【出处】《河南政法管理干部学院学报》2009年第2期
【摘要】逮捕是一种剥夺人身自由的最严厉的刑事强制措施，是国家强制力的集中体现。它既有存在的正当性基础，又不是无限的。在现代法治社会越来越强调对人权的尊重和保障形势下，国家更不能任意侵害公民的合法权利。从规范国家权力运作、保障人权的角度讲，逮捕必须具有存在基础正当性、逮捕的正当性要件。
【关键词】逮捕；正当性；正当性基础
【写作年份】2009年


【正文】

　　丹宁勋爵曾指出：“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。……每个社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”[1]作为一种最严厉的刑事诉讼强制措施，逮捕犹如一柄双刃剑，运用得当，可以有效地保全犯罪嫌疑人和犯罪证据，保障刑事诉讼的顺利进行和国家刑罚权的实现，维护正常的社会秩序，成为保障公民自由、安全等基本权利的有效手段；运用不当，就会伤害无辜，侵犯公民的合法权利，破坏法制的尊严和权威，损害司法机关的威信。可见，逮捕既有其存在的正当性，又不是无限制的。

　　现代法治社会越来越强调对人权的尊重和保障，任何国家权力的行使都不能任意侵害公民的合法权利。但是由于公民个人权利在国家权力面前的分散和弱小，极易导致其受到伤害，尤其是在以剥夺人身自由为代价的逮捕措施的适用过程中。我国由于长期受“重打击犯罪，轻人权保障”思想的影响，逮捕措施在实施过程中侵犯人权的现象更为严重。因此，如何保证逮捕的正当性就成为我国理论界和司法实务界所共同面对的问题。

　　“逮捕”一词虽然无一例外地出现在现代各国法律中，但在不同的国家其含义并不完全相同。在英美法系国家，逮捕是主管当局按法律规定的程序对未经法院判决的嫌疑人予以羁押的行为，或叫主管当局在没有确定嫌疑人是否有罪之前依法限制其人身自由的行为[2]；日本学者通常认为，“逮捕是短时间限制嫌疑人人身自由的处分”[3]，它是“对犯罪嫌疑人实行的初期强制措施，具有在法定期限内暂时限制其人身自由的法律效果[4]。在绝大多数西方国家，逮捕主要是一种以强制方式使嫌疑人到案的行为，一般只会短时间限制嫌疑人的人身自由，并不必然伴随长时间羁押的法律后果。逮捕和羁押是两种不同的强制措施，一般也是两个相互独立的程序，无论逮捕的授权者是谁，在逮捕后的法定羁押期限结束后，司法警察或者检察官都要毫不迟疑地将犯罪嫌疑人送交司法官员，司法官员对是否继续羁押犯罪嫌疑人进行全面审查后才能作出裁决。

　　我国对逮捕的界定与西方国家不尽相同。在我国，一般认为”逮捕是指公安机关、人民法院和人民检察院，为了防止犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查、起诉和审判，进行妨碍刑事诉讼的行为，或者发生社会危险性，而依法剥夺其人身自由，将其羁押起来的强制措施“[5]。逮捕不仅仅是一种强制犯罪嫌疑人、被告人到案或者出庭的行为，而且还会直接导致其受到较长时间的人身羁押。羁押是逮捕措施实施后的必然状态，两者之间并不存在一个中间程序。可见，我国的逮捕大体上相当于西方国家有证逮捕和羁押的总和。

　　由上可见，尽管各国对逮捕含义的表达有所差别，但它所包含的内容不外乎以下几个方面：第一，逮捕是对犯罪嫌疑人或被告人实施的一种强制措施或行为。第二，逮捕只有在法律授权的情况下才能实施，即必须经过法官或其他行使司法权的人员审查决定后才能实施。第三，逮捕的实施必须符合法定条件并依照正当的法律程序。第四，逮捕是一种剥夺人身自由的强制措施。

　　综上，笔者认为，在我国，对逮捕似可作这样的界定：逮捕是由法定机构依照正当法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的必要的、有时限地剥夺其人身自由、予以羁押的刑事诉讼强制措施（以下简称强制措施）。

　　对于逮捕，无论是立法时亦或是执法过程中均应考虑到它的正当性，只有这样，才能做到逮捕的理由科学、合理，执行逮捕适时、适当和正确。现就与此相关的理论问题试作如下探讨：

