论文摘要：
刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。对于不法侵害行为根本不存在，由于行为人的猜想和推测它存在而对对方实行侵袭时造成了对方的损害，称之为“假想防卫”。

关键词：正当防卫、事前防卫、假想防卫、事后防卫

　一、正确认识正当防卫概念
（一）正当防卫的概念
刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。
（二）正当防卫的目的
从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。
正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。
（三）正当防卫的意义
正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
二、限度要求的条件（一般条件）
1、 正当防卫必须针对正在进行的不法侵害行为实施
所谓“正在进行的不法侵害”包含了两层含义：
（1）、侵害行为必须是实际存在而不是主观想象或推测的。
对于不法侵害行为根本不存在，由于行为人的猜想和推测它存在而对对方实行侵袭时造成了对方的损害，称之为“假想防卫”。由于假想防卫给社会造成损害结果的，根据犯罪构成理论，可能是疏忽大意的过失或意外事件，不可能是其他犯罪形式。具体的讲，实行假想防卫的人在实施其防卫时，应当预见自己的行为可能发生侵害他人人身或其他合法权益，由于疏忽大意而没有预见，以致造成危害社会结果的，就是疏忽大意的过失。
（2）、不法侵害必须是在正在进行，而不是尚未发生或已经结束的。
关于不法侵害的开始与结束时刻，刑法并无明文规定，我认为“正在进行”，就是不法行为已经开始至尚未结束的这一段时间。但是注意的是只要形成侵害紧迫性，均可以实施正当防卫，对于尚未着手前的行为，不得实施正当防卫。在不法侵害尚未开始的情况下，预先对有犯罪表示或在做犯罪准备的人实行加害的行为，称“事前防卫”，其造成损害结果的，应负故意犯罪的刑事责任。对于防止受到不法侵害而预先安装防卫装置与设施的，事先防范造成重大危害结果的行为也不是正当防卫。例如，为防止盗窃在菜园里架设电网而击伤割草的人。我们知道，正当防卫是对正在进行的不法侵害的反击行为，这种行为不存在正当防卫，不能视为正当防卫。
只要对合法权益造成现实危险性的不法侵害一经排除不法侵害就被视为终止，不得实施正当防卫，否则，对不法侵害者造成损害的就是“事后防卫”。对于事后防卫行为，行为人是出于报复的，由于主观上缺乏防卫意图，对原不法侵害的反击，已经构成了故意犯罪，触犯刑法第二百三十四条规定的，应定故意伤害罪。由于因对事实认识错误而引起的事后防卫，应针对不同情况分别按过失犯罪或意外事件论处。“不法侵害结束”具体地讲包括三种情况：一是不法侵害行为已经结束；二是不法侵害行为确已自动中止；三是不法侵害行为人已经被制服或已经丧失侵害能力。
综上所述“正在进行的不法侵害”说明了防卫的起因和时间。
2、必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害。
这一条件包含了两层含义：（1）正当防卫是由于防卫的意思，而不是防卫挑拨。防卫挑拨是指行为人故意挑逗对方攻击自己，然后以所谓“正当防卫”为借口对对方进行报复、加害的行为，其形式好象是正当防卫，但实际上是一种特殊的违法犯罪行为。（2）防卫行为是为了保护合法权利。所谓合法权利，就是受法律保护的权利。实践中聚众斗殴，争抢赌物等行为，由于双方都是为侵害对方去保护非法利益，因此双方的行为都是不法侵害而不是正当防卫。
综上所述，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”强调了防卫的目的，这界定了正当防卫的适用范围。在我国，国家利益、集体利益、个人利益在本质上是一致的，因此强调了对国家利益的保护；又鉴于侵犯财产的犯罪在犯罪比例中居高不下，为鼓励公民勇于与财产性犯罪做斗争，修改后的条款还强调了正当防卫对“财产”权利的保护，反映了社会的实际需要。
