内容提要：正当防卫的时间条件应该以“着手说”为主，而兼顾其他；限度条件中应坚持“必要说”，权益衡量原则，是衡量的重要依凭。明显超过必要限度和造成重大损害呈现交叉关系，仅二者同时具备时才超过正当防卫的限度条件。 　　关键词：正当防卫 时间条件 限度条件
　　根据一般的刑法理论，正当防卫是指为了防卫自己或者他人的合法权益，对正在进行的不法侵害实施的反击行为。对于正当防卫作为刑法意义上的违法性阻却事由等在刑法理论界和司法实务界均不存任何异议，但是在正当防卫成立要件该当性上的时间条件和限度条件，由于法律规定较为笼统，各方争论不休，仁智互见，迄今还没有较统一说法。笔者无意窥一斑而盖全豹，只希望在这问题上的简单思考能对司法实务有所助益。
　　一、正当防卫的时间条件我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。
　　（一）何谓已经开始，同样存在众多不同见解，笔者择几种有代表性的学说分述如下：
　　“着手说”认为，应该以不法行为人实际着手的时间作为不法侵害已经开始的时间。如在故意伤害案件中，不法行为人手持菜刀对受害人开始实施砍杀的时间即可以认为是不法侵害已经开始：“临近说”认为，对于某些危险性较大尤其是在侵犯公民人身权利时的不法侵害，其已经开始的时间应该提前到预备行为转入着手的时间：“现场说”认为：不法侵害开始的时间应该是在不法行为人进入实际发生侵害的地点也就是进入现场的时间。
　　仔细分析上述各种学说，暂且不对它们作优位评判和价值取舍，都具有一定合理性，但是由于观察问题的视角不一，且不够开阔，以致于都存在或多或少的局限性。“着手说”在多数情况下是可以成立的，但是在司法实务中，可以发现有不少的不法行为的实施常常就是在那一刹那，依据“着手说”，对这些危险性特别严重且具有突发性的不法行为，如果要在已经着手时方可实施正当防卫，最大的问题就是可能使防卫不到位，不利于对被侵害法益的充分保护。而且，对于“着手”本身，在刑法学界的争论甚大，如何认定着手，本身即是一个问题。“临近说”观察的视角过于狭小，在正当防卫的时间条件的问题上，仅仅具有殊别性，而不具备普适性，因此不能涵盖所有的情形。对于“现场说”，能对“着手说”的缺陷作某种程度上的补正，但是该学说最根本的缺陷在于，某些情况下是不容易确定的，任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场，就实施所谓的正当防卫，很容易引起正当防卫的滥用，引起道德危险。
　　综合上述各种学说及司法实践中纷繁复杂的情况，笔者以为，认定不法行为开始应该坚持如下标准：在一般的情势下，以不法行为人已经“着手”实施不法侵害的时间作为开始的时间，在某些危险性大、程度强烈、具有突发性的暴力性不法侵害，为了能有效保护法益，即使不法行为人尚未着手，或者不法行为人尚未进入作案现场，只要根据当时之具体情势，即可认为不法侵害已经开始，可以实施正当防卫。常常进入现场是判断不法行为开始或者即将开始的一个重要标志。
　　如上所述，既然坚持以“着手说”作为判断不法行为已经开始的原则性标准，但是由于对“着手”的含义极其判断本身即是一个争论不休的问题，笔者认为有必要在此对刑法意义上的“着手”问题澄清，以期能够更好把握。关于如何认定“着手”，在大陆法系的刑法理论界主要存在“客观说”、“主观说”、“折衷说”三种有代表的学说。
　　“客观说”为刑事古典法学派所主张，认为判断是否着手应该以客观事实为基础，而不能以行为人主观意思为标准，即该学说强调判断着手时的行为的客观性质，而排斥行为人的主观意思。“客观说”一味强调行为的客观性质，而置行为人的主观意思于不顾，是判断着手问题走向一个极端的表现，有其合理性，但是也存在不足。