　　一、逮捕存在的正当性基础

　　在哲学、政治学、法学等人文社会科学研究中，学者们对”正当性“含义的理解往往各异。这一方面是由于各学科都有自己理解和阐述问题的方式，另一方面，更是由于正当性概念本身的复杂性所决定。

　　一般而言，与正当性相对应的英文单词是legit-imacy，主要包含两种基本含义：一是正当性。在政治学上，正当性是指人们是否承认法律或司法裁判的有效性，或政府统治的有效性。二是普通法传统中的正统、正宗性。从词源上讲，第一个含义是由第二个含义派生出来的，是广义的正当性。在英文中，与legitimacy一词相关的还有legality，即合法性，它强调的是行为者对法律的遵从，只要符合现行实在法律的行为即具有合法性。就两者的关系而言，有学者认为，”是以法秩序或具体的法律为连接点的，legitimacy强调的是该法律或统治秩序的正当或适当与否的评价，而legality则指在该法律秩序下的行为或制度是否符合于具体的法律规定的确认“[6]。

　　何为正当性？正当性是正当的一种属性。在一般意义上，学者往往将二者通用。对正当的界定，属于人们对它作出的价值判断。依据不同的概念和标准，人们作出”正当“的判断往往有别。一般而言，人们认为某种事物或实施某种行为”正当“，是绝大部分人认为是对的、好的，因而会获得社会的赞同或认可。对”正当“，学者们有不同的观点：1.”正确说“。日本学者谷口安平认为：”正当性就是正确性。“2.合理说。有的学者认为，刑法的正当性是指”刑法存在的合理性“，即正当即合理。3.合法说。例如，有学者认为：”程序合法性是刑事程序正当化的首要条件。“4.合理合法说。例如，现代汉语词典解释正当为”合理合法“。在此，合理即是指合规律性、合道德性，合法即是指符合法治原则下的实在法律。

　　比较分析东、西方学者有关正当性的阐述，笔者认为，正当性主要包括两层含义：（1）合理性，是指事物符合某种规律、道德原则或价值标准，能够得到社会的普遍承认和接受。”合理“包括合法理、合事理、合伦理、合哲理或合道理等等。（2）合法性，是指事物遵循法治原则的要求，符合既存的实在法律，包括宪法、法律、法规等，即以现代法治原则为基础的合法性的总和。

　　逮捕的存在，必以正当性为基础。但是，正当性基础之层项众多，笔者认为，择其要者主要有：理论基础、事实基础、法律基础。

　　（一）逮捕存在的理论基础

　　逮捕的理论基础，是立法者设置逮捕强制措施时所依据的理论基础，既然已设置的逮捕还合理地存在，当然亦就是其存在的基础。因此，笔者认为，逮捕存在的理论基础主要是：

　　1.逮捕存在的道德基础。

　　逮捕存在的道德基础源自人身自由权的相对性。哈耶克在《自由秩序原理》一书中论述”自由之基本要件“的时候，引用了另一位学者对古希腊诸城邦解放奴隶法令的介绍，哈耶克指出，”所谓获致自由，一般指授予四项权利，而这正是解放法令通常赋予被解放的奴隶的权利：其一，‘赋予其以共同体中受保护的成员的法律地位’；其二，‘赋予其以免遭任意拘捕的豁免权’；其三，‘赋予其以按照自己的意欲做任何工作的权利’；其四，‘赋予其以按照自己的选择进行迁徙的权利’。……上述四项权利再加上财产权利，已含括了保护个人免受强制的原则所要求的一切条件“[7]。个人免受强制的自由，也即人身自由权。

　　任何权利都不是绝对的，人身自由权也不例外。正如卢梭所言：”人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。“ [8]卢梭所言的”枷锁“不妨理解为自由权利的相对性，也可看做对自由权利的限制。对此，英国的霍布豪斯说得更具体：”普遍自由的第一个条件是一定程度的普遍限制。没有这种限制，有些人可能自由，另一些人却不自由。一个人也许能够照自己的意愿行事，而其余的人除了这个人认为可以容许的意愿以外，却无任何意愿可言。“[9]据笔者理解，这种限制往往意味着权利主体需要承担的义务。权利与义务相对，任何契约或法律在赋予人们某项权利的时候，与之相应的某项义务也同时产生。权利的相对性造成了对单个权利主体的限制，但却为权利惠及每一个人提供了可能，一部分人控制另一部分人的不公正变得不再那么理直气壮。从这个意义上讲，权利的相对性同时也成就了权利的价值与意义。

