第一部分意义及历史
死刑复核程序是我国刑事诉讼中的一项特别程序。《刑事诉讼法》第二百条规定：“中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉的，应当由高级人民法院复核后，报请最高人民法院核准。高级人民法院不同意判处死刑的可以提审或者发回重新审判。”“高级人民法院判处死刑的第一审案件被告人不上诉的，和判处死刑的第二审案件，都应当报请最高人民法院核准。”另外我国《刑法》第四十八条与《人民法院组织法》第十五条也有相应规定。
一 死刑复核程序的概念。
死刑复核程序，是指对判处死刑的案件，作出判决或裁决的法院主动逐级报送到有死刑核准权的人民法院进行核准的程序。在刑事诉讼中，该程序的特点在于：
1 其适用的对象是单一和特定的，即只能是判处死刑的案件。（包括立即执行与缓期执行，本文主要讨论死刑立即执行的有关复核程序的问题）
2 其适用的时间是在一审或二审判决或裁定以后，是死刑判决生效并交付执行的最后障碍。
3 其适用的方式是下级审判机关依法定条件主动报送，而非由上诉或抗诉引起。
所以，死刑复核程序是不同于二审程序和审判监督程序的特别程序。
二 死刑复核程序的意义。
相对于其它刑罚而言，死刑的特点在于其极端严厉性的后果，而且这种后果是无法变更和弥补的。我国的死刑复核程序正是基于这种特点而设置的，其意义体现在以下两点：
1 保证死刑案件的办案质量，防止错判死刑，误杀无辜，保证司法公正在每个死刑案件中得以体现。
据最高人民法院复核某年死刑案件的统计数据表明：核准死刑的案件和人数分别占报核案件的76.8 ％和80.9％，没有核准的案件和人数分别占10.1％和7.7 ％，发回重审的案件和人数分别占12.9％和11.2 ％。正如贝卡里亚所说：“足以判决罪犯死刑的证据是不能排除相反的可能性，被这种自认为驳不倒的证据，一些被臆断的罪犯被判处死刑的并不罕见。”因此，死刑判决往往不是人们想象中那样确定无疑的。在我国的司法实践中，通过死刑复核而改判无罪的案例并不鲜见。另一方面，死刑判决一旦发生错误，是无法通过相应的司法救济程序加以改正和弥补的（至少对于刑罚执行的后果来说是这样），审判监督程序并没有起死回生的力量。而这种不幸无论是对于受害者及其亲友，还是对于整个司法机构的威信，甚至对于国家政权的基础造成的伤害都是无法挽回的。所以，死刑复核程序作为死刑判决和裁定执行前的最后一道屏障是十分必要的。
2 严格控制死刑的适用，体现我国的刑法轻刑化的发展方向。
至从18世纪贝卡里亚提出废除死刑以来，死刑存废两派已争论至今，但是废除或限制死刑已经成为国际性趋势。联合国《公民及政治权利国际盟约》（1976年3月23 日生效）第六条规定：“凡未废除死刑之国家，非犯情节最大之罪，且依照犯罪时有效并与本盟约规定及防止、惩治残害人群公约不抵触之法律，不得科处死刑。”我国《刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”并规定了死缓制度。在司法实践中，我国贯彻少杀、慎杀的政策，把死刑适用控制在严格的法定范围之内，并且从严适用之。死刑复核程序正是体现这一国家态度的特别诉讼程序，通过死刑复核可以给一些可杀可不杀的被告人一个自新机会，体现我国死刑制度法治、文明、进步、轻缓的发展方向。从这个意义上讲，它是我国法制建设的重要成果之一。
由于传统习惯的影响，我国民众对死刑有一种情绪性的报应要求，乱世用重典、杀鸡给猴看等一些被大众一致认可的思维方式产生了全社会性的非理性地要求扩大死刑适用的趋势。大量的实践和理论表明这种死刑意识违背了一个现代文明法治社会的基本要求，也与我国的死刑政策与制度背道而驰。死刑复核程序正是在死刑判决执行的最后时刻为克服这种报应情绪而设置最后一道障碍。如果将来有一天，我国终于废除了死刑（这是大多数中国法学家的共识），死刑复核程序在这一过程中的作用则是是显而易见的。