3、 当防卫必须针对不法侵害者本人实施，而不能对没有实施不法侵害的第三人实施。
正当防卫必须对不法侵害人实施，但这并不只限于常见的对不法侵害人的生命、健康权利的损害。在必要的条件下，防卫人也可以用损害不法侵害人的自由权利，财产权利等方法，用来达到正当防卫的目的。
4、 必须有危害社会的不法侵害行为。
(1)如何理解不法侵害？
这是一个有争议的问题，这里的不法侵害，我认为应从两方面把握：第一、社会危害性。这种社会危害应理解为是对某种合法权益的直接侵袭或损害；第二、侵害急迫性。一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对刑法所保护的社会关系造成侵害。那么如何具体判断什么是“不法”呢？理论界对此有主观论、客观论两种观点：主观论认为，行为是否合法，不能只就行为本身而言，而应结合行为人主观方面的目的、动机。只有主客观相统一，即主观方面有罪过，客观方面有行为，且具有刑事责任能力，这时的行为才是不法侵害行为。客观论认为，认定不法侵害只要行为具有危害社会的客观情况发生，就构成正当防卫的前提，不以行为人是否具备责任能力和主观因素为要件。我认为不法侵害的社会危害性应以客观论作为标准。理由是：防卫人在合法权益遭受袭击的危急时刻，不可能有足够的时间、能力进行周密判断侵害是否为侵害人意志的明确支配，是否有责任能力；另外，无论是侵害人是否有责任能力，是否为意志支配，但其对于法律所赋予保护的社会秩序可能或者已经造成损害，是受法律谴责的行为，这种损害行为对于防卫者本身来说，就是一种非法侵害，而对这种侵害，是允许实施正当防卫的。 所以正当防卫中的不法侵害，一般是指违反法律规定客观上一定程度侵犯某种合法权益的行为。而它又不等同于违法犯罪。
（2）是否对所有的违法行为都可以实施正当防卫？
违法行为包括犯罪行为和一般违法行为。对犯罪行为可以实施正当防卫在人们心中已经成了共识，那么对一般违法行为是否可以实施正当防卫呢？首先对符合不法侵害特征的一般违法行为应允许实施正当防卫。理由是：有些行为在实行终了或者产生精神性、物质性危害结果以前，很难确定其是否构成犯罪，如果要求正当防卫只能针对犯罪行为，那么对于保护合法权益是不利的。但违法的侵害行为不一定都可以实行正当防卫，违法侵害的内容相当广泛，对合法权益的侵害程度也不相同。如果对所有违法侵害行为一律采取暴力反击防卫，也是很不现实的并且与法律相违背。比如，某些轻微的，不会给合法权益造成严重损害的非法行为，就不宜提倡正当防卫，所以一般是针对带有暴力性的，破坏性的，具有紧迫性的违法行为可以实施正当防卫。
(3)对不作为形成的犯罪能否实施正当防卫？
刑法理论中对此有两种观点：肯定说认为，对不作为犯罪行为可以进行正当防卫；否定说认为，对不作为犯罪行为不能进行正当防卫。理由是不作为实施的犯罪行为无侵害的紧迫性。我同意后一种观点，因为正当防卫中的制止不法侵害是直接制服不法侵害人的直接侵害行为，而不是强迫不法侵害人去实施另一种行为。
（4）过失犯罪是否实施正当防卫？
过失犯罪的行为主观上虽不具有希望或者放任自己的行为，造成危害结果的心理态度，但既然不法侵害的认定排除了侵害人的主观要件及责任能力，过失行为只要符合不法侵害紧迫性特征，当然也属于不法侵害，对此也可以实施正当防卫，但要具有“急迫性”。
（5）互殴行为能否存在正当防卫行为问题？
互相斗殴双方行为人都有向对方实行不法侵害的意图和行为。由于在互相斗殴的场合，没有侵害者与被侵害者之别，双方均有侵害对方的意图，也都有侵害对方的行为，主观上双方都没有防卫意图，一般认为互殴不存在正当防卫问题。但如果互相斗殴的一方停止斗殴或者退出斗殴现场，而另一方仍然继续加害对方，则继续加害的一方行为构成正在进行的不法侵害。如果形成防卫紧迫性，那么停止斗殴的一方就可以实施正当防卫。如果双方先是轻微的不法伤害，但是一方突然加大侵害对方的程度，严重威胁了另一方人身安全，另一方还手击害对方的行为同样应当认为是正当防卫。另外，未参与斗殴但人身受到不法侵害的人，也可以行使正当防卫权。
