【出处】《比较法研究》(京)2008年2期
【关键词】死刑复核程序
【写作年份】2008年


【正文】

　　二、在法律统一适用功能上：死刑复核程序的局限与弥补

　　法律规则的普遍、平等适用是树立司法权威的前提，“当人们知道这些原则和规则将被一视同仁地适用于所有的人身上时，他们就情愿使自己的要求服从于这些原则和规则，这是符合人类尊严的。反之，如果他们被掌握着有组织社会的权力的人在没有法规的情况下，把每一件事情当做一个特殊问题来处理，对他们任意加以践踏，他们是坚决反抗的。”[25] 长期以来，部分死刑复核权下放到地方高院，由此造成各地死刑标准的不统一。对犯罪性质和危害性程度大致相仿的案件，不同法院往往作出了宽严不一的裁决。此外，死刑核准权下放也使得危害社会治安的死刑案件只能由省一级法院复核，而经济犯罪、职务犯罪却能得到最高法院的复核，这又造成了不同种类罪犯在死刑适用程序上的不平等。死刑复核权回收之后，死刑判决由同一审判机构作出，在很大程度上能够实现死刑适用标准与程序上的法律平等。当然，我们也应当看到，我国死刑复核在审理范围以及庭室设置上仍然存在一些问题，影响了该程序统一法律适用标准功能的完整发挥。为此，还需要对其审理范围进行重新界定，并对各庭室的分工予以适当调整。

　　（一）对案件事实进行全面审理会削弱法律统一功能

　　我们知道，在世界各国，为了维护判决的一致性，对于一些具有重大法律意义的案件，均采取由同一群体的法官来进行审判的方式。例如在美国，司法界有一个共同的信念，认为独一无二的法庭是保证终审判决一致的最佳方式。为了防止出现分庭或分组从而产生终审判决之间的冲突，终审法院对于一些具有法律重要性的案件采取不超过9名法官的“满席审判”。

　　由于案件事实审查是法官精力的主要耗费者，因此，美国的“满席审判”是建立在放弃事实审查的基础之上的。然而，我国法院坚持实体真实探知主义的裁判理念，各类审级与审判组织在功能上不加区分，均被设计成一种探知案件事实真相的程序。在实体真实探知主义理念的支配下，我国死刑复核程序实行全面审理原则，即不仅需要审查法律适用问题，还需要对案件事实进行审查，这样就极大地增加了法官的案件工作量。为了应对繁重的案件工作量，最高法院不得不大量增加从事死刑复核程序的法官人数。[26] 这在一定程度上丧失了集中审查的优势，因为法官人数越多，庭室也就越多，而法律适用的差异也就越难消除。这样，最高法院收回死刑复核权原本是为了保证死刑适用标准的统一性，但现在实际上又制造了新的不统一，一定程度上削弱了死刑复核程序统一死刑标准的功能。

　　不仅如此，繁重的死刑复核事实审查工作也消耗了法官大量的时间与精力，使得其配置给法律统一问题上的单位时间减少，进一步造成法律统一功能的削弱。这样的例子，已经为其他一些国家的司法实践所证实。以法国为例，其最高法院设置的目的在于一旦发现下级法院所作出的判决存在“法律错误”或者“违反法律”时，通过撤销其判决来保障下级法院适用法律的正确性、适当性和统一性。然而，由于理论界普遍认为，确定一个问题是否属于“事实问题”的本身就是法律问题，这在实际上是取消了事实问题与法律问题的划分，使得法官的案件工作量骤然加大，根本无暇顾及最高法院在维护司法统一方面的特殊职能。[27]

　　（二）应当将死刑复核的范围主要限定在法律适用上

　　为了恢复死刑复核程序的法律统一功能，需要设法减少死刑复核的工作量，从而缩小死刑复核庭的规模，并使法官有足够的时间与精力来考虑死刑适用标准统一问题。由于案件事实审查是死刑复核的主要工作量，因此，缩小死刑复核庭就要求在区分案件事实和法律问题的基础上，尽可能地放弃对案件事实进行审查。各国的司法实践表明，这一做法是完全可行的。究其原因，在于最高法院在事实认定上并不存在优势，因而应当放弃事实审查，而将该任务交由一、二审法院。此外，法院审级结构原理也要求其放弃对事实问题进行审查。