三 我国古代死刑复核制度。
死刑复核是我国所特有的司法程序，是古中华法系留给我们的珍贵历史遗产之一。在我国封建社会，由于“恤刑慎罚”观念的影响，从汉律就开始有死刑复核的一般规定，经隋唐形成定制，至明清成为“一代大典”，前后有二千多年的历史。史载汉代“守令杀人，不待奏报”。可见，当时郡县守令就有死刑执行权。但是汉代对死刑的执行实行“秋冬行刑”制度，同时汉律有“有故乞鞫”的规定，即对司法机关的判决不服，允许当事人上书，向上级司法机关请求复审。这样，死刑判决便有了初步的复核制度。
隋唐时期，对死刑判决的执行，须奏请皇帝批准。除谋反、谋大逆、谋叛、恶逆及部曲、奴婢杀主等死刑判决只经一复奏即可执行外，中央所在地的死刑判决，须向皇帝“五复奏”，地方州县的死刑判决，须向皇帝“三复奏”，且待皇帝批准下达三日后方能执行。这些经复奏的一般死刑判决的，必须在秋分以后执行。《唐律》并且规定：“违者处徒刑一年。”
明朝的死刑复核案，实行“会审”、“园审”、和“朝审”制度。英宗鉴于“人命至重，死者不可复生”，因此下令“自天顺三年为始，每至霜降后，但有该决重囚，著三法司（即刑部、大理寺、都察院）奏请会多官人等，从实审录，庶不冤枉，永为实例。”另据《明史 刑法志》载，死刑执行最后都要报请皇帝裁决。
清朝的死刑案中，由初审机构逐级向上审转复核，最终由督抚向皇帝具题。按《清律》规定，凡严重危害封建国家统治的犯罪，应判处“斩立决”或“绞立决”。如危害性较小或有可疑者，可暂判“斩（绞）监侯”，缓期处决，延至秋天由刑部三法司或九卿会审。作为“秋审大典”的秋审，是每年秋八月在天安门外金水桥西由九卿、詹事、科道以及军机大臣、内阁大学士等会同审理各省的死刑复核案件。会审以后由刑部向皇帝具题。经过秋审的案件分为情实、缓决、可衿（案情虽属实，但情节不严重，可免于处死）、留养承祀（情节虽较重，但父母、祖父母年老，无人奉养，可免于死刑）四类，除情实奏请执行外，其余三类均可免于死刑。
四 我国古代死刑复核制度给我们的启示。
以上可以看出，我国古代死刑复核制度是相当完备的，具体表现在如下四点：
1 复核程序相当完整、严格。封建统治者在国家律法中明文复核程序的运作过程、参加机关、组成人员，甚至规定了对违反程序的刑罚与复核程序最终的处理结果。这在封建专制的法治条件下是非常罕见的。
2 复核程序非常细致。从唐朝开始，依罪行轻重与犯罪地点的不同分别规定了一复奏、三复奏、五复奏三种不同的复核程序，至明清，更是针对不同罪行详细规定了不同的复核程序。
3 参与机关特别广泛，以保证对复核程序的有力监督。明朝的会审由刑部等三法司会同审问，园审是由吏部尚书、大理寺卿、通政使等九卿联合审判。
4 影响巨大，至清朝形成“一代大典”，积累丰富的立法技术与法治经验，对于我国现在的法制建设有重要的参考价值。
另一方面，我国的古代的死刑复核制度中也存在着许多重大弊病，当然，这是人治的封建专制社会所无法避免的。
皇帝作为各种权力包括司法权的掌握者使死刑复核程序沦为皇帝巩固其司法权的工具，这在根本上扭曲了死刑复核程序的最终意义。所谓“从实审录，庶不冤枉”只是一种堂皇的借口而以，事实上，封建统治者常常任意杀戮，株连无限，根本谈不上“执法原情”。今天的中国，已经不存在这种专制制度，死刑复核的意义在根本上是与人民的利益一致的。但是，封建思想的残余仍顽固地存在于今天的社会中，随着经济的发展，中国的犯罪率不断地上升，有人断言，是我们的刑罚太轻了，死刑才是遏制刑事犯罪活动的灵丹妙药。于是死刑复核程序竟成了从重从快打击犯罪分子的障碍。现实中，大量死刑判决执行绕开复核程序后，死刑适用规模一再扩大，而社会犯罪率不降反升，事实告诉我们，这绝不是一个“杀”字所能解决的问题。我们应该摆脱旧的、非理性的思维方式，重新认识死刑复核程序，认识后者的不可缺少的程序价值，认识到它所保证的司法公正、慎用死刑对于我们社会的重要意义。
