【出处】《法学论坛》2010年第4期
【摘要】赵作海冤案的发生，原因错综复杂，但法庭审判的不独立可能是其中最为关键的因素。法庭审判的不独立，使得审判作为维护正义的最后一道防线的功能尽失。法庭审判的不独立主要源于“法律的治理化”的政法传统。因此，减少冤案再现，体制改革刻不容缓，关键是要从革新政法传统入手，建构独立的法庭，具体包括组织的独立、利害关系的独立、身份认同的独立和判断的独立。相应地，在刑事法制领域中应当慎行“能动司法”。
【关键词】赵作海；冤案；独立的法庭；法律的治理化；能动司法
【写作年份】2010年


【正文】

　　“亡者归来”，冤案昭雪。在佘祥林冤案平反5年之后，又现几可视为其翻版的赵作海案，令人唏嘘不已！

　　一个疑点多多[1]的案件被办成令赵作海无辜入狱11年之久的冤案（倘若不发生“亡者归来”的事件，其可能还要经受更长的牢狱生活），其间的原因错综复杂：正当程序理念的背弃、法律制度的不完善、司法人员的职责懈怠、外来的干预与压力乃至赵作海本人的行为不检[2]……这些因素是否同等重要？或者说，在这诸多因素中，有没有一种因素是更根本性的？对此，理论界与实务界都存在不同的争论和观点。笔者认为，法庭审判的不独立通常是当下中国冤案屡发[3]的根本致因。本文拟就此展开分析，并就中国语境下如何更有效地防范冤案的发生进行初步的探讨。

　　一、法庭的不独立：冤案生成的症结所在

　　在分析赵作海案以及一些类似冤案的发生过程之后，笔者发现，冤案之所以能够在存在疑点和错误的情况下“过关斩将”，一路走下来，显然，从立案到审判终结的所有相关诉讼主体如公、检、法、辩护人以及对定罪施加了不当影响的某些党政部门、媒体等都可能负有一定的责任，只是程度不同、样态有别而已。比如，赵作海案中，公安机关不应该在破案压力下刑讯逼供（对赵作海）、暴力取证（对赵作海的妻子及其所谓的“相好”），也不应该在对尸体的DNA鉴定结论不明、没有确定被害人的情况下仓促移送起诉；检察机关不应该在疑点多多的情况下屈从某些党政部门的压力草率起诉；法院不应该在没有排除明显的合理疑点的情况下就草率判决赵作海有罪；辩护人本应尽到更多的辩护努力……

　　但是，在所有的因素中，审判机关的疏漏和草率可说是最为致命的。因为在当今任何一个国家，都可能会出现警、检机关在打击犯罪的职业冲动下滥行追诉或者辩护律师因水平不高而辩护不力的现象，但警察的刑讯、检察官的错误追诉或者律师辩护的不到位，都应该能够通过公正的法庭审判获得矫正或者救济。也正是由于法庭审判的这种独特地位和重要价值，《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》以及《欧洲人权公约》等国际或者区域性法律文件都将接受公正的法庭审判确立为被告人的基本人权。

