摘 要：新刑法对正当防卫的限度条件做了实质性的修改，它比旧刑法中的要求更宽。在实践中，防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”，应当结合案件的具体情况进行具体分析认定。根据旧刑法对正当防卫限度条件的规定，过失和间接故意都可以是防卫过当的主观罪过形式，而新刑法所规定的防卫过当在主观方面只能是间接故意。
关键词：正当防卫 限度 防卫过当 主观方面

新刑法对正当防卫制度作了重大修改，其中最重要的是对正当防卫限度条件的修改。防卫行为包括正当防卫与防卫过当两种情况，其中前者指符合正当防卫限度条件的防卫行为，后者指不符合正当防卫限度条件的防卫行为。正确认定正当防卫的限度条件，对于处理好正当防卫案件，具有十分重要的意义。

一、正当防卫限度条件的认定

旧刑法第17 条第2 款规定，“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任。”据此，我国刑法理论认为，正当防卫的限度条件是指正当防卫不能超过必要限度造成不应有的损害。至于如何理解必要限度，刑法理论中曾有基本相适应说、需要说、必需说、适当说几种观点[1]，其中适当说是刑法理论中的通说。这种观点认为，“必要限度”的确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。因此，应当结合危害的性质、手段、紧迫程度，以及防卫者自卫能力的大小及与侵害者人数的数量对比等，全面分析，综合判断。能用较缓和的手段制止不法侵害的，不允许采用激烈的防卫手段，能造成较小损害结果即可达到防卫目的的，就不应给不法侵害人造成较重的损害结果。但是，对防卫人的限制又不宜过严，特别是在保护社会公共利益或他人利益时，更加应该慎重[2]。
新刑法将正当防卫的限度条件修改为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”这一修改是实质性修改，因此而使新刑法对正当防卫限度条件的要求远比旧刑法中的要求宽，许多按照旧刑法不能认定为正当防卫的行为根据新刑法的规定都可以成立正当防卫而不承担刑事责任。因此，在确定正当防卫的限度条件时，必须考虑以下几个因素：
首先，应充分考虑刑法设立正当防卫制度的目的。刑法设立正当防卫制度，就是为了鼓励公民敢于、勇于利用该制度同不法侵害行为作斗争，制止不法侵害行为特别是犯罪行为，保护国家、社会和公民个人的合法权益。如果对防卫人要求过严，防卫行为动辄成为防卫过当，防卫人要对此承担刑事责任，那以后还有谁敢于行使正当防卫权呢？特别是，有谁还愿意为保护国家、社会的利益或保护他人的权利而实施正当防卫呢？因此，对防卫人不能限制过严。但是，如果行使防卫权时没有任何限度上的要求，又往往会使公民进行防卫时故意给不法侵害人造成不必要的重大损害，导致私刑的泛滥，影响社会的稳定。因此，对防卫行为又应该有一定的限度要求。
其次，应充分考虑实施正当防卫时的客观情况和环境。因不法侵害都具有紧迫性，防卫人面临正在进行的不法侵害时，往往没有充分的时间去准确认识不法侵害的方式、程度、强度和可能造成的损害结果的大小，也没有余暇去充分地、准确地选择防卫行为的手段、程度、强度、将要造成的损害大小等。特别是在较为弱小的被害人本人突然面临不法侵害，被害人在碎不及防的情况下实施防卫行为时，更是如此。要求防卫人的防卫行为与不法侵害行为基本相适应，实际上在很大程度上剥夺了公民的防卫权，这无异于对不法侵害行为的鼓励。但是，只要防卫人的精神和智力发育正常，他对以上因素却可以有一个大致正确的认识，如防卫人不应把小偷小摸的盗窃行为认定为重大盗窃行为，不应把拳打脚踢的殴打行为认定为杀人行为，不应把一般的敲诈行为认定为情节严重的抢劫行为等。
再次，应当充分理解新刑法对正当防卫限度条件予以修改的原因。新旧刑法都规定了正当防卫的限度条件，这种规定都是有弹性的、概括的规定。但新刑法明显放宽了对正当防卫限度条件的要求。之所以作出这样的修改，就是因为旧刑法的规定不利于发挥正当防卫制度的作用，不利于制止不法侵害，不利于保护被侵害者本人特别是国家、社会和他人的合法权益，新刑法作出的修改就是为了放开防卫人的手脚。因此，从立法精神上考虑，正当防卫的限度条件应该放宽。
最后，应该区别正当防卫的“必要限度”与正当防卫的“限度条件”这两个概念。在旧刑法中，这两个概念含义是相同的，超过了必要限度的防卫行为因不符合正当防卫的限度条件而不成立正当防卫。但在新刑法中，正当防卫的“必要限度”对防卫人的限制较正当防卫“限度条件”对防卫人的要求更严。某种防卫行为如果未超过必要限度，当然符合正当防卫的限度条件，成立正当防卫；即使超过了必要限度，只要不是明显超过必要限度造成重大损害，仍然符合正当防卫的限度条件，成立正当防卫。只有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为才能以防卫过当论处，行为人才承担刑事责任。简要地说，根据新刑法的规定，存在着超过了正当防卫的必要限度但未超过正当防卫的限度条件因而仍成立正当防卫的情形。正是这一部分情形，在旧刑法中以防卫过当论处，在新刑法中则成立正当防卫。新刑法中的“必要限度”一词实际上是从旧刑法中借用过来的，因而其含义仍然和旧刑法中的含义一样，但是对于新刑法中正当防卫的“限度条件”，则必须要有全新的理解。
基于以上几点考虑，在认定防卫行为是否符合正当防卫的限度条件，成立正当防卫，即防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害时，应注意以下几点：
1 ．认定正当防卫的限度条件时，应以正当防卫的必要限度为基础，只有了解了必要限度的含义，才能准确地把握防卫行为是否“明显超过必要限度”。对“必要限度”含义的理解，新刑法颁布之前刑法理论中的“适当说”是科学的，即“必要限度的确定，应当以防卫行为是否能制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。”