　　“主观说”为近代刑法理论所主张，该观点站在犯罪人危险性格的发现这个立场，认为判断犯罪实行行为的着手应从行为人的主观方面入手，以证明行为人具有犯罪意思为根据。持这种观点的学者认为，离开行为人的主观方面，则着手实行就无法判断 [1].由此可见，“主观说”是抛弃行为的客观性质而完全建立在行为人的主观意思的基础上判断着手的，很明显是对“客观说”的过于矫正，注定也走向了另以极端，也是带有局限性的。
　　“折衷说”也称为主观的客观说，其侧重于主观说。该学说主张对着手问题的判断不应该单纯用行为人的主观意思或者行为的客观性质为基础，应该坚持结合主观和客观两个方面，从行为人的主观意思判断其行为侵害法益的危险性是否已经达到迫切的程度，并以此作为判断不法侵害已经开始的标准。即在坚持二者相统一的基础上，而对主观方面有所侧重。
　　笔者以为，“折衷说”集“客观说”和“主观说”之优点，克服了两者之不足，能兼顾行为人当时的主观意思和行为的客观性质，同时在具体的案件中，对着手的认定不是在主观意思和行为客观性质上均分，而是侧重于行为人的主观意思，不法行为人实施的危害行为是其主观意思的外化，从某种程度上而言，行为的客观性质决定于行为人的主观意思，所以，侧重于行为人的主观意思来认定着手显然更加趋于合理，不失为一种有效的认定标准。
　　（二）直接认定尚未结束显然有一定的难度和不利于操作，相反，确定结束和尚未结束的“临界点”相对更容易一些。把握好不法侵害已经结束的不同形态，也就能依据“临界点”确定尚未结束的形态。对于不法侵害已经结束，有三种情形：
　　首先是“侵害结束”，是指不法行为人对客体的侵害已经完成，达到了不法行为人的主观目的，在该过程中，受害人（特指有受害人的场合）没有进行正当防卫或者防卫失败，而且根据当时的情势，客观上没有再进行不法侵害的可能，不法行为人没有再对客体进行侵害的主观意思。
　　其次是“自动结束”，该种情形表现为不法行为人在实行不法侵害的过程中，出于惧怕、悔恨、良心上的发现或者其他因素出自内心地自动彻底中止不法行为人主观上认为原可以继续进行下去的对客体的侵害。此时的自动中止与认定直接故意犯罪时的中止形态谓为同一，仍然包含两种情形：自动中止不法侵害和在不法侵害已经完成的情形下，自动有效防止犯罪结果发生。此时，受侵害的客体已经完全脱离危险，没有也根本没有进行正当防卫的必要。
　　再次是“被迫结束”，该种情形是指不法行为人在实施对客体的不法侵害的过程中，由于实施了有效且及时的正当防卫，对不法行为人进行了有效制止，使其在当时的情形下不再具备继续侵害的能力，即使其“不能侵害”，或者是在实施不法侵害的过程中，由于出于不法行为人意志以外的原因，未能将不法侵害进行下去，而根据当时之情势，显然也没有继续实施侵害的可能性。
　　在不法侵害尚未结束的问题上，还有一个值得注意的问题，即是当不法侵害已经结束，不法行为人已经离开作案现场，但是确实存在可以挽回损失的情形下，能否实行正当防卫？或是不法侵害已经结束，但是实际的威胁并为完全消除或者是由于防卫人在当时的情形下过于惧怕、激愤的因素，对于侵害已经结束的事实一时难以分辨清楚，继续进行在防卫人当时主观上认为是正当防卫的防卫时，能否也认定为正当防卫，成为违法性阻却事由，而不追究防卫人的刑事责任？此类问题同样在学界和司法实务界，各方各持己见，争论颇大。