第二部分运行现状
一 立法状况
我国近现代死刑复核制度起始于第二次国内革命战争时期，中央苏区于1932年6月2 日颁行的《裁判部暂行组织及裁判条例》第二十六条规定：“凡是判决死刑的案件，虽然被告人不提起上诉，审理该案的裁判部也应把该案的全部材料送给上级裁判部去批准。”抗日战争时期，死刑复核制度得到了进一步发展，解放战争时期更加完善。
1979年，我国第一部刑事诉讼法中将死刑复核程序单列一章，分为四个条文加以规定，将死刑、死缓核准权分别赋予最高人民法院和高级人民法院行使，同时还规定了核准的基本程序。但是紧接着的1980年2 月12日全国人大常委会第13次会议决定，将杀人、抢劫、强奸、放火等严重危害社会的现行刑事犯罪分子的死刑案件的核准权由最高院授权给高级人民法院行使，1981年，又将上述限时特别法的规定延续下去（至1983年）。1983 年全国人大常委会通过修改《人民法院组织法》规定：“杀人、抢劫、强奸、爆炸以及其它严重危害公共安全和社会治安的判处死刑案件的核准权，最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”据此，最高院于当年9月以通知的形式将除反革命案件和贪污等严重经济犯罪案件（包括受贿案件、走私案件、投机倒把案件、贩毒案件、盗运珍贵文物出口案件）外的其它案件的死刑核准权下放给高院，1991年6月最高院以同样形式将毒品犯罪的核准权授权由云南省高院行使，并分别于1993年和1996 年将毒品犯罪的核准权分别授予广东省和广西省、四川省、甘肃省。1996年和1997 年刑诉与刑法的修改，再次明确规定了死刑复核权由最高人民法院统一行使，然而，1997年9月，最高院又以通知的形式维持原来对死刑复核权的下放。
由此可见，我国《刑诉》《刑法》两部基本法律规定的死刑复核程序与《人民法院组织法》及最高院的数个通知的相应规定之间在核准权归属问题上并不统一。后者作为基本法律下位的法律、法规是不能修改前者的重要规定的，但我国的立法者在死刑复核问题上不确定的态度导致这种立法技术的错误在我国的法律体系中存在至今。甚至在《刑诉》《刑法》分别重新修订后，在两部基本法律再次强调死刑复核权统一由最高院行使的时候，最高院仍以通知的形式维持死刑复核权的下放。
另外从目前的法律法规来看，有关死刑复核程序的立法还相当粗疏，体现在：对复核的具体程序包括报请复核的具体内容与期限、有关复核的方法、复核后的处理、复核的期限未作出详细规定。
此外，作为为了适应1980 年特别形势的一条限时特别法的规定，在近二十年的时间中，以各种形式维持至今，这种逻辑性错误也是显而易见的。
死刑复核程序立法上的缺陷使与其在刑事诉讼中的重要地位极不相称。
二 死刑复核程序在司法实践中的适用。
中国的死刑数字一直是个国家秘密，但某些零星数据表明（1997 年某小型城市实际执行数逾三十人，某中型城市的实际执行数超过一百五十人）这个数字应该是比较庞大的，由于死刑复核权至1980 年起大范围下放给高级人民法院，所以我国死刑复核主要是在高院完成的。这带来了一系列严重的问题。
1 二审程序与复核程序的冲突。
由于我国法律规定死刑案件的一审在中级以上的法院进行，实践中主要在各中级人民法院审理，由此，这些案件的上诉法院必然是各高级人民法院，高院作出死刑裁定后，再由其进行核准，如此，由同一法院对其自己作出的判决、裁定进行复核，这在程序上显然是极不合理的。有人建议在高院审判庭之外再另行设立复核庭，专司死刑案件的复核，但这在实践中并无意义，因为我国法律规定，对于拟判处死刑的案件，合议庭认为有必要的，可以提请院长决定，提交审判委员会讨论决定，而实际上，大多数死刑判决都是通过该委员会作出的，上述设想中的复核庭对其上属的审判委员会所作出的决议又有多大的复核空间呢？