2 ．超过“必要限度”的防卫行为并不必然地违反正当防卫的限度条件，只有“明显超过”必要限度的防卫行为才能以防卫过当论处。所谓明显，是指“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到”，因此，“明显超过必要限度”主要包括以下情形：
( l）防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。例如，防卫人为了保护自己承包的果园里的苹果，将前来偷摘苹果的中学生打成重伤；防卫人为了制止侵害人的辱骂，保护自己的人格，顺手抓起旁边放着的一把杀猪刀将侵害人杀死等。
( 2 ）不法侵害行为明显不具有紧迫性，防卫人却采取了急迫的防卫手段，如为制止骂人行为而将骂人者的嘴撕烂；或者不法侵害虽具有一定的紧迫性，但防卫行为却明显超出了应该具有的急迫程度，如某甲的邻居正在修房的房子房檐伸到某甲的院子里，某甲为制止该行为，将正在修建的建筑工人打成重伤等。
( 3 ）根据当时的客观环境，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段。例如，某身体瘦弱的醉酒人对一身高两米的篮球运动员进行骚扰，遭斥责后该醉酒人不但不停止其行为，反而拿出随身携带的水果刀向运动员刺来，被运动员推倒。醉酒人爬起来后又持刀刺向运动员，运动员心头火起，夺过小刀刺向醉酒人胸部，刺中心脏后致其死亡。该运动员面临醉酒人的不法侵害时，运动员人高马大，身体强壮，醉酒人则体单力小、行动蹒跚，运动员根本不必采取致其死亡的手段即可制止其不法侵害，他所采取的防卫行为明显超过了防卫的需要，因而不能认定为正当防卫。
3 . “明显超过必要限度”与“造成重大损害”是并列的，只有两者同时具备，才能认定为超过了正当防卫的限度条件。如果防卫行为明显超过必要限度但未造成重大损害，如前面所举案例中，某甲为制止邻居修房侵犯其不动产产权的行为持刀砍向建筑工人，但却被躲开，或被他人拦住后将刀夺下，未发生伤害结果，这样的行为就不能以防卫过当论处。
总之，防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”，应当结合案件的具体情况进行具体分析。正如台湾学者韩忠漠指出的，“行为之违法与否乃实质上之问题，除依据法规之文义规定外，尚须就公序良俗观念决定之，始属正当，决定防卫行为过当与否，自不能例外，行为当时之环境事实，自应加以审酌，悼与一般社会道德观念相吻合…… 故正当防卫之观念，又必基于合理之判断，殊未可拘泥一格。”[3]