　　我们知道，任何国家的法院体系结构均是按照职能分层原理来建立的，不同审级的司法程序之间存在着明显的功能分工。其中，越接近塔底的法院越接近社会民众，接近案件事实的发生地，便于倾听当事人的诉愿，法官对纠纷事实真相的掌握更加全面，因而需要用于认定案件事实以化解私人纠纷。相反，越靠近塔尖的法院越接近政府的决策层，并越远离案件事实的发生地，因而越需要用于包括法律统一在内的公共目的。[28] 按照法院审级结构的上述职能分工原理，最高法院的职能主要不在于审理事实，而在于维护全国法律的统一适用与解释，其应当超越具体纠纷的处理，放弃对部分事实问题的审查，而向国家司法政策形成及规则之治转变。对此，我国学者龙宗智教授指出：“最高法院作为国家最高审判机关，其基本职能是进行政策指导和法律标准的把握，……它不应当是一个事实审法院，坚实的事实审基础是作为其下级法院的一审、二审法院所铸就的。”[29] 同样，陈瑞华教授也指出，最高法院的法官远离案发地，让他们核实案件事实并不具备太大优势。最高院在死刑复核问题上，主要发挥的是统一法律适用、把握刑事政策的作用。

　　尽管从案件事实认定的性质以及法院审级结构原理来说，最高法院对事实应当全部放弃审查。但是，由于死刑案件涉及对被告人生命权益的剥夺，加之我国侦查、起诉、以及一、二审程序的正当性有限，为了保障被告人的生命权益，应当允许最高法院有选择地对部分事实进行审查，即实行有限的事实审查制度。具体来说，就是针对被告人在一、二审程序中提出异议的事实，以及在死刑复核过程中新出现的事实进行审查，而对其他事实则无需审查。由于一审法院与案发的时空距离更近，在事实认定上更具优势，因此，对于最高法院在死刑复核程序中发现案件事实认定存在问题的，也应当通过发回重审方式交由初审法院解决。在排除了对大量没有争议的案件事实进行审查之后，死刑复核的工作总量就可以得到极大减轻。这样，不仅能够缩小死刑复核庭的规模，使死刑判决尽可能出自同一群体的法官之手，同时也可以使死刑复核法官将主要精力置于适用法律统一之上，更好地实现统一法律适用的功能。

　　（三）应当以案件性质为标准来设定庭室与合议庭

　　由于我国复核程序需要对案件事实进行审核，因而死刑案件的复核工作量在整体上来说仍然较为繁重。相应的，死刑复核庭仍需要较多的法官以为应对，而无法像美国一样实行“满席审判”。这就必然面对一个新的问题，那就是以什么标准去划分数个刑庭之间以及合议庭之间的分工。在这一点上，德国的做法为我们提供了有益的借鉴。在德国，其最高法院法官人数众多，为了维护判决的一致性，通过划分事项管辖权的方法减少最高法院裁判同类案件的法官规模，以及设置扩大合议庭和联合审判庭机制，使得同类性质案件的判决由同一群体的法官作出，从而可以保障终审判决的一致性。

　　而在我国，最高法院五个刑庭分别负责指定的两三个地域，笔者以为此举不妥。过去由于各地高院分散行使死刑复核权，造成死刑适用尺度的不统一。基本相同的情节、数量的贩毒案件，在云南判无期徒刑，在江、浙等省就可能是死刑。现在的分工，无非是放大了量刑不统一的范围而已。可见，根据地区而不是根据事项为标准来划分庭室，意味着同类死刑案件由不同的合议庭进行审理，削弱了死刑复核审程序的法律统一功能。为了避免同类性质的案件出自不同合议庭之手，在划分合议庭时应当选择德国式的以案件性质为标准来取代传统的地区标准。建议新设的三个死刑复核庭仍然和刑一庭、刑二庭一样以犯罪性质分工，这更有利于保证死刑适用标准的统一性。

　　三、死刑复核程序削减死刑数量的功能

　　“滥施极刑从来就没有使人改恶从善。这使我去研究，在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正？”[30] 自从意大利刑法学者贝卡里亚振聋发聩地提出废除死刑的主张以来，死刑的必要性已经广受质疑，反对死刑，主张逐步限制、减少以至废除死刑已经成为当今世界性趋势。

　　（一）死刑复核程序能够在很大程度上控制死刑数量

　　新中国成立之初，我国确立了坚持少杀、慎杀的刑事政策。然而，自80年代以来，为了扭转社会治安的混乱，死刑罪名不断增加，致使我国死刑罪名从1979年的28个急剧跃升至1997年的68个，死刑的判决也从例外情况下的选择演变为经常性的司法实践，与世界各国限制、废除死刑的趋势背道而驰。过多的死刑适用不仅给我国在国际舞台上的大国形象抹了黑，使得引渡工作无法展开，[31] 同时也让我国死刑数字羞于公布，与多数国家的普遍做法及国际条约的要求相悖。[32] 更重要的是，过多地适用死刑必然会增加误判的机会，而死刑误判剥夺了无辜者的生命，很容易引起社会公众对司法公正的根本怀疑。对过多适用死刑所带来的上述危害，已经引起了我国最高决策机构的高度关注，死刑复核权的收回就是其举措之一。