（6）对于无刑事责任能力人，精神病人，不满14周岁的未成年人是否可以实施正当防卫？
在刑法学界存在了不同观点。其一，主张不法侵害在广义上应包括无刑事责任能力人所实施的侵害行为，故对他们可以实行正当防卫。其二，主张不法侵害是指具有刑事责任能力的人，在一定罪过支配下所实施的危害社会的违法行为，因而对无刑事责任能力的人一般不能实行正当防卫。我认为，从原则上来讲，对于无刑事责任能力的人所实施的侵害是可以实施正当防卫的，但从人道主义原则出发，又不能对其实施正当防卫。因为无刑事责任能力人的侵害行为，客观上也是危害社会的行为，因此不能完全将其排除在正当防卫的对象之外；同时，对于无责任能力人的侵害行为实施正当防卫，应加以一定的限制。在遭到无责任能力人的侵害时，如果明知侵害人是无责任能力人，并有条件用逃跑等其他方法避免侵害时，则不能实行正当防卫，只有在不能用其他方法紧急避险或者不知道侵害者是无责任能力人时，才可以实施正当防卫。




（7）对于动物的侵袭能否实施正当防卫？
一种观点认为，正当防卫是针对人的不法侵害实施的行为，正当防卫是针对人的不法侵害实施的行为，对动物的侵袭不是防卫问题应是紧急避险。另一种观点认为，对于动物的侵袭也可以进行正当防卫。我认为对此要做进一步的具体分析：如果动物的主人故意驱使自己的动物侵袭他人，动物是主人的财产，是主人实行不法侵害的工具，反击动物的行为是正当防卫，因造成一定损害的是动物的主人财产。如果某人驱使别人的动物侵袭他人，反击动物的损害是别人的合法财产权益，属于紧急避险。如果动物自己跑过来侵袭他人，不是正当防卫而是紧急避险。
三、必要限度的三个特征
１、防卫行为必须具有制止不法侵害的目的性。众所周知，人的行为及其性质，是受自已的目的行为及支配、制约的，不同的行为是受不同的目的支配、制约的。因此，不同的目的也是区分不同性质的重要标志。以制止不法侵害的目的性，是正当防卫必要限度的重要特征之一。我们在分析、认定防卫行为是否超过了正当防卫的必要限度时，首先应当认真查明、掌握这一特征。
２、防卫强度以制止任意在进行的不法侵害所必须的强度为限度，它是从制止不法侵害的目的性中派生出来的一个特征。其主要表现为：一是防卫行为的被迫性。就是说，正当防卫的行为，都是由不法侵害行为所引起的，并且是为了制止不法行为的继续侵害所进行的防卫。二是防卫强度具有约束性。防卫行为始终以制止不法侵害相约束，而不能是出于报复目的报复活动，始终是以不法侵害的强度（包括行为、性质、方法、手段、工具、作用力量的强度、作用部位以及行为人的特点等），来约束防卫行为的强度，使之不明显超过不法侵害的强度。正因为防卫行为既要制止其不法侵害，而又不能明超过侵害的限度的强度，所以正当防卫行为首先是可以用较小的强度制止其强度较大的侵害时，自然应该以较小的强度去制止，然而当不能以较小的强度制止其强度较大的侵害时，自然可以采取强度较大的行为去制止其侵害。也就是说，防卫强度的约束性，不是机械地与具体的不法侵害行为相比较，单纯片面要求防卫只能以较小的强度制止其侵害，而应把握不法侵害的具体情况，针对不法侵害行为的强度、性质、来控制或制止不法侵害的行为强度，这也是正当防卫必要限度的重要标志。三是这种防卫行为还应具有随时随地的彻底终止性。防卫行为在制止任不法侵害行为的继续侵害之后，应立即彻底终止防卫行为。如果在制止任不法侵害以后，仍去加害于不法行为人，甚至将其致死，显然是防卫行为的强度超过了制止不法侵害所必须的强度。
３、防卫行为的合法性。由于防一是出于不法行为的侵害，而且其防卫的强度又必须以制止住正在进行的不法侵害的强度为限度，所以这种防卫行为无疑是有益于社会的行为，是支的行为，总之，制止不法侵害的目的性、制止住不法侵害所必须的强度的限度性、防卫行为的合法性，是正当防卫必要限度互为制约的三个主要特征。防卫只有同时具备这三个主要特征，才能说明它是正当防卫必要限度内的行为，否则便是防卫 的行为。因此，对表明正当防卫必要限度的这三个特征，不能顾此失彼，特别是应当注意防止片面强调受害者给加害者所造成的伤害，而忽视、否认制止不法侵害的目的性、合法性；或者片面地强调后果严重，忽视或否认行为强度的必要性，从而将某些属于正当防卫的行为当作防卫过当，所以考察防卫行为是否超过了必要限度，必须依据标明这一限度的特点，进行全百的分析和综合的判断。
