【出处】《浙江学刊》2011年第2期，发表时略有改动
【摘要】于各种因由，社会福利行政之中始终充满着各种裁量，城市最低生活保障行政便是其中一例，以此为个案，裁量的形态可能表现各异。如何在规则治理与裁量统制之间加以选择与权衡，并寻求二者之间的黄金分割点这不仅仅是最低生活保障行政所面临的问题，同时也是转型期的中国在逐渐提高公共服务的当下所需考量的重要问题之一。
【关键词】社会福利行政；裁量；规则；城市最低生活保障条例
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、引言

　　“这仿佛是重访一口水井，这口井是授予自由裁量权和行政机构政治的象征。”[1]正如这样的描述，行政裁量几乎充斥于行政活动的各个领域之中。福利行政领域作为实现公共福祉的重要领域同其他领域一样，也面临着如何面对和控制行政裁量的相关问题。但是，它却与其他领域具有相当的差别，在这一领域存在着大量申请需要行政机关及时地加以回复和处理，例如根据民政部2010年发布的统计数据显示，截止2010年1月止，全国最低生活保障人数已达到了7147.2万人，[2]这些庞大的群体都使得福利行政部门面临着更多的积案处理任务。此外，由于福利项目每每会涉及到地方财政与中央财政之间的分配比例问题，这都使得行政机关更容易获得更大的裁量空间以决定是否发放相关的保障金以及是否提高其补助标准。

　　在这样的过程中，公民对于国家以及地方政府具有一种强烈的依赖性。基层行政官员所能给予的社会保障金金额总是无法满足所有申请者的需求，基层行政执法人员所提供的服务质量越高，相对人的需求也会随之增多，因此“僧多粥少”、财政资源有限是基层官员在社会福利行政中面临的永恒难题。[3]那么，在这一领域是应当任由裁量来决定公民是否适格抑或还是应当通过规则拘束来实现公正分配呢？这正是本文所试图探讨的问题，本文拟以《城市最低生活保障条例》[4]为基础对此加以初步探讨。

　　二、裁量在城市最低生活保障行政中的展开

　　正如Joel F. Handler的描述，“在公共福利被常规化和官僚化之前，这一制度可能被宽泛地描述为裁量性、专业化和分散化。一般而言，资格并不清晰，预算也是个别确定的。”[5]裁量总是存在于福利行政的各个环节之中，在最低生活保障行政中也不例外，该领域中的裁量展开可能会表现在各个环节并以各种形态展开，即基于财政供给能力的政策裁量、个案决定中的裁量以及基层行政执法中的裁量。

　　（一）基于财政供给能力的政策裁量

　　在最低生活保障行政领域，裁量不容易与政策相区分，因为它可能时时会基于各地财政供给能力的不同而发生某种政策性的变动。例如，根据《条例》第6条的规定，“城市居民最低生活保障标准，按照当地维持城市居民基本生活所必需的衣、食、住费用，并适当考虑水电燃煤（燃气）费用以及未成年人的义务教育费用确定。”由此，各地在制定最低生活保障标准中负有一定的裁量空间，它们可以何为“维持居民基本生活”，同时也可自行决定是否加入水电燃煤费用、未成年人义务教育费用的考量。

　　以此为依据，在各地制定的实施细则抑或具体规定中会确定不同的资金分担比例。例如，《江苏省城市居民最低生活保障办法》规定：市区保障资金由市、区财政按比例分担，具体比例由设区的市人民政府决定；县（市）保障资金由县（市）财政承担。省级财政应当根据财力状况，每年安排一定数额的最低生活保障补助资金。《浙江省城市居民最低生活保障办法》对之作出了这样的规定：“最低生活保障资金支付，实行财政分级负担：在县（市），由县（市）、镇（乡）财政分担；在设区的市，由市、区、镇（乡）财政分担”（第5条，第2款）。“省级财政对确有困难的地方，酌情提供适当的财政补助”（第5条，第3款）。我们可以看出裁量始终存在于其中。

　　基于这样财政供给能力所导致的裁量会产生这样一种普遍性的问题，即越是经济困难的地方政府所面临的低保对象越多，所需要的低保资金也越多，所承受的财政压力也就越大。由此，地方政府在实际的低保标准制定上往往会倾向于制定更为严苛的标准，例如，将使用手机、养宠物等列入低保标准的制度要求之中，以此来严格控制进入低保的人群数量。在这样的背景之下，便会出现“指标分配”的情形，即由地方民政部门根据财力事先设置一定人数的指标，然后按照行政级别向下分配，这其中便存在较大的裁量空间。由此，便形成了一种以地方政府为主体的政策裁量，也由此形成了地方之间保障能力与给付水平的差异。