　　在赵作海案中，法院为什么没能有效地矫正警、检机关的错误追诉呢？从有关的报道中可知，当时法院是在虽明知案件证据存在疑点但慑于某些党政部门的一再协调和指示的情况下做出有罪裁判的，即不是由于法官的认知能力不足或者专业素质不高，而主要源于法庭审判的不独立。正是基于此，笔者不同意当前一些学者在反思赵作海冤案成因时，将司法人员错误的诉讼观念与司法不独立的体制并行看待甚至视前者更为重要的观点。笔者认为，在赵作海案及一些类似的冤案中，尽管公安机关和某些党政部门通常确实存在着浓厚的“重打击，轻保护”、“宁枉勿纵”的错误观念，但检察机关和法院一般则表现出较强（尽管不是很强，因为最后没有坚持住）的法治意识，[4]毕竟经过30多年的法制重建，借助于统一司法资格考试和频繁的在职教育培训等手段，检、法特别是法官群体已经基本上被现代法治话语武装起来，接受了正当程序、无罪推定、疑罪从无等诉讼理念，而且有充分的理由相信，实践中绝大多数法官也具有践行这些诉讼观念的冲动和意识。只不过在外力协调干预下，法庭审判难以独立进行，司法不能自治，基于趋利避害的生存法则，法官才常常会放弃正当程序的理念和原则，错误地迁就警、检机关的意愿，认可其错误追诉主张，同时对被告方有关刑讯逼供的辩护意见不予重视，辩护由此难以产生应有的效果；疑罪从有（轻）的思想在博弈中占据上风，并最终成为案件裁决的指导思想。赵作海案中，正是由于承办法官是在体制的裹挟下，不得已地做出了赵作海有罪的判决，因而当河南省高级人民法院决定展开责任追究程序时，有那么多的人对作为冤案“制造”者的法官表示同情，并通过网络、报纸等媒体为其鸣冤叫屈。毕竟，面对政法体制的运作惯性和某些党政部门关于案件定性的批示，法官乃至法院都是相当无力的，“留有余地，改判死缓”或许是二审法院在当时语境下能够最大限度地兼顾内心真实判断的惟一现实可行的举措。由此可见，法庭审判的不独立这一体制性问题是冤案形成的症结之所在。实践中，正是由于缺乏独立法庭的有效制衡，公安、检察机关的错误追诉能够畅通无阻，在审判环节也不能得到切实的审查和及时的终止；正是由于缺乏独立法庭的有效救济，蒙冤被告人失去了最后一次救济的机会。

　　当然，从最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部在赵作海冤案昭雪后很短时间内就联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》两个规范性文件来看，最高司法机关无疑更为重视冤案发生的法律成因。笔者认为，很多冤案的发生不是靠单纯地完善程序规范就能防范的。就赵作海案来说，案发当时的法定程序规范和证据规则其实已经较为完善，比如，《刑事诉讼法》第43条有关于严禁刑讯逼供的原则规定，“两高”的司法解释则确立了相应的非法证据排除规则；《刑事诉讼法》对于抗辩式庭审程序中证据的质证和审查判断也做出了较为具体的规范，等等。因此，只要这些规范得到切实的施行，就足以能避免该冤案的发生。遗憾的是，赵作海冤案并没有避免，因为这些既有的规范在外来的压力下遭遇了被虚置的命运，没能发挥应有的作用。在此意义上说，加强诉讼程序的法律规范尽管很重要，但对防止冤案而言，确保法庭审判的独立可能更为关键。

　　二、法庭不独立的根源：法律治理化的政法传统

　　法庭审判的不独立，表面上看是由于现行法律的规定不合理或者不明确造成的。前者主要表现在独立行使审判权与公、检、法三机关之间互相配合的冲突、独立行使审判权与检察机关具有对法官职务犯罪的侦查权的冲突、独立行使审判权与地方党政机关控制着法院的人财物的冲突等；后者则表现在党对司法的领导方式不明确等。

　　法庭审判的不独立，深层上则源于我国“法律的治理化”的政法传统。根据学者的界定，法律治理化的政法传统主要表现在：（1）法律是贯彻政治意图的工具；（2）法律的目的不仅仅是审判，更重要的是治理社会、改造社会；（3）审判机关功能的治理化与司法机关的一体化；（4）“司法的政党化”和“法律的惩罚化”。{1}这种政法传统形成于陕甘宁边区政府时期，在上世纪50年代的“镇反运动”和80年代初的“严打”中得到了强化。比如，上世纪80年代初全国统一开展的“严打”活动中，就确立了后来的刑事司法活动所一直遵循的一些制度，如大要案中“法院提前介入”、“党内联合办公”等。“实行党内联合办公，研究斗争中的重大问题，统一政法各部门的思想，协调政法各部门的动作，讨论重大疑难案件，保证严格执行宪法、法律，严格执行党的政策（包括对特殊地区、特殊对象的政策）”。{2}可见，区别于近现代西方容纳了法治理念的治理形态，我国法律治理化的政法传统具有明显的人治色彩。