　　死刑复核权本质上属于司法路径，即在立法上还大量规定死刑的情况下，通过最高法院统一行使死刑复核权的方式，在司法适用中少判处、不判处、不执行死刑，从而使立法上规定的死刑在司法中得到限制、搁置和冻结，形成事实上废除死刑的局面。之所以作此选择，在于司法控制与立法控制相比具有自身独特的优势。表现在，一是可以在实际上不适用死刑的同时，保留死刑的威慑作用；二是司法控制具有隐蔽性，不至于遭受立法废止那样的阻力，而达到事实上废止死刑的同样效果；三是死刑的司法控制使非暴力犯罪的死刑罪名长期备而不用，可以淡化民众的死刑观念，从而最终为立法上彻底废止非暴力犯罪死刑创造条件。死刑司法控制的上述优势，使得其成为许多国家废除死刑的必经之路。[33] 在当年法国废除死刑路径选择时，法国著名政治家罗贝尔?巴丹戴尔曾直截了当地指出：“在往后的几年里，应当是在司法范围内关起门来直接反对死刑。”[34]

　　基于死刑司法控制路径的重要价值，最高人民法院收回死刑核准权以后，我国学者乐观地估计：“（这）绝不仅仅是一个程序问题，而是一项马上就能减少30％，的死刑数量的立竿见影的重大措施。”[35] 笔者认为，学者的上述预期是可以实现的。2007年最高人民法院死刑复核的实践也已经证明，通过该程序，死刑适用数量已经大幅下降。[36] 究其原因，在于我国绝大多数死刑条款对适用条件规定得比较笼统，[37] 这就为死刑的司法控制留下了足够的空间。以死刑适用数量最多的故意杀人罪为例，在立法对该罪的罪状以及法定刑尚未修改的前提下，最高法院对故意杀人罪的各种具体情形进行了细致区分，将死刑适用限制在极小的范围之内，并对如下情形一般不再考虑判处死刑立即执行，从而使得该罪的死刑适用数量大幅减少：（1）实施间接故意杀人的。间接故意杀人者的主观恶性与直接故意杀人相比显然要轻，因此，世界各国均将死刑限制在“蓄意而结果为害命”的直接故意杀人犯罪之中。（2）因恋爱、婚姻、家庭、邻里、劳资、山林、水利、土地等民间纠纷激化而引起的杀人案件；被害人一方存在明显过错或对矛盾激化负有直接责任的。[38] （3）被告人的行为造成被害人的经济损失，案发后，被告人或家属对被害人或家属进行了适当的经济补偿、得到被害方谅解的。（4）对年迈者、刚满18周岁者、婴幼儿母亲、智力障碍等特殊主体尽量不判处死刑立即执行。（5）具有类似于自首、立功情节的人，一般可以考虑不杀。包括被告人主动归案，但没有如实交代罪行；被告人亲属协助司法机关将被告人抓获归案的。（6）共同犯罪案件中，应当在主犯中尽量区分出罪行更为严重的主犯，对其判处死刑。

　　（二）应当发挥政治家在死刑控制中的积极作用

　　在死刑案件的司法实践当中，通过对不适用死刑具体情形的细化，并将其贯彻到死刑复核程序中来，能够在一定程度上实现削减死刑数量的目的。当然，死刑复核程序只是实现政治决策的手段，而民意在现代社会又是影响政治决策的重要因素。因此，决定死刑适用数量的最终因素还是民意对死刑的态度以及政治家的决策。其中，政治家们的作用显得尤为重要。因为，“死刑问题说到底是一个政策选择问题，多杀、少杀，是一个政策选择问题，是一个政治决策问题。”[40] 这就需要我国政治决策层勇敢地承担起正确引导的责任，为死刑数量的大幅削减铺平道路，并在适当时候通过立法方式大幅削减死刑条款。