　　（二）个案决定中的裁量

　　裁量主要服务于个案正当性。[6]在确定了整个的制度架构之后，在每个具体的个案之中，行政机关会沿着申请——调查——审批——决定的具体流程而加以判断。进而，在个案裁决中，行政机关的裁量沿着事实要件——法律适用——涵摄的路径得以进一步发展，具体又可分为效果裁量和要件裁量。

　　具体来看：（1）要件裁量：又称判断裁量，是指行政机关在认定客观事实的基础上对法律规范所规定的法律事实进行解释以及将客观事实适用于法律事实。在城市最低生活保障行政之中，行政机关面临着如何认定“家庭困难”、“基本生活需要”等方面的选择，这可以通过事先的法律规定加以确认，抑或通过某些技术性的规范加以认可，前者如通过各地实施细则的制定来加以具体化，将何种情形下可以享受最低生活保障加以细化；后者如借助某些技术性的规范，例如通过房产局所确定的建筑面积来确定是否超越了住房要求。尽管这些事先的标准或者规范可以在一定程度上帮助行政机关确定低保户，但是实际上存在很多情形依然要依赖于行政机关的自我判断。

　　（2）效果裁量：是指关于是否采取法定措施（决定裁量）或采取何种法定措施（选择裁量）以及何时采取法定措施（时期裁量）、以何种程序采取法定措施（程序裁量）的裁量。具体来看，根据《条例》第8条的规定，县级民政部门经审查可以决定是否给予城市居民最低生活保障待遇，这属于一种决定裁量，根据具体情形的不同，可以确定是全额享受抑或差额享受，这是一种选择裁量；在调查环节，行政机关可以选择认为合适的调查方式，如入户调查、邻里访问抑或信函索证，这属于一种程序裁量；在公布环节，可以选择行政机关认为妥当的公布方式[7]。此处并未看出同其他领域相比，最低生活保障行政中的个案裁量具有何种差异，但是会出现这样的情形，即行政机关可能会根据申请人的“实际情形”来不适用“最低生活保障标准”这一事先的规范。例如：

　　【事例1】江某，女，31岁，智力二级残疾，离异。离婚前江某本人单独全额享受保障金280元。离婚后因没有住房将户口迁回父母家，暂借住在父母亲处，父亲每月有退休工资1014元，母亲每月有退休工资981元，全家总收入1995元，超过低保标准。[8]

　　行政机关的考量因素：考虑到江某本人的父母年纪已大，收入不是很高，且经常生病，每月看病支出较大，从江某的生活实际出发，可保留其最低生活保障待遇。

　　我们可以看出，行政机关在作出行政决定时考量了要件效果之外的其他因素，即考虑了相对人的“实际生活”水平，这是否可能构成行政法上的滥用职权需要加以思考。[9]因为从社会政策的角度来看，只要需求群体的基本需求能够得以满足，其政策目标便可实现。也就是说，依法行政看似公平，但在这一领域，它可能却忽视了个别公民的差异和每个公民的特殊需求。进而，如何在原本就不一定遵循法律保留原则的社会政策领域实现依法行政，或者说该领域中法与政策的冲突如何协调，这需要从法社会学抑或交叉学科的角度加以进一步的研究。

　　（三）基层行政执法环节中的裁量

　　正如街头官僚（street-level bureaucracy）理论的开创者李普斯基（Lipsky）所言：“最好不要把公共政策理解为立法机关或最顶层高级行政官员制定的政策，因为从很重要的方面看，它实际上是在拥挤的办公室，在街头层次工作者日常遭遇到的情境中形成的。”“是街头官僚的决定，他们所确立的例行程序，所发明的应对不确定性和工作压力的装置，有效地成为了他们所实施的公共政策。”[10]包含城市最低社会保障行政在内的福利行政领域，便体现了基层官僚的特征。

　　考察我国目前的城市最低生活保障制度运行，可以看到，基于《条例》的规定，低保行政的执行机构是各级民政部门与基层居民委员会，其他相关部门在各自职责范围内负责居民基本生活保障的有关工作。当低保户的资格得以确定之后，在执行环节，成百上千的官员们行使着各种权力，这种行政的分散与断裂化对高水平的政策决定产生着重大影响，通过如下事例我们可以看出这种基层官员对于社会保障裁量的影响，如：

　　【事例2】：抚顺市许多街道办事处要求低保户下雪时必须上街扫雪，否则进行罚款，金额从2元到10元不等。低保户都害怕被罚去救命钱，所以不管身体状况如何都坚持上街扫雪。

