化的最终形式。
四、 刑事政策法治化的实施与践行
刑事政策法治化的实施与践行主要是指刑事政策从理论的状态成为实践的状态，其中涉及到每一个社会成员。刑事政策本身的实施与践行可以依靠传统的制度设计、组织结构、公众支持，但是新条件下的刑事政策法治化将需要更为全面科学的制度设计、更为高效合理的组织结构、更为积极自觉的公众支持。刑事政策法治化的实施主要是指国家主导下由上至下的贯彻刑事政策的过程，刑事政策法治化的践行主要是指社会主体由下至上的自觉维护实践刑事政策的过程。
1． 刑事政策法治化的决策依据主要是产生于社会的犯罪态势，并需要社会成员的介入。“公众参与犯罪预防不仅是需要的，而且是必须的，刑事司法系统能否成功地对付大量的违法犯罪，在很大程度上依赖于公众的参与活动。”[4]联合国《加拉斯加宣言》更特别提及“必须对以法律为唯一基础的传统预防犯罪战略进行检讨”。美国社会法学派的创始人庞德在《通过法律的社会控制》中也指出，“如果法律在今天是社会控制的主要手段，那么它就需要宗教、道德和教育的支持”。[5]犯罪预防与控制不仅包含了相应的国家干预，而且还包括社会机构在犯罪防治方面的努力，如一般邻里预防犯罪的相助、诉讼外调解、行为人与被害人和解以及非刑事处罚等。犯罪预防与控制的主体应当包括官方和民间的，官方的即立法者、警察、刑事司法机关、缓刑帮助机构和刑罚执行机关等；而民间性团体、组织如社区、各种调解委员会、行业协会等。刑事政策的最终决策者无疑是国家和执政党，但这不妨碍社会成员——个体的或团体的，为刑事政策的决策乃至刑事政策法治化的决策提供依据。在我国，“社会治安综合治理”不是个新名词，它与刑事政策、刑事政策法治化存在天然的、不可分割的亲和关系，然而它始终存在着可操作性方面的问题，突出的如社会资源分配和职能分工的问题，但我们并不能因此否定社会治安综合治理的价值。某些地方实行的社会治安承包责任制不失为一种有益的尝试，但全局性的、长远的且具可操作性的方案尚有待刑事政策的进一步研究。李斯特曾提出：刑法是刑事政策不可逾越的藩篱。他虽然十分重视刑事政策，首倡刑事政策学，但他仍然认为罪刑法定是刑事政策无法逾越的一道屏障，是保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害之必需。我国有观点认为：“在国家（政府）与人民（公民）的相互关系中，法治突出地表现为：‘凡法律明文授权的，政府始得为之；凡法律未明令禁止的，公民皆可为之。’表现在国家处理孤立地反抗现行统治关系的犯罪行为及其惩罚的刑事法律关系上，法治就必然地表现为‘法无明文规定者不为罪；法无明文规定者不罚；非依法定程序不得定罪与处罚’，这就是我们所说的‘刑事法治’。法治国家的核心就是要对涉及公民生命、自由及财产等基本权利和自由的刑事惩罚实行罪刑法定；换言之，没有罪刑法定，没有刑事法治，法治国家也就成了一句空话。”[6]如今，理论研究已形成共识——为防止刑事政策被滥用，刑事政策的导向功能的实际发挥应被限定在刑法的框架之内。