这种矛盾造成的直接后果便是使大量的死刑案件的二审与死刑复核程序合二为一，导致死刑复核程序失去其本来的意义，而仅沦为二审裁定书末尾的一句空话：“本裁定即为核准该死刑的裁定。”
2 为死刑的大规模适用在程序上打开了一个缺口。
核准权的下放的最初动机在于：“严厉打击刑事犯罪活动期间，为了及时严惩严重危害公共安全和社会治安的罪大恶极的刑事犯罪分子。”这其中包含有为了追求刑法效益而牺牲程序价值的含义，这种牺牲使死刑判决特别是二审裁定失去了最有意义的监督方式，在全国一片喊杀的气氛下必然导致大范围适用死刑，形成了一种与我国的死刑政策背道而驰的局面。程序价值在于保证司法公正，为了防止司法专权和腐败，人们设置了一整套严格的诉讼程序，使得司法机关只能在这种程序的制约前提下才能发挥自己的主动性，以此确保法的公正价值在每一个个案中得以体现，但严格的程序制约也使得诉讼费用提高和诉讼时间延长，即降低了法的效益。但是，在死刑问题上，司法公正的巨大而特殊的意义足以拒绝牺牲任何程序价值的。一位著名的哲学家曾经说过：“一次不公正的审判相当于十次犯罪。”他将后者形象地比喻为“污染河流”，而视前者为“污染水源”。由于死刑案件的复杂性，死刑刑罚的严厉性及不可改正性，以及由于我国部分基层司法人员的素质不高，存在大量粗暴、粗糙办案的现象，还有我国民众习惯以强烈的报应心态对待死刑（这往往使办案人员以“民愤极大”为由而降低适用死刑的标准），这些我国死刑案件的特点使得其公正性需要有更加特别的程序保护，而死刑复核程序在这其中的作用是不容质疑的。但是，近二十年的司法实践表明，复核程序在大多数死刑判决中所起的作用微乎其微，大量的二审兼核准的案件（某省高院的数据表明此类案件占死刑总数的90％）中，几乎没有改判或发回重审的，而最高院在某年报请复核的案件中这种情况却占总案件数的五分之一（见上文）。这其中的差距正是死刑复核程序的价值所在（遗憾的是这种价值仅存在于理论的比较之中，而非现实之中）。在程序上打开这一道缺口必然使死刑判决缺少有力的监督，在事实上导致了我国死刑适用规模的迅速扩大，这样直接影响了死刑判决的司法公正。
3 核准权的下放导致各地适用死刑的标准过分悬殊，不利于我国法治的统一。
死刑体现了国家对于极其严重犯罪行为的最严厉的惩罚，因而不得不慎而又慎，死刑复核权的长期下放使高级人民法院实际拥有对死刑的终审权与核准权，在其长期大量适用死刑的条件下，高院在心理上容易形成这样的习惯：本地区的死刑案件的标准应该由高院自己来定，因为，高院的死刑判决和裁定大部分并不需要报请复核便可生效并交付执行，这与我国对死刑的态度及有关基本法律规定是大相径庭的。由于死刑的特殊性，我国《刑法》规定了严格的适用情节与条件，但司法实践中，适用死刑往往被扭曲地表明司法机关打击犯罪分子的坚决态度与力量，而从重从快则成为了司法机关打击犯罪分子决心的体现，这种情况下，加之高院对死刑判决有一锤定音的巨大权力，所以，任意降低死刑适用的标准，以扩大死刑的适用成为我国近二十年来死刑判决中的一大特点。这导致我国立法机关不得不在短期内颁行大量单行法规以追加扩大对死刑适用范围。从刑法修定后大幅度提高死刑的适用标准的程度来看，可见当时的情况有多么严重，各地高院甚至形成了竞相降低适用死刑标准的局面，以一般盗窃罪为例，某地中院曾经将一个盗窃二万元的罪犯判处死刑（新刑法规定：一般盗窃罪无论其数额大小均不适用死刑）。
4 大范围下放核准权并没有给我国刑事犯罪活动带来特别大的打击。