　　笔者以为，此类情形能否认定为正当防卫，成为刑法意义上的违法性阻却事由，与一国的刑事立法和刑事政策有关，当然刑事立法能对此类问题作明确的规定时最好的解决办法，也具有很大的可操作性，此类规范性规定从根本上体现了一个国家的刑事价值判断和利益权衡。在刑事立法并不明确或者是在此类问题上出现所谓的“立法真空”时，则要根据一国的刑事政策进行认定，因为刑事政策在某种程度上体现了一国国民在此类问题上的普遍心理认知度，同时也体现了国民对此类问题的普遍情感。具体表现为一国的刑事立法或者刑事政策，对不法行为人和受害客体更侧重于保护前者或者是后者（事实上，就是在正当防卫中，在刑事立法时仍然会顾及对不法行为人的保护，在国外一些刑事立法中明文规定了不法行为人的逆防卫权），当侧重于保护前者时，即体现为轻打击的趋向时，刑事立法或者刑事政策就会把结束和尚未结束的“临界点”前移，当更侧重于后者时，就会相应地把该“临界点”后移。实质上涉及到一国刑事立法或者刑事政策的价值权衡问题。
　　在国外刑事立法中，对此问题也涉及不多，在日本刑法学界同样存在重大分歧，通说认为该种情形成立自救行为，而不能成立正当防卫。而相反的学说所持观点是：该种情形能够成立正当防卫，理由是要把犯罪既遂和不法行为实施终了相区别，不能将二者完全等同，尽管在多数情势下二者可以划等号。仔细分析这两种学说，可以发现，相反的学说在认定可以成立正当防卫的理由上，要实际认定是相当困难的，因为一方面要存在犯罪行为既遂后继续存在侵害法益的紧迫性，一方面又要在犯罪行为既遂后确立新的标准来认定侵害到什么时候，到什么时候方可成立正当防卫，也就是说要在犯罪行为既遂时期外，另外确立新的标准来认定作为正当防卫要件的侵害正在进行的终了时期，而要确立这样的标准尽管在理论上有一定可能性，但是实际上是相当不容易，而且人为把问题复杂化，而通说的观点则把犯罪行为既遂的时期等于不法行为实施终了的时期，不仅在实践上认定比较方面，而且解释起来也比较容易，不失为一种可取的办法。但是鉴于我国刑法没有关于自救行为的规定，还是把这样的行为视为正当防卫比较合适[2].虽然认定此类情形成立正当防卫也能很好地打击犯罪，也能很好保护受害法益，但是在罪行法定的既有框架下，既然不法侵害已经实施完毕，就不具备正当防卫中不法侵害正在进行的时间条件，再对不法行为人进行在防卫人看来是所谓的防卫，不能成立正当防卫。
　　二、正当防卫的限度条件1979年刑法规定正当防卫的限度条件是：正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害。而现行刑法第二十条第二款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，由此正当防卫的限度条件是：不能明显超过必要限度，造成重大损害，否则就是防卫过当。比较而言，现行刑法明显降低了正当防卫的限度条件，更加注重防卫人利益的保护。尽管如此，在限度条件上的争论可以说是在有关正当防卫的所有争论中最激烈的。学界和司法实务界对什么是明显超过必要限度，什么是造成重大损害，明显超过必要限度和造成重大损害这二者的关系如何都存在重大分争。笔者就上述争论逐一分述如下。
　　关于如何确定和理解正当防卫的必要限度，有三种不同的学说。“基本必要说”认为，防卫行为同不法行为相比较，在手段、强度、后果、性质等方面要基本相适应，即不要求二者完全相适应，方可满足正当防卫的限度条件，否则构成防卫过当，承担刑事责任。“必需说”认为，防卫行为足以制止不法侵害为必要限度，只要是为制止不法侵害所必要，无论对不法行为人造成的损害轻重，均不认为是防卫过当。“需要说”认为，要认定防卫行为是否过当，应该以该行为是否有利于支持和鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的需要为原则，只要防卫人认为有此需要，无论其实施什么样的防卫行为，均可认为是适当的，都成立正当防卫。仔细分析上述争论，不难看出这些争论在某种程度上与1979年刑法在此问题上的规定有关，现行刑法在总结司法实践经验的基础上，对此问题做了明确的修改，就只能以此为准。依据现行刑法对此问题的规定，“基本适应说”是原有刑法规定的产物，显然已经不合时宜，而“需要说”显然走向了一个重打击、轻保护的极端，完全忽视不法行为人的利益，对防卫手段不加任何限制，极有可能导致防卫权的滥用，以致引起道德危险。“必需说”不仅与现行刑事立法相吻合，而且经过司法实践的长期检验也是完全正确的，该说对正当防卫的限度条件进行了充分的价值考量，权衡各方利益，既有利于打击犯罪，也考虑到了对不法行为人的合法权益的保护，笔者赞同以“必需说”来考究正当防卫的必要限度问题。