2． 刑事政策法治化的制定、执行不仅要建立在现实经验的基础上，还应适当考虑法律、政策原则。由于刑事政策的基本原则与刑事法律的基本原则具有一致性，因此在刑法发展过程中形成的某些原则，也成为刑事政策体系必不可少的原则。刑事政策对刑事司法的意义，甚为重大，在我国尤其如此。相比较而言，我国对刑事立法政策研究得较为充分，但与刑事立法相比，刑事司法更需要刑事政策的导向，刑事司法领域更需要对刑事政策法治化的关注。可以毫不夸张地说，整个程序正义论实际上是法治原则的哲学化，如果说刑事立法（包括实体法与程序法）事关公民切身利益（生命、自由等）与国家重大利益（国家安全、公共安全、社会秩序、经济发展）的权衡取舍，那么刑事司法的过程就更是如此。许多刑事政策，如反复采用的“严打”措施多是为了指导刑事司法的活动。而且，先行的刑事政策——刑事法的实验，主要是在刑事诉讼法领域，如检察、审判方式的改革，而非刑法领域。
3． 刑事政策法治化的实施和践行过程中还需要注意的是刑事立法和司法过程中的利益平衡问题。刑法是基于国家维护其所建立的社会秩序的意志制定的，根据国家的意志，专门选择了那些有必要用刑罚制裁加以保护的利益，侵害或者威胁此种利益的行为就是犯罪，是科处刑罚的根据，刑法具有保护国家所关切的重大利益的功能，显然在这个过程中有些利益被凸现出来，有些则被舍弃了。因而在刑事立法以后，对刑事立法有关利益平衡的批判性反思与重构的任务就更为艰巨，也更为重要。其中对国家来说，国家安全、公共安全是最重要的利益，没有稳定的社会秩序，其它的一切都是不可靠的；对个人来说，任何权利、自由的享有都是以个人的安全为后盾的，人身、财产、住宅等的安全是最为重要的利益。在二者冲突时，刑事政策有何理性的依据？如何取舍？显然在此情况下就需要全面的权衡，既要保护国家和社会，又要尽可能保障个人合法权益，还要考虑在经济全球化大环境中保护国内经济与向国际法律标准看齐，创设国际法律交流、国际经济交往的平台。对各种利益的权衡取舍，应当最终以宪法原则为限。这不仅是宪法对刑法、刑事诉讼法的规定和适用的要求，也是对刑事政策的要求。一切抗制犯罪的策略、方法都应当首先考虑是否符合宪法精神。
4． 刑事政策的法治化，体现的不仅是对法律的尊重，更应当是对公民个体的至上价值和尊严的尊重。刑事政策法治化的过程与环节不是一个自发而动、有始无终的线性运动，而应当是主动循环、有始有终的多向运动，应当具备自身发现自身缺陷、能动纠错、自觉改正的反馈与完善功能。虽然出于抗制犯罪、改革刑法、刑事司法制度和刑罚体系的共同目标，中外各国不约而同地走入刑事政策法治化问题的领域，但不应当将二者简单地认为趋同。西方国家刑事政策在法治化的进程上与我国也有很大不同：其法律经历了严格的“法治化”阶段，才走入“政策”领域，不论是公共政策还是刑事政策，在含义上与我国的“政策”有距离，更多的是对策之意；其主张反犯罪主体、方法的多元化，但并不等于远离法治。西方所倡导的“后现代”在形式上与我国的一些做法相近似并不意味着我们的做法就正确，或者就认为是后现代一样，所谓跳跃式的前进绝不是否定之否定。我国的刑事政策如果在刚开始就偏离了法治的基础，就很难保证刚刚走上法治化道路的刑事法不迷失方向。因此，刑事政策作为各类具体刑事法的宏观指导、行动指南、融合不同刑事法的对话渠道、协调运作等方面都是必需的。
参考文献：
[1]董必武选集[C].北京：人民出版社，1985.
[2]陈兴良.刑事政策视野中的刑罚结构调整[J].法学研究，1998，(3).
[3]宁骚.公共政策学[M].北京：高等教育出版社，2003.
[4]肖建国.中国现代化进程中的犯罪研究[M].上海：复旦大学出版社，1999.
[5]庞德.通过法律的社会控制[M].北京：商务印书馆，1984.
[6]卢建平.论法治国家与刑事法治[J].法学,1998，(9).
作者：卫 磊