　　【事例3】：某区拆迁户李某，本应享受低保收入，但因他获得了8000元的征地补偿，因此Z局停发了李某的低保金。Z局认为该笔补偿费用应当从低保户的实际收入中去除。后李某因为危房改造问题，提出了同样了低保请求。结果是，由于李某与江宁区民政局的关系不好，所以他直接请求Z局作为，但是实际的认定又需要当地居委会的配合。[11]

　　这两则示例暴露了街道委员会和社区居民委员会在实际操作中所拥有的巨大权力。他们可能会延缓最低生活保障金的发放，再或者他们可以增加某些条件的限制，例如强制低保户扫雪，再或者可以通过某些任意性的方式，例如人情的考量来决定低保户的资格。再如“‘上边有钱就发，没钱就不发’，低保对象们不知道究竟在何时才能拿到保障金，常常‘等米下锅’”。[12]同时，由于缺乏专业性的社会工作人员，多数情况下依赖于居委会或者街道办事处，又由于这些机构并非专业化的低保行政机关，实际上又会存在着行政人员数量上的缺乏，这使得“上面千条线，下面一根针”的低保行政呈现出诸多怪象。

　　三、福利裁量之诟病：规则v.裁量

　　诸如城市最低生活保障行政中裁量的各种维度的展开，在这一领域究竟是需要裁量抑或规则，这实际上可以用来说明整个福利行政领域。该领域所充斥的裁量诟病已经为国外诸多学者所关注。究竟在这一领域何时需要规则？何时需要裁量？这恐怕关涉是整个社会福利行政体系所面临的共同难题。

　　（一）规则制约抑或裁量统制？

　　考察我国城市最低生活保障制度的相关立法规范，除了中央立法层面的《城市最低生活保障条例》之外，在地方层面上均有着各自不同的细化规定。以江苏省南京市为例，涉及到最低生活保障问题的法律规范便有《江苏省城市居民最低生活保障办法》、《南京市城市居民最低生活保障办法》以及《南京市城乡居民最低生活保障条例实施细则》三部主要的法律规范。[13]那么，缘何这些如此细化的规定还依然会出现诸多的裁量？在规则与裁量之间究竟应当如何加以选择呢？

　　在当下中国，在涉及到最低生活保障的法规范时，往往会以收入核查为中心在各层级规范上不断地加以细化。这固然可以为行政机关在执法以及作出行政决定时提供相对明确的依据，但是却始终无法穷尽所有的情景。特别是诸如每个家庭的具体生活情况可能是截然不同且富有“个性化”的特征，即行政机关需要对每个具体的情景加以个案分析方可实现个案正义，这与规则所要求实现的“统一性”和“整体性”并不一致，即“规则的缺点，无法很好的回应个案的特殊情况”。[14]同时，规则的适用倾向于将权力集中于顶层，因为规则的重要性是与法律秩序中权威的模式密切相关的。规则的统治如限制下层法律官员的裁量权，就会使权威集中于顶层，反过来，这又维系着法律与国家的高度同一，从而被人们认为是一种政府权力垄断。这与福利行政中所依赖的基层裁量也是不相吻合的。

　　由于福利行政最早的缘起始于“慈善”这种道德义务，因此很大程度上便是带有裁量特征的。那么，在这一领域可以依赖于裁量么？

　　福利行政之中恣意存在的裁量已经招致了很多批评。例如，美国学者戴维斯认为，“除了警察和检察官之外，很难说还有什么领域会像福利行政那样，拥有如此不受控制和非法的裁量权。”[15]有些学者担心，控制福利享有机会的人可能具有某些种族歧视或偏见，会导致歧视性的决定产生。[16]在英国，裁量究竟在安全网社会救助计划中扮演多大角色是1960-70年代一个主要争议焦点。许多对该计划的批评指向它持续大量依赖裁量，裁量似乎被当做配给制度，予以个别官员太大权力，造成福利申请者不确定他们能得到什么，也无任何权利要求协助。广泛充斥的裁量可能会带来恣意、隐私的侵扰等诸多问题。[17]从上文城市低保领域中裁量的展开，我们也可以看到，依赖裁量可能会使得低保制度原本的目标不能得以实现。这些因素都使得在福利行政之中无法单纯的选择规则或者选择裁量，而更需要一种规则与裁量的混合。

　　（二）福利行政中规则与裁量的混合体：“内嵌的裁量”