除1983-1985年期间在急风暴雨式的严打下，犯罪率略有下降外，从1985年下半年开始，我国刑事犯罪活动再度猖獗，并持续呈直线上升趋势，这也许是核准权长期下放的原因之一。但是换个角度看：我们甚至牺牲了一定的司法公正而追求的司法效益却并没有实现，巨大的代价并没有换回相应的成果，这种牺牲到底值不值？
严峻的刑罚造成这样的一种局面，罪犯所面临的惩罚越大，也就越敢于规避刑罚。我们应该看到，一味强调“从重从快”则必然会使法律失去正义，失去公众的尊重和支持，包括罪犯在内的人们必然对这样的法律的合理性产生怀疑以至于心理上的抵触。
现在我们应该认真反思我们对待死刑复核程序的种种错误认识以及这方面在立法与司法上的矛盾和疏漏，并努力完善之。
第三部分完善之道
一 国外慎用死刑的特别措施。
虽然死刑复核程序是我国所特有的诉讼制度，但鉴于世界各国对死刑特殊性的共识，大多数保留死刑的国家和地区都有针对死刑判决的特别程序或制度，以达到慎用少用死刑的目的。
在美国，由于长期废除和限制死刑运动的理论基础，七十年代在没有废除死刑的州出现了死刑因违反州宪法而无效的判例，1972年6月，美国联邦最高法院也以判处死刑违宪为理由，驳回下级法院的死刑判决，即著名的弗里曼判决，由此，美国各地法院以死刑违宪的理由提起诉讼的案件猛增起来。
日本的死刑判决一经确定，检察厅长必须把这一决定向法务大臣申报，并由中央更生保护委员会审查，考虑有无特赦、减刑等恩赦的可能性，然后再执行。
印度的死刑判决有二种特别程序：被告不上诉的，可由高等法院（相当于我国高级人民法院）确认后执行，印度刑诉法详细规定了确认程序的方式、组织、内容、以及确认后的法律后果；被告还可以一直上诉至最高法院，在上诉期未满前，高等法院应当命令延缓执行。
台湾的刑诉法规定，死刑案件中原审法院不待上诉，依职权迳送主管上级法院审判，视为被告人已提出上诉。所以，可以推定台湾的死刑核准权属于最高法院，另外，台湾刑诉法还规定：死刑案件还应报请最高司法行政机关（法务部）核准。
综上可见，各国虽然具体做法各有差异，但其慎用死刑的方式主要有以下几种：
1 对判处死刑的罪犯采取特殊的交付执行程序。
2 对某些被判决死刑的罪犯依照一定的程序可以赦免。
3 增加死刑案件的审级，赋予死刑案犯特别上诉权，直至最高审判机构。
这些都给我们进一步完善我国的死刑复核制度以有益的启示。
二 坚持死刑复核制度，最高院应收回核准权。
1 有学者认为死刑复核程序强调了人民法院的职权，是权力型程序。由于它没有权利主体的参与，其价值也就受到很大的局限。因而可以设想规定死刑案件（不含死缓）实行三审终审制，作为我国两审终审制的例外。
这当然是实现正确适用死刑的最佳方案之一，但鉴于我国目前的死刑适用的数量与我国有限的司法资源的矛盾（三审制的终审机关必然集中到最高院）以及出于有可能导致我国审判制度混乱的担心，这种方案缺少现实可行性（至少目前来说是如此）。而上述的局限性正是我们完善死刑复核程序本身所考虑的出发点之一。因此我国不适合废除死刑复核、采用三审终审制。
2 核准权应统一收回到最高人民法院。
正如上文所述，核准权长期大范围下放并没有实现预期的目的，相反却带来了一系列的严重问题。所以，收回核准权是解决以上问题的当务之急。
核准权的收回可以使我国的法律体系更加科学、严密；可以解决上文所述的有关死刑复核程序在立法方面一般法的效力反而大于基本法、旧法的效力却优于新法等法理上和逻辑上的矛盾。
核准权收归最高院统一行使，从理论上讲体现了国家慎用死刑的严肃态度；从实践上讲，则有利于纠正死刑判决的偏差和错误，统一死刑适用的标准，保证死刑案件的质量，有效控制适用死刑的规模，对于防止错杀，坚持少杀、慎杀具有重要意义。同时，也为我国进一步限制死刑直至最终废除死刑的法律构想的实现奠定一个重要的基础。