　　虽然“必需说”不失是一种可取办法，但是“足以制止不法侵害为必要”本身的认定也同样还是一个需要解决的问题。笔者以为，应该从如下几个方面来把握何以是足以制止不法侵害之必要。
　　首先，要认定防卫行为是否明显超过必要限度，当然不可或缺或者是本能地就会要对不法侵害的强度进行考量，因为二者是明显相对应，在某种程度上而言，不法侵害的强度与防卫强度之间是一种决定与被决定的关系，尽管不会也不能要求二者在强度上完全相称。在防卫行为的强度等于或者是小于不法侵害的强度时，没有考究是否超过必要限度之必要，当然更是考究明显超过必要限度的余地。当防卫强度超过不法侵害的强度时，一般认为，在当时之情势下，只要是为防卫不法侵害所必需，就不能认为是超过必要限度，要将超过不法侵害的强度与超过必要限度相区别，况且，正当防卫的限度条件的要求是要明显超过必要限度。
　　当然在此仍然存在一个值得注意的问题，即判断认为是足以制止不法侵害所必需，是依据防卫人当时的主观想法，亦或是依据具有正常心理和身理条件的人在此情势下可能作出的主观认知进行判断，亦或是二者兼顾，即坚持主观和客观相一致的原则为依据进行判断。笔者以为单纯依据行为人当时的主观想法为依凭，也就是只要行为人在当时的情势下自认为没有超过必要限度，就能认定是正当防卫，该种做法虽然不乏其合理性，但是最大的缺陷是容易导致所谓的道德危险。单纯以正常人在此情势下的主观判断为依凭，完全置行为人当时的主观想法于不顾，对防卫人而言，不能不说谓为苛刻。所以，在司法实践中，要兼顾两方面，坚持主观和客观相统一的原则，既要考虑到行为人在当时之情势下的主观意思，也要考虑到当时的客观因素，才能正确判断是否明显超过必要限度。
　　其次，由于我国刑法二十条第一款并没有规定正当防卫仅仅是不法行为正在进行，而没有如不少大陆法系国家的刑法规定正当防卫只能在不得已的情势下方可实施，即只有在不法行为在对国家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他权益造成的危险程度具有紧迫性的条件下方可实施防卫。相比较而言，我国刑法对此问题的要求要低，条件并不如其他大陆法系国家刑法在此问题上的规定严格，体现了我国刑法对防卫人利益的充分保护，更加有利于打击犯罪。但是由此也衍生出在正当防卫限度条件上的一个不容忽视的问题，即在某些不法侵害实施的过程中，不法侵害显然已经着手，已经对客体构成了侵害的紧迫性，但是，其侵害的强度并没有表现出来，特别在某些犯罪行为中既包括手段行为，也包括结果行为之时，不法行为人仅仅开始实施手段行为，比如某甲欲盗窃某乙钱物，当甲正在撬锁准备入室之时，某乙发现，此时可以认定甲实施盗窃的行为已经着手，满足正当防卫的实践条件，无疑可以实行正当防卫，但是以什么标准为依凭来衡量防卫强度已经超过正当防卫的必要限度就成为一个问题，依据现行刑法来解释，就成为一个无法解决的问题。有学者建议，在此种情形下，应当以不法侵害的缓急程度为依据来确定防卫的强度[3]，不少学者在正当防卫的限度上对不法侵害的缓急程度也给予了很大的重视。就是在不法侵害的强度已经表现出来的情形下，其缓急程度在衡量防卫行为是否明显超过必要限度仍然有不可忽视的作用。笔者以为，特别是在不法侵害的强度尚未表现出来的情形下，在现行刑法规定下，用侵害的缓急程度作为考究防卫行为是否明显超过必要限度是解决此类问题的有效办法，应该得到学界和实务界的认可。