　　伴随着法制建设的加强和依法治国目标的确立，法律治理化的政法传统有所削弱，但并未从根本上摆脱，{1}在当前刑事司法实践中，其影响仍随处可见。比如，强调“稳定压倒一切”，要求“政治挂帅”、“政法一盘棋”；采行“限期破案”、“立军令状”、“下破案指标”的方式；在一些大要案的处理过程中，仍常常采取“党内联合办公”或“三长联席会议”的做法，强调公、检、法三机关在打击犯罪方面的配合，弱化相互之间的制约。受此影响，法律逻辑常常被政治逻辑压倒，形式理性、正当程序受到冲击。从司法机关的侧面观之，强调“党内联合办公”或“三长联席会议”，凸显地方党政官员对司法工作的具体领导，模塑的是反法治的一套技能和知识，易于导致党、政、法不分；同时，弱化公、检、法三机关之间的制约关系，使得作为现代法院基本属性的中立性以及法院对警、检机关权力的应有制约性难以实现，导致侦、控人员的权力行使具有较强的失控性和随意性，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利则处于保障乏力状态。

　　正如法国社会学家布迪厄曾指出的，“实践理论要同时考虑外在性的内在化（即惯习--引者注）和内在性的外在化（即场域--引者注）的双重过程。”[5]在长期经受法律治理化的政法传统影响以及“严打”活动此起彼伏的中国司法场域中，孕育出了猛冲猛打、协调配合等特定的司法惯习，这些惯习反过来又持续地表达和实践着法律治理化的政法传统。在法律治理化的政法传统中，司法与行政的界限模糊，作为“兄弟单位”、“同一战壕里时战友”，被“一体化”的公检法共同担负着打击犯罪、稳定社会的职责。就法院来讲，实践中有“书记管帽子、市长管票子、政法委管案子”的说法，法院的精神气质、思维方式和行为惯习很难不受到这种体制格局的影响，以至于尽管我国早已确立依法治国的目标，但现实中的法院制度改革仍令人捉摸不定地摇摆于独立化与去独立化、专业化与去专业化的身份认同状态。

　　三、独立法庭的构建：冤案防范之关键

　　在后赵作海时代，冤案防范需要开展多方面的工作，但从革新治理化的政法传统人手，废除公检法联合办案体制，构建独立的和无偏倚的法庭，无疑是其中关键的一环。

　　在当前有关司法改革的讨论中，有一种观点认为，程序可以超越体制，在体制不改的情况下，可以通过诉讼程序的先行改革来推动诉讼制度的进步。赵作海冤案的发生，对该观点的论者无疑是当头棒喝。该案以活生生的现实警醒我们，在程序与体制的博弈中，体制发挥着更为根本的也是主导性的影响；司法体制不改，单纯程序方面的改革努力不会取得多大的成效。其理在于：程序是由人操作的，无论多好的程序，只要法官不愿意或者不敢适用，也是枉然。如前所述，在司法不独立的体制格局下，法官虽可能有意践行那些符合法治理念且整体上更有利于提升法院地位和权力的现代诉讼程序，但审判实践中，面对外来的党政干预和舆论压力，常常因“胳膊拧不过大腿”，不得不最终实质性地背弃这些程序，由此也一次次地折射出“程序难以超越体制”的逻辑。除非法官敢于冒着去职、调离或者被打人“冷宫”的危险，而坚持原则，依法司法。但这种类型的法官必然不会很多，因为法官也是经济学意义上的“理性人”，与普通公民一样，有自己特定的行为偏好和利益追求，要养家糊口，想加薪晋职，所以，面对外来的干预或者压力，很多法官选择了成为“顺从的大多数”，而非刚直不阿、勇于“犯上”的“权利卫士”。在法官们普遍还在为衣食和尊严而忧虑和奋斗着的当下司法场域中，对法官群体的伦理良知寄予过高的期望是不现实的、不合理的。

　　概言之，程序超越体制在很大程度上是不可能的。在法庭审判缺乏基本的独立性的前提下，诉讼程序改革的效果注定极其有限。倘若一味地推进诉讼程序改革而不同时加快司法体制改革，其结果必然是程序被体制所扭曲，催生出更多的诉讼“潜规则”。1996年刑事诉讼法确立的旨在消除审、判分离的新型审判程序，因没有辅之于院庭长批案制、审委会定案制以及党委审批制等体制层面的改革而归于失败，就是一个鲜活的教训。

　　赵作海案无疑严重损害了我国的司法形象和法律权威，但倘若我们勇于直面现实，并善于亡羊补牢，则也可以化消极为积极，推进或者拓展一些正面的制度性建设。前述“两高三部”出台《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，就是痛定思痛后采取的建设性举措。