　　“以取消所有领域的所有裁量为目标简直就是癫狂。”[18]取消福利行政中的裁量看起来并不可能，因为这一领域的展开必须在一定程度上依赖裁量所提供的可选择方式以提供某种个别化的服务，以低保为例，诸如事例1，从政策的功能意义角度来看，低保制度确保低收入人群基本生活保障的功能目标实际上得以了实现。再如：

　　【事例4】薛某，户口空挂南京市城区某单位集体户口，精神二级残疾。薛某原是南京一所大学的学生，工作一年后医院诊断其患有精神分裂症，其后，单位与其解除合同，薛某也回老家如皋治病，长期住院治疗，其父母亲是如皋乡下的农民。薛某的父亲在区民政局申请了低保。当时薛某已离开南京在如皋居住了一年之久，如果严格按照《细则》的第二章第五条第十三款[19]的规定，薛某不符合低保条件。

　　行政机关经审查后认为，根据其实际情况，薛某根本不可能在南京长期定居，属正当理由，应为其办理低保。在其中，我们可以看到，基于规则中的裁量，即何为“正当理由”的考量，行政机关确定了薛某可以获得低保。同时，继续考量规则的要求需要将其户口及时迁回实际居住地，并在当地重新申请低保待遇。

　　由此，我们可以看出，很多情形之下，在具体的个案之中，很可能是规则和裁量之间的混合体，规则或裁量都不能以过于纯粹的形式出现。规则和裁量都有优点和缺点。[20]哈罗和罗林斯在分析1980年社会保障法从裁量向规则的转变时，引入了“内嵌的裁量”(embedded discretion)的概念，指出许多裁量依然内嵌于规则之中，我们发现恒定的对标准的暗指，“必须”、“基本”、“合理”等，常用的裁量表述，“就津贴发放官员的意见”始终出现于规则之中，因此补贴发放官员有着相当程度的自由。[21]基于福利行政的特殊性，即该领域始终无法脱离裁量，当然也不能任由裁量恣意。明智的目标不是试图以规则来取代裁量，而是在规则与裁量之间达成适当的平衡。

　　（三）寻找黄金分割点：何时需要规则？何时需要裁量？

　　那么，究竟何时需要规则，何时又需要裁量呢？准确地说，是何时会较多地依靠裁量抑或更多地依赖规则？

　　（1）基于财政供给能力所导致的政策性裁量，此时会更多地依赖于地方政府的裁量，而其依据在于地方立法以及预算中所确定的财政资金安排比例，也就是说，在该种角度的裁量只是受制于财政与预算的安排。

　　（2）在个别化的裁量过程中，特别是在事实认定环节，需要依靠行政机关工作人员或者专门从事社会工作的人员来加以个案考量的，由于它的高度个性化和属人化特征，此时需要留出一定的裁量空间。当然，可能会有一些技术性的规范来为这种个别化的裁量提供“制约”，例如通过一些事先的收入核查程序规定再或者将可以享受低保的成员类型细化。[22]特别对于某些减少低保金给付或者终止低保金的给付，此时需要特别注意裁量的限制。

　　（3）基于基层裁量的考量，惯常的做法是由于大部分官僚机构是层级化的，因此，一般的政策性决定可以由顶层作出，而日常性的决定则可通过是授权的方式加以作出。[23]例如，基于地方居委会所展开的各种调查可以尊重其裁量空间。此时需要考量的问题是，地方政府如何能够在尊重中央政府的基础之上有效地保持地方政府在处理特定问题上的优势。

　　当然，在规则和裁量之间的选择是如此复杂，以至于很难去确定要考虑哪些因素，要依据具体情境而定。我们要强调的是，在我们生活的世界中，很多时候并非是在裁量和规则之间的选择，而是在裁量和规则的不同混合程度之间的选择。[24]基于上述情形的考量，具体到我国城市最低生活保障行政领域，可以看到，立法的缺乏固然是使裁量恣意的原因之一，但已经颁布的规则却不具有实际执行力却更需被关注。因此，制定可有效实施的规则并使裁量权可能发挥某种有利于相对人权益保障的功能，这是确保裁量与规则黄金分割点之关键。

　　四、结语

　　面临着简单的事实认定与浩繁的规则，福利行政官员始终处于规则与裁量的混合体之中。如何在规则与裁量之间加以选择与权衡以寻求二者之间的黄金分割点这不仅仅是最低生活保障行政所面临的问题，同时也是转型期的中国在逐渐提高公共服务的当下所需考量的重要问题之一，简单的规则之治抑或简单的裁量之治均不可取，规则与裁量之间的关系绝非鱼与熊掌不可兼得。特别是在当下，以人为本的法治观已经被逐渐加以强调，在行政过程、行政执法等诸多环节，都需要我们关注人的全面发展，关注公民的基本权益，福利行政正是这样一个领域，即它不单纯需要行政机关的法治关怀，也需要行政机关出于公民生存权的维护以及基本福祉的实现来加以人性化的个案考量，这正是为规则与裁量寻求黄金分割点之目的。