　　1.政治家应当积极引导民意对死刑的态度

　　在民意与政治家决策的关系问题上，卢梭认为，民意是现代政府存在的基础，是高于形式宪法和法律的“真正的宪法”。[41] 因此，政治决策必须反映公众的呼声与要求，以此来获得公众的认同与支持。体现在刑事立法当中，如果民意仍然要求对最极端犯罪采取极端的道义报应，就应当顺应民意设立死刑。例如，《日本刑法》在对7种犯罪保留死刑的立法理由中，就将1967年所作的全国性民意调查结果作为重要依据。不仅如此，日本《修正刑法准备草案》认为死刑的废除同样也取决于民意。[42] 同样，在俄罗斯准备废除死刑之际，民众纷纷要求加强对犯罪的打击力度。为此，国家杜马向普京总统呼吁：目前在俄罗斯批准《关于保护人权和基本自由的欧洲公约第六号议定书》并废除死刑还为时尚早，俄罗斯不应当为了迎合外交上的利益而忽视了人民的意志。

　　当前，我国民众普遍期望通过严刑峻法来打击和控制犯罪，占压倒性多数的国民仍然对死刑持肯定的态度。在这种情况下，如果仅由司法机关一意孤行地专注于削减死刑数量，而置民意对死刑的强烈支持于不顾，将会与民众的普通正义感发生激烈碰撞，其结果是使得法院判决难以为民众所认同。基于死刑民意之于政治决策的重要性，这就要求政治家在大力削减死刑数量的同时，应当致力于死刑民意的疏导，为司法机关在死刑复核程序中削减死刑创造宽松的环境。当某类犯罪的死刑民意淡化之后，政治家应当从立法上及时废止这部分罪名的死刑。即使对于死刑民意强烈的罪名，政治家仍然可以有所作为，在立法上先行一步予以废止。[43] 事实上，某类犯罪的死刑一旦废除，反过来就会很快引起死刑民意的下降，从而使得这类犯罪死刑适用丧失存在的依据。[44]

　　2.政治家还应通过立法削减死刑条款

　　当前，由我国的特殊情况所决定，废除死刑还不具有现实性。因此，我国的当务之急不是废除死刑，而是要大幅削减死刑适用的数量。我国最高法院收回下放已久的死刑复核权，希望通过复核程序来控制死刑适用的数量。同时，为适应建构和谐社会的需要，“宽严相济的刑事司法政策”也已取代自80年代初执行至今的“严厉打击各种刑事犯罪活动”的“严打”政策，这一切均反映出我国政治家不再去盲目追逐死刑民意，而是勇敢地承担起了限制、废除死刑适用的责任。

　　当然，“就控制死刑适用数量实现少杀的功能而言，死刑复核程序只能是个别化的、辅助性的方式，而不能成为规模化、主要的方式”，[45] 只有立法路径才是最根本的办法。因为刑事诉讼程序无论如何科学与完善，它本身只能在刑事实体法规定的范围内发挥作用。只有在刑法立法上首先控制了死刑，刑事司法中才有控制死刑的依据与空间。从许多国家限制并逐步废除死刑的进程来看，通常是通过立法将死刑限制在少数几种性质极其严重的犯罪上，来达到大幅度削减死刑条款的目的。

　　对于哪些犯罪的死刑条款首先可以削减，《公民权利和政治权利国际公约》以及世界其他国家的立法经验给予了明确的答案。《公约》在第6条第2款中规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”联合国经济与社会理事会关于《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第1条，对“最严重的罪行”进一步作了规定，认为“应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行”。虽然这里的“其他极端严重后果的罪行”也是一个较为概括的用语，但由于有“蓄意而结果为害命”的罪行作为参照，其含义可以具体加以把握，即将其理解为与“蓄意而结果为害命”类似的严重犯罪，即侵害生命权的暴力犯罪。事实上，在保留死刑国家的普通刑事犯罪中，死刑主要适用于侵害生命的严重犯罪。而在我国68个死刑罪名中，对于其中的44个非暴力犯罪，在立法上可以考虑予以压缩。当然，考虑到我国死刑文化传统、社会公众的心理承受能力，以及目前严重的腐败犯罪现状，在普通犯罪中死刑罪名应严格限制在危害公共安全、侵犯人身权利犯罪以及极少数贪污、贿赂等几类犯罪，并应尽快废除单纯经济犯罪、财产犯罪以及妨害风化犯罪的死刑适用。