　　不过，基于前文分析，笔者认为，当前最亟需开展的工作是尽快构建能够确保权利实现和切断冤案形成链条的独立法庭。首先，这是基于国际经验的考虑。在西方法治国家，尽管也会出现这样那样的错案，但几乎不会听说类似“赵作海”这样黑白颠倒[6]的冤案。究其原因，不在于这些国家的警、检人员没有违法办案取证的冲动和行为，而主要源于其独立、中立法庭的强大制约功能，即法庭通过公开、公正的审判能够对警、检机关的工作疏漏和错误进行严格的审查和矫正，进而将那些明显存在问题的案件被告人无罪开释。也正是由于法官的独立性及其对行政权的有效制约，所以西方国家的法官具有很高的权威，被社会公众视为权利保障的最后一道坚实的屏障。其次，这也是中国刑事司法实践的启示。从我国长期以来司法运行实践的经验不难推知，无论“两高三部”联合出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以及未来可能还会出台的更多类似程序规范如何完善，只要司法运行体制不改变，具体适用这些程序规范的法官群体的精神气质、思维方式、行为惯习就很难做出相应的调整，于是这些良善规则几乎注定不会得到很好的实施，其冤案防范效果也就不难想象。

　　为此，当前应采取有效措施，确保审判法庭的独立性，主要包括：

　　1、身份认同的独立。调整我国社会治理的观念和方式，实现由人治型的治理向法治型的善治之转变。在法治型的善治框架下，法院必须确立新的身份认同，应当意识到自己具有区别于警检机关和其他行政执法机关的独特性质、思维和功能，并将自己定位于诉讼冲突双方之间的居中裁判者以及保护被告人诉讼权利免遭国家追控机关不当侵犯的坚实屏障，而不能再把自己视为党委或者政府下属的一个普通职能部门，不能再与公安检察机关“称兄道弟”，更不能再热心地充当“第二公诉人”。

　　2、组织的独立。完善党对司法工作的领导方式，使之从事务性领导向政治性领导转变，以确保法庭在具体案件的审判中只服从法律。从理性的角度讲，党在将自己的意志上升为法律之后，对法院工作的领导就应当主要体现在通过路线、组织和监督，确保法院依法独立行使审判权，而不能再直接审批案件，否则不仅损害法律的威信，而且会冲击党对司法工作领导的正当性基础，不利于提升党对司法工作的领导权威。

　　3、利害关系的独立。为消除法庭独立审判的后顾之忧，防止地方党政部门藉着对法院人财物的控制管道或者检察机关藉着职务犯罪侦查权对依法独立行使审判权的法官进行打击报复，建议将法官的人事任免权上提一级，由上级人大或其常委会选举或任免；法院的经费也可以考虑由省级政府财政统一预算和划拨；同时，废除检察机关对法官职务犯罪的侦查权。

　　4、判断的独立。此乃法庭独立的核心。法庭裁判时除应不受外来的党政干预之外，还应免受社会舆论以及当事人亲属上访行为的不当影响。对于社会舆论，法庭应当能够自由地予以辨别，并在认定其为非理性的基础上严格依法司法，而不是一味地迎合和迁就，且应当不用担心因此承受“脱离群众”、“漠视人民呼声”的批评或者制裁。作为配套措施，应当完善错案追究制度，缩小对法官的责任追究范围，对于错误的裁判，只有在法官本身行为不检或者存在罪过，而非由于其单纯的认识水平或者理解偏差导致时，才能追究法官的错案责任。

　　四、能动司法、司法去独立化与冤案再现

　　能动司法是当下中国特别值得关注和研究的法制现象，在从法社会学视角探讨冤案防范时不能不予以涉及。目前法院系统自上而下倡行的能动司法主要具有以下一些特点：以解决信访压力、维持社会稳定为动因；以服务大局、服务社会为宗旨；以主动越出司法固有的领域而深度介入社会生活为作风；以接访、调解、和解、协调等为基本方法；[7]以社会效果、政治效果为主要追求。笔者认为，不管最高人民法院倡导能动司法的初衷和目标如何，现实中轰轰烈烈地开展着的能动司法实质上是在不断地强化法院的治理化取向，[8]法官的工作方式在日趋行政化和去专业化，法官在个案中也承担了更多的社会责任和政治责任，法院的性质、思维逻辑和功能的定位趋于模糊化，似乎又重新混同于公安、检察乃至其他行政机关或社会组织。总之，能动司法客观上加剧了法院去独立化趋势，进而提高了冤案再现的危险和可能。