3 核准权收归最高院的具体步骤及方式。
有学者建议：先收回非人命案件的核准权，力争下个世纪全部收回。但从目前死刑核准权下放所产生问题的严重性来看，这种分步骤的收回将导致这些问题长期得不到彻底解决。分步骤的理由是担心最高院的人手、经费等负担问题，但这些并不是当初核准权下放的原因（真正的原因是为了严厉打击严重刑事犯罪行为），著名法学家赵秉志提出这样具体的设想：可以考虑给最高人民法院适当扩大一些编制（200人左右），由国家财政专门拨出一笔经费成立一个专门的死刑复核庭，抽调最高人民法院其他庭、各高级人民法院及法学教学科研机构的专家、法官组成，即可完成全国死刑复核的坚巨任务。他还指出，收回核准权关键问题不在于法官的人手和经费，而在于有关决策机构和领导人的眼光与魄略。
三 死刑复核程序的运作。
1 完善报请复核及复核程序。
参考最高人民法院的相关司法解释，在今后的立法中应明确规定：中级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉，人民检察院不抗诉的，应在上诉期满后三日内报请高级人民法院复核。高级人民法院同意判处死刑的，应当依法作出裁定后，再报请最高人民法院核准。高级人民法院应当在一个月内作出复核决定。高级人民法院判处死刑的第一审案件，被告人不上诉，人民检察院不抗诉的，和判处死刑的第二审案件，应当分别在上诉期满或终审裁判作出后三日以内报请最高人民法院核准。
死刑案件应当报送报请复核报告，判决书以及全部诉讼案卷和证据，共同犯罪的案件，应当报送全案讼诉卷宗和证据。
最高人民法院应当由审判员三人至七人组成合议庭进行死刑核准，应全面审查以下内容：被告人的年龄，有无责任能力，是否是正在怀孕的妇女；原审判决认定的犯罪事实是否清楚，证据上否确定、充分；犯罪情节，后果及危害程度；原审判决适用法律上否正确；有无法定酌情从轻或者减轻处罚的情节；其他应当审查的情况。
经过复核后，应当按照下列情形分别处理：（1）原判决认定事实和适用法律正确，裁定予以核准；（2）原判决事实不清楚或证据不充分，裁定撤消原判，发回重新审判；（3）原判决认定事实正确，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（4）发现一审或二审法院违反诉讼程序，有《刑诉》第191条规定的情形之一，应当裁定撤销原判，发回一审或二审法院重新审判。最高人民法院复核的死刑案件，应在一个月内完成。
2 完善死刑复核程序的机构及形式。
不能不考虑到我国的广阔地域给核准权收回所带来的不便。复核机构应当以最高人民法院派驻或巡回的形式分散于全国各大行政区、大型城市和案件高发省。
上文提到，死刑复核程序是复核法院单方面的职权活动。实践中，复核机关对死刑案件一般只进行书面审查，并不听取控辩双方特别是辩护方的意见，因此，不利于彻底发现错误，尤其是事实上的错误。所以，在死刑复核程序中应特别规定被告及其辩护人有权向复核机关提交辩护意见，复核机关必须就该意见进行全面审查，必要时可直接提审被告，调查和提取证据，并在审查后给予明确答复。
同时，应该保证复核机关独立性与客观性。
3 完善对死刑复核程序的监督机制。
为了加强对复核机关自身的监督，可以考虑在法院系统外选择一监督机关。似类似的做法有选择了司法行政机关行使这一职能（如日本的法务大臣与台湾的法务部都对死刑判决与执行有一定的审查权），显然，在我国，这一做法便有司法行政权干涉独立司法权的嫌疑，而且不符合我国的法律传统与民众的心理习惯。所以，在我国，只有最高检察机关才能担此责任，这本是我国检察机关自身职责之一，因此，死刑复核程序应明确最高检察机关在其中的职能，赋予最高人民检察院监督复核机关的权力，规定详细具体的监督方式与步骤。
作者：陈灼华