二、防卫过当的主观罪过形式

在防卫过当的情况下，行为人对于过当的结果在主观上必须具有罪过，否则就不能以防卫过当追究其刑事责任。关于防卫过当的罪过形式，我国刑法理论中曾有故意说、过失说、故意与过失并存说、间接故意、过失和意外事件并存说、间接故意与过失并存说等数种不同观点[4]，其中间接故意与过失并存说是刑法理论中的通说。这种观点认为，防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，而可能是间接故意和过失，其中大多数情况是疏忽大意的过失，极个别情况下是过于自信的过失[5]。
新刑法颁布之后，通说的观点仍然为许多学者所支持，按照这种观点，新刑法对正当防卫限度条件的修改并没有改变防卫过当主观罪过方面的内容[6]。这种观点能否成立呢？我们认为，答案应该是否定的。
毫无疑义，防卫过当的罪过形式仍然可以表现为间接故意。防卫人在实施防卫行为时，为了追求防卫目的的实现，达到制止不法侵害的效果，在明知其防卫行为可能明显超过必要限度造成重大损害的情况下，仍然执意实施该行为，放任过当结果的发生，这种心理正是为了追求合法目的而放任危害结果发生的间接故意心理。在这种情况下，行为人主观上存在着间接故意的罪过，客观上防卫行为造成了过当结果的发生，因此，防卫人应承担刑事责任。
但是，根据新刑法的规定，防卫过当的罪过却不可能再由过失构成。其所以如此，就在于新刑法使用了“明显”二字。“明显”的意思是“清楚地显露出来，容易让人看出或感觉到”，因此，“明显”既包括客观方面的内容，也包括主观方面的内容。申言之，“明显超过必要限度造成重大损害”包括以下含义：( l ）在客观上，防卫行为已经远远超过必要限度，并且造成了重大损害；( 2 ）任何正常人都可以清楚地感觉到防卫行为已经过当而不符合正当防卫的限度条件。这一点，司法人员和其他人在事后能清楚地认识到，受到防卫行为损害的原不法侵害人能感觉到，防卫人在其实施防卫行为时也能清楚地认识到其行为不符合正当防卫的限度条件。也就是说，防卫人在实施其过当的防卫行为时已经清楚地知道其防卫行为远远超过了正当防卫的必要限度并会给不法侵害人造成重大损害，但他仍然在这种认识因素的作用下实施其过当防卫行为。这种主观心理是否符合过失的犯罪心理呢？
这种心理不是疏忽大意的过失。疏忽大意的过失指应当预见自已的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了该结果的心理态度。防卫过当如果出于疏忽大意的心理，则防卫人因紧张、恐惧、惊慌等原因而疏忽大意，应当认识到其防卫行为可能远远超过正当防卫的必要限度造成重大损害却没有认识到。疏忽大意的过失最根本的特征是对危害结果的发生没有认识，但新刑法所规定的防卫过当人却清楚地认识到其防卫行为会发生过当的结果。可见，新刑法所规定的防卫过当不可能由出于疏忽大意过失的行为人实施。
这种心理也不是过于自信的过失。在过于自信的过失中，从认识因素上讲，行为人虽然预见到其行为导致危害结果发生的可能性，但他更加认识到了防止结果发生的可能性，他对阻止危害结果发生的一些有利因素有相当的认识，虽然这种认识是不可靠的；从意志因素上讲，行为人反对、排斥危害结果的发生，结果终于发生出乎他的意料。但根据新刑法的规定，防卫人并没有认识到防止过当结果发生的可能性，他只是清楚的认识到其防卫行为已经过当并会发生过当结果；在这种认识因素的基础上仍执意实施该过当行为，不能说他有意排斥、反对过当结果的发生。可见，新刑法所规定的防卫过当在主观方面也不可能表现为过于自信的过失。
唯一的解释只能是，这种心理是一种故意。那么到底属于哪一种故意呢？

防卫过当在主观方面实际上包含着两个方面内容：一方面，行为人希望通过其防卫行为制止不法侵害，保护被侵害的合法权益，实现防卫目的；另一方面，行为人又清楚地知道其防卫行为已经远远超过必要限度并会造成重大损害，但他为了追求防卫效果，对过当结果的发生持满不在乎、听之任之的态度，没有以任何方式、手段来避免、防止发生过当结果。这种心理不是直接故意，因为行为人并不是有意识地追求过当结果的发生。这种心理只能是、也仅仅只是间接故意。
我们的结论是：新刑法所规定的防卫过当在主观方面只能是间接故意。前面已经说过，旧刑法中认定为防卫过当的一部分行为在新刑法中不属于防卫过当而属于正当防卫。这部分行为，从客观方面看，防卫行为已经超过了必要限度，但还没有明显超过必要限度；防卫行为造成了不应有的损害，但并未造成重大损害。从主观方面讲，行为人对该部分损害持过失的心理态度。由于作为正当防卫处理，使得新刑法所规定的防卫过当的范围远较旧刑法中的范围狭小，也使新刑法中的防卫过当的主观方面不再表现为过失。
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[1] 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991 年版，第728 一730 页。

[2] 参见马克昌、杨春洗、吕继贵主编：《刑法学全书》，上海科技文献出版社1993 年版，第118 页。

[3] 韩忠漠：《刑法原理》，台湾雨利美术印刷公司1981 年增订第14 版，第146 一147 页。

[4] 参观马克昌、杨春洗、吕继贵主编:《刑法学全书》,上海科技出版社1993年版,第118页。

[5] 参见陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第231页以下。

[6] 参见王前生、徐振华:《刑法中公民的防卫权》,载丁慕英主编:《新刑法实施中的重点难点问题研究》,法律出版社1998年版,第439—440页;肖扬主编:《中国新刑法学》,中国人民公安大学出版社1997年版,第138页;高铭暄主编:《刑法学》,北京大学出版社1998年版,第141页。

王政勋 贾宇

文章来源：《法律科学》1999年第2期(总第94期) 。