　　参照前文的分析，不难发现，能动司法其实是法律治理化的政法传统在当下社会中一种新的表达和实践。由于能动司法所强调的赖以为案件裁判基础的民意和社会效果、政治效果的评价往往是基于当时当地的短期利益上，因而据此做出的裁判极易牺牲依法司法的原则以及国家、社会的长远利益。比如，赵作海案也好，佘祥林案也罢，在做出生效判决的当时，民意基础似乎都是坚实的，社会效果和政治效果也似乎都是良好的，但10多年之后，当冤案昭雪时再来评价，就会发现：裁判当时认为社会效果和政治效果良好的判决却造成了极其恶劣的社会影响，司法由此而信誉扫地，公民的法律信仰也失去了凭依；过去本来满意的社会公众很快转向，对法院当时的裁判展开了强烈的质疑乃至辱骂，表现出极大的不满和愤怒。

　　这就警醒我们，至少在刑事法制领域，应当慎行能动司法。否则，会导致司法不断地去独立化，进而必然是更多的冤案再现。笔者深信，这绝非危言耸听。




【作者简介】
周长军，山东大学法学院教授，博士生导师，法学博士，研究方向：刑事诉讼法学、刑法学、司法制度。


【注释】
[1]这起案件的疑点：一是警方确认无头、无四肢尸体为赵作海所杀后，没有追查凶器，也没有确定凶器所能造成的伤痕是否与尸体的伤痕相符。这些，不符合我国法律对杀人罪定性的要求。二是当时尸体已经高度腐败，警方先后做了4次DNA都未确定死者身份，所以，警方把尸体确定为赵振晌，有主观色彩。三是当时警方根据残尸，对死者身高进行了确定，为1．70米。但实际上，失踪的赵振晌身高只有1．65米左右。参见李丽静：《新华视点：一错再错河南“赵作海”错案追踪》，http：／／news．sohu．com／20100510／n272036096．shtml．
[2]公安机关调查获知，赵作海和“被害人”赵振晌都与同村某妇女相好，且赵振晌失踪当天，有人看到两人曾在这名妇女家打斗，所以认定赵作海有杀人动机。
[3]赵作海案之前有佘样林案、杜培武案等，后又传出广西青年农民王子发在狱中蒙冤8年多的新闻。参见刘万永：《“真凶”现身三年后，“杀人犯”仍在蹲大牢》，载《中国青年报》2010年6月3日。
[4]在赵作海案中，商丘市检察院曾因证据不足而两次退卷，后在政法委的多次协调下，尽管DNA鉴定没有结果，检察院最后还是放弃了这一疑点，进行了公诉。法院则全部采信了公诉人的意见，认为赵作海当庭否认未杀人不可信。参见李丽静：《新华视点：一错再错河南“赵作海”错案追踪》，http：／／news．sohu．com／20100510／n272036096．shtml
[5]杨善华主编：《当代西方社会学理论》，北京大学出版社1999年版，第282页。场域可以被定义为在各种位置之间存在的客观关系的一个网络（network），或一个构型（configuration）。行动者的惯习则是指千差万别的性情倾向系统，行动者是通过将一定类型的社会条件和经济条件予以内在化的方式获得这些性情倾向的。场域型塑着惯习，惯习则有助于把场域建构成一个充满意义的世界。参见[法]皮埃尔·布迪厄：《实践与反思——反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998年版，第157-173页。
[6]赵作海本来是赵振晌故意伤害行为的受害者，却反而被认定为故意杀害赵振晌的凶手。
[7]伴随着能动司法的推行，法院的角色似乎正在成为整个社会纠纷的调解中心，与建国初期的以便民为目的调解运动相比，似乎历史的车轮在经过50多年的旋转之后回到了原点。参见黄秀丽：《司法：调解复兴》，载《南方周末》2010年3月4日。
[8]正如学者指出的，法律的治理化往往在审判机构不断扩张自己的功能或者领域的过程中不知不觉地完成了。参见强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第254页。



【参考文献】
{1}强世功．权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统{C}／／．强世功．调解、法制与现代性：中国调解制度研究．北京：中国法制出版社，2001。
{2}刑事审判——林准文集{M}．长春：吉林人民出版社，1998：8—46。