　　四、结语

　　诚言，最高法院收回死刑复核权，在一定程度上有助于缓解当前死刑数量失控、死刑标准不一、死刑错案发生的现状。然而，基于死刑复核程序的功能局限，我们也应当看到，该程序对于上述弊病无法从根本上“治愈”，而只能起到“缓解”的作用。为此，我们还需要探寻更为有效的机制与措施。在其他配套机制尚未建立、健全之际，我们对死刑复核程序对上述弊病的治愈能力不宜期望过高，对将来司法实践中存在的死刑数量仍然较多、死刑标准仍然不一致、死刑错案可能仍然存在的现象也应当包容。同时，立法者也不应舍本逐末，将全部注意力置于死刑复核程序本身的完善上，而应进一步去完善侦查程序以及一、二审程序。只有在社会治安稳定、民意中死刑复仇观念淡化、政治家决意削减死刑数量、侦查与一、二审程序完善等条件具备之际，死刑数量失控、死刑标准不一、死刑错案时有发生的弊病才能从根本上得以治愈。




【作者简介】
聂昭伟，单位为浙江省高级人民法院。


【注释】
[25] 庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，商务印书馆1984年版，第76页。
[26] 目前中央已经同意最高法院新增三个刑庭，300－400名专司死刑复核的法官招聘以及内部选调工作业已展开。
[27] 据统计，法国最高法院每年近两万件案件中只有1.5％的案件能够将注意力放在重要的法律统一问题上。
[28] 这一点正如罗伯斯庇尔所言，审级较高法院的职能“不在于对私人争议应用法律，或就案件的实质发表意见，而在于维护立法规定的形式和原则不受法院方面可能的破坏。它不是公民的法官，而是法律的维护者”。参见罗伯斯庇尔，同注4引书，第351页。
[29] 龙宗智：“收回死刑复核权面临的难题及其破解”，载《中国法学》2006年第1期，第74－81页。
[30] 贝卡利亚，同注[7]引书，第45页。
[31] 死刑不引渡是国际社会的普遍做法，尤其是在已经废除死刑的国家，通常不同意引渡或要求请求国作出不判死刑的承诺。
[32] 联合国经济和社会理事会早在它的1989／64号决议中，就敦促会员国“每年公布许可处以死刑的种类罪行采用死刑的情况，包括被判死刑的人数、实际处决人数、被判处死刑尚未执行人数、经上诉后撤销死刑或减刑的人数以及给予宽大处理人数”。
[33] 截止2004年10月，已经废除死刑的128个国家当中，就有35个是通过司法手段达到废除死刑目标的。参见［英］罗杰·胡德：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论第14页。
[34] ［法］罗贝尔·巴丹戴尔：《为废除死刑而战》，法律出版社2003年版，第20页。
[35] 陈忠林：“死刑与人权”，载陈兴良、胡云腾：《中国刑法学年会文集（第1卷）》，中国人民公安大学出版社2004年版，第99页。
[36] 最近一年的死刑案件数量成为近10年来的最低点，并在继续下降。从2007年1－7月最高法院已经办结的死刑复核案件来看，不核准的比例是比较大的。参见董瑞丰：“死刑复核权上收‘盘点’——专访最高人民法院副院长姜兴长大法官”，载《瞭望》2007年第36期，第34－35页。
[37] 在我国68个死刑罪名中，绝对适用死刑的条款仅两个：即第121条劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，以及第239条绑架他人并致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的。对其他死刑条款，司法机关对其可在实践中予以细化，仅对其中最严重的部分适用死刑，这样可大幅削减死刑数量。
[38] 1999年10月27日最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，一般不应判处死刑立即执行。”
[40] 陈兴良主编：《中国死刑检讨》，中国检察出版社2003年版，第45页。
[41] 喻国明：《解构民意：一个舆论学者的实证研究》，华夏出版社2001年版，第10页。
[42]“ 多数人认为在一旦将来国民对法律性确信倾向于废除死刑之际，应该废除死刑。”［日］长井圆：“死刑存废论的抵达点——关于死刑的正当根据”，载《外国法评议》1999年第1期。
[43] 对此，欧洲国家当年废除死刑的经历为我们提供了榜样。欧洲在废除死刑之初，大多数国家和地区均面临着强大的民意阻力。尽管如此，欧洲各国的政治家们仍然不懈地致力于推动全面废止死刑，最终实现了全欧洲范围内的废止死刑。
[44] 以德国为例，在废除死刑前后德国公众对死刑的支持占人口的压倒性多数，但到1980年就只有26％的人支持死刑了。Hans- Jorg Albrecht,“The Death Penalty in China- Placing Chinese Death Penalty Politics in internationalPerspectives”,2000.
[45] 刘计划：“质疑死刑复核权的程序功能——以最高人民法院收回死刑核准权为切入点”，载《法商研究》，2005年第6期，第35页。