此外，对于防卫行为是必要还是不必要，不能以防卫者的主观认识为标准，只能以客观的实际情况为标准，要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中加以考察。必须查明当时的具体情况，比如案件发生的时间、地点、环境，以及不法侵害的性质、手段、强度、后果，不法侵害者个人的情况，防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等因素，进行全面的、实事求事的分判断。由于不法侵害往往是突然发生，防卫人没有防备，精神高度紧张，一般很难立即判明不法侵害的真实意图和危害程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也很难预料防卫行为造成的后果，因此，对正当防卫行为不宜提出过严的要求，在当时的情况下，只要是为有效地制止不法侵害所必须的，没有明显超过必要限度造成重大损害的，就应当认为是正当的、合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过，而是明显超过必要限度造成重害的，则属于防卫过当。
四、无限度要求的正当防卫条件（特殊条件）
所谓无限度要求，就是防卫无限度，即防卫人对于正在进行的不法侵害所实施的反击不法侵害人的行为。只要是出于保护合法权益的目的，无论反击损害到什么程度，均不负刑事责任。刑法为了鼓励公民同违法犯罪行为作斗争，除在正当防卫限度上予以放宽外，还在刑法第二十条第三款提供了法律依据，根据该规定，实施防卫无限权应具备以下条件：
1、 必须有严重危及人身安全的暴力性质的不法侵害发生。
不法侵害包括：（1）带有暴力性质的严重危及和非严重危及人身安全的不法侵害；（2）破坏范围较大的不法侵害，如决水、放火等；（3）其他造成不可挽回损害的不法行为，如盗窃、抢夺等；（4）诈骗、侮辱等不是正在进行的不法侵害等。这里的不法侵害仅指严重危及人身安全的暴力性质的不法侵害，对于其他不法侵害不得实施防卫无限权。
2、 严重危及人身安全的暴力犯罪行为必须正在进行。
3、 必须是为了保护合法的人身安全。这里的人身安全是指人身权利中的生命权、健康权、人身自由权、性的不可侵犯等权利。
4、 必须针对不法侵害者本人实施防卫权。
5、 防卫无限度要求。
根据修改后刑法第二十条第三款规定，法律允许被害人和其他公民采用强度较大的防卫行为，防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为，这表明特殊防卫的强度虽然加大了，但防卫的宗旨没有变。刑法做这样的规定，是因为前些年在司法实践中由于对正当防卫的性质和功能理解上的偏差，导致对正当防卫构成要件的过严掌握，以至于把一些正当防卫做为防卫过当处理，把有些防卫过当又当作了一般犯罪处理，出现了一些英雄流血又流泪的不良现象，挫伤了公民运用正当防卫法律武器同违法犯罪斗争的积极性。鉴于此，新刑法从支持公民大胆运用正当防卫，鼓励见义勇为出发，对正当防卫的概念、防卫过当的认识标准及何种情况不可行使无限防卫权等问题作了较全面的、完善的规定，而公民也只有掌握了正当防卫的必要条件，才能正确区分正当防卫与不法防卫的界限，才能正确实施正当防卫，真正将正当防卫作为维权的一种武器，从而避免不法防卫行为的发生，作到该出手时就出手，不该出手时绝不出手，只有这样，才符合我国刑法设置正当防卫的宗旨。


参考文献

《刑法学》中央广播电视大学出版社 赵秉志主编
《新刑法新问题新罪名通释》人民法院出版社刘家琛主编
《实用法律案例评点--刑事卷》广西人民出版社
《中国法律实务大全》东北师范大学出版社 朱亚礼主编
《法学杂志》法学杂志社出版

作者：李征波