【作者简介】
胡敏洁，法学博士，南京大学法学院副教授。


【注释】

本论文为教育部2009年立项课题：“给付行政原理与医疗券制度建构”(09Yjc820053)的研究成果之一，并获得了江苏省社科基金2009年立项课题“江苏省地方性法规‘地方特色研究’”（09FXC007）的课题资助。
[1]【美】埃尔金：《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》，三联书店1997年版，第181页。
[2]“民政部2009年民政事业发展统计报告”，//cws.mca.gov.cn/article/tjbg/201006/20100600081422.shtml，访问日期：2010年10月26日。
[3]Lael R.Keiser, State Bureaucratic Discretion and the Administration of Social Welfare Programs: The Case of Social Security Disability, 9 Journal of Public Administration Research and Theory, 87, 96 (1999).
[4]以下简称为《条例》。
[5]Joel F. Handler：《社会福利中的裁量：法治的不安定地位》，胡敏洁译，载《比较行政法——给付行政的法原理及实证性研究》，中国人民大学出版社2009年版。
[6]【德】毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第127页。
[7]上述裁量形态的法律依据为《条例》第7-9条。
[8]“民政部门城乡低保“示范案例”及解决方法”，//www.niwota.com/quan/12262491/，访问日期2010年10月26日。
[9]朱芒教授在研究行政处罚中听证的制度功能时也讨论了这一问题，本文此处的思考得益于朱芒教授的见解。参见朱芒：《行政处罚听证程序制度的功能——以上海行政处罚听证制度的实施现状为分析》，《法学研究》2003年第5期。
[10]Lipsky, Street-Level Bureaucracy: Dilemmas of the Individual in Public Services, New York: Russell Sage Foundation, xi-xii (1980).有关基层官僚的研究可参见宋华琳：《基层行政执法裁量权》，《清华法学》2009年第3期。
[11]源自笔者对X市的实证调查。
[12]参见林莉红、李傲、孔繁华：“从宪定权利到现实权利——我国城市居民最低生活保障制度调查 ”，《法学评论》2001年第1期。
[13]例如，《南京市城市居民最低生活保障办法》第14条规定：最低生活保障金数额应当按照其家庭人均收入低于当地最低生活保障标准之间的差额确定。对高龄老人、残疾人、大重病患者等有特殊困难的最低生活保障对象，应当适当上浮其保障标准或者给予特殊照顾。以此为依据，《南京市城乡居民最低生活保障条例实施细则》第十二条中便详细规定了可以增发的情形，依次为增发10％、20％以及130％。如第十二条第一款的规定：“最低生活保障对象家庭中有下列情况之一的，本人每月按保障标准增发10％保障金：1、70周岁以上（含70周岁）的老人；2、持有《中华人民共和国残疾人证》的残疾人：3、在校就读的学生（含幼儿园）……”
[14]【美】诺内特，塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应性法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第18页。
[15]【美】肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第206页。
[16] Pete Alcock, Angus Erskine,Margaret May：《解读社会政策》，李易俊等译，国立翻译馆与群学出版有限公司2006年版，第430页。
[17] Matthew Dille，The Revolution In Welfare Administration: Rules, Discretion, And Entrepreneurial Government，75 N.Y.U.L. Rev. 1121 （2000）
[18]【美】肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第46页。
[19]该条款的规定为：“无正当理由，在申请前已在本市以外地区居住半年以上的，不予保障”。
[20]Keith Hawkins, The Uses of Discretion, Clarendon Press, Oxford,4（1992），p4.
[21]【英】卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆 2004年版，第45页。
[22] 类似的做法，如美国残疾人保险项目中的“网格”规则，它取代了此前大量残疾案件的个别化认定，网格规定了四个自变量和一个因变量的关系，劳动能力、教育、年龄、此前的工作经验；残疾。每个自变量都有不同的可能值，例如“年龄”（老龄、接近老龄、较年轻45-49岁，年轻18-44岁）；“经验”（“不熟练或无经验”、“熟练或半熟练—经验可转让”、“熟练或半熟练—经验不可转让”）
[23]【英】卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆 2004年版，第217页。
[24]Keith Hawkins, The Uses of Discretion, Clarendon Press, Oxford,4（1992），p49.