　　综上所述，可以得到以下相对具体的判定防卫行为是否明显超过必要限度的标准，（1）为了避免较轻的不法侵害，不允许防卫行为造成更加严重的危害后果；（2）对于没有明显危急人身、财产等重大利益的不法侵害行为，不允许采取造成重伤等手段对不法行为人进行防卫；（3）能够用较缓和的手段进行有效的防卫之情况下，不允许用激烈手段进行防卫。
　　笔者以为，虽然对如何认定正当防卫的必要限度进行了上述阐述和论证，但是，从实质上而言，对此问题的认定仍然是一个经验的问题，要在理论上作出一个具有很强操作性的具体标准实际上是不可能的，也没有必要。但是在处理此类问题时，需要把握一个总的原则——法益权衡原则。法益权衡原则是指在坚持客观原则的前提下，在同种法益或者不同种法益之间进行权衡，当法益种类相同时，应该以其量的大小为标准；对于不同种法益，则应以保护这些法益的犯罪的法定刑的轻重为标准，但是，事实上，法定刑也不一定能够准确反映出法益孰大孰小，所以还得依据通行的社会观念，依据具体的事实来决定法益的优劣。法益权衡原则其实质关涉到法益之间的相当性，所谓相当性，是从法秩序的角度来考察防卫行为所保护的法益于防卫行为所攻击的法益之间有没有明显的不均衡，具体来说，防卫行为必须是按照国家社会伦理规范可以认为时适当的行为[4].相当性也并不要求二者完全对等，只要相比较而言，没有显著失衡，就应该认为符合相当性的要求。
　　对于正当防卫之限度条件之一的“造成重大损害”而言，不能作绝对化和机械性理解，“造成重大损害”应该理解为造成了不法行为人死亡、重伤或者财产的重大损害。但是应该与是否超过必要限度相联系。
　　在正当防卫的限度条件上，明显超过必要限度与造成重大损害，不能简单认为是并列关系或者是递近关系，笔者以为在具体的案件中，完全存在这样四种可能：一是防卫行为明显超过必要限度，但是没有造成重大损害；二是防卫行为没有明显超过必要限度，但是造成了重大损害；三是防卫行为没有超过必要限度，也没有造成重大损害；四是明显超过必要限度，且造成了重大损害。通过分析可以得知，明显超过必要限度和造成重大损害呈现出一种交叉的关系，而且笔者还以为前三种情形能够成立正当防卫，明显超过必要限度，造成重大损害是防卫过当的一个问题的两个方面，所以第四种情形构成防卫过当，应当依法追究刑事责任。
　　一项公共政策的出台，所有的群体都因此而受惠，或者虽然只有以小部分群体受惠，但是其他群体的利益并不因此公共政策而受损，这即是经济学上的“帕累托最优”。但是在实际的生活中，这样的时候极其少，在更多时候，公共政策出台的后果总是表现为利于某以群体而对其他的群体，以致最终导致利益格局的调整。刑法关于正当防卫的立法也一样，总是不会完全顾及到所有利益群体的不同要求，尽管要对不同群体的权益作权衡，这样就很有必要依据一定标准对不同的价值偏向排位，以确定优先满足谁的偏向问题。刑法在此的立法显然关涉防卫人和不法行为人等的利益保护问题，要作出一定的偏向排位需要综合考虑多方面的因素。
　　参考文献
    [1]参见赵秉志主编《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社2000年版，第198页。
　　[2]参见陈兴良著《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第334页。
　　[3] 参见陈兴良著《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第340页。
　　[4] 参见赵秉志主编《外国刑法原理》（大陆法系），中国人民大学出版社2000年版，第128页。