　　人身自由权具有相对性，它使得权利的行使必须建立在一定的道德基础之上。康德说：”有两样东西，人们越是经常持久地对之凝神思索，它们就越是使内心充满常新而日增的惊奇和敬畏：我头上的星空和我心中的道德律。“[10]合道德性是约束权利行使的软性标准，它主张权利主体在享有权利的同时，有尊重他人权利的义务，不应任意侵犯他人的权利。当权利主体不履行它应负的尊重义务和不应侵犯义务时，它便失去了行使人身自由权的道德正当性基础，人身自由权便是可以被干预的权利，而此时干预权利的主体则获得了干预的道德正当性支持，而这正是逮捕作为一种强制干预措施的道德正当性来源[11]。也就是说，当权利主体在行使权利的过程中违背了权利的相对性原则时，其道德正当性基础的归属也会相应地发生转移--从人身自由权的权利主体一方转移到了干预权利的主体一方。

　　值得注意的是，随着人类社会的发展，自由、人权、法治等社会价值已成为人类文明进步的标志，作为普适价值，已被世界上绝大多数的国家和人民所接受，正日益对人们的思想观念、价值取向、行为方式以至国家机器公权力的运行、制度设计、政策走向产生深远的影响。在这样的背景下，作为公权力运作正当性基础的前提条件，是公权力任何强制措施的实施都不能违法侵犯私权利的界限这一原则。因此，逮捕理论上的道德正当性只为逮捕这样的公权力强制干预措施的实施提供了一个正当理由。据此，它能够作为逮捕存在的必要条件，只有当证明逮捕的实施有利于维护和推进共同体的利益和反之则会损害共同体的利益的时候，逮捕实施的依据才变得充分起来。

　　2.逮捕存在的社会基础。

　　逮捕存在的社会基础是共同体的利益和秩序不受破坏。共同体利益是指共同体成员的共同利益，一个共同体应该以一种使所有成员尽可能好地生活的方式继续存在下去[12]。共同体存在的价值同时也是诱发其形成的推动力在于共同体的”有机性“，它不是单个个体的简单物理相加，而是聚合到一起的个体之间经相互作用之后发生的化学变化，这种化学变化所产生的有形、无形的新”物质“，正是共同体的生命所系。因此，共同体的”共同利益“不是每个共同体成员个体利益的简单相加，它的形成过程也可视作某种化学变化过程：共同体以成员个体利益为基础，综合考量各种因素，合并相同或相近的个体利益，包容相异的个体利益，并尽力调和相悖的个体利益，经过分立与联合、对抗与妥协等一系列过程之后，最终形成共同体利益这种新”物质“。共同体利益形成过程的一个基本原则是，务必使得最大多数的共同体成员的个体利益在共同体利益的名义之下实现最大程度的确保与发展。

　　共同体是人们谋求进步与发展的产物。个体是脆弱与分散的，当仅凭个体自身的力量无法战胜外来挑战与威胁、个体无法取得更大进步的时候，共同体这种组织形式便出现了。在人与人联合的过程中，随着社会活动的增加，人们的交往日益频繁，联系日益密切，各种利益关系随之出现。其中，共同体利益涉及每一个共同体成员的个体利益，是共同体中最重要的利益关系。共同体利益是共同体成员个体利益的集中体现，共同体成员的个体利益只有在共同体利益的发展中才得以最大程度地实现。共同体成员在不破坏共同体利益的前提下任何发展个体利益的行为，都有益于共同体利益的增进，为此共同体应积极鼓励共同体成员的此类行为；相反，如果共同体成员一味追求个体利益而破坏了共同体利益，共同体有权对个体成员的此类行为采取强制限制措施乃至干预其个人自由，当然，共同体的强制限制措施不能逾越道德与法律的界限。

　　秩序是共同体利益的基本内容，是实现其他各种共同体利益的前提，是共同体成员开展一切社会活动、追求合法的个体利益的前提。关于秩序的定义，有学者认为，秩序是通过特定社会的人们为了实现一定的目的而形成的规则来维系的，这些规则状态涉及社会的政治生活、经济生活、文化生活等各个领域，表现在特定社会的法律秩序、政治秩序、生活秩序、宗教秩序、道德秩序等各个方面[13]。维护各个方面的共同体秩序，既是维护共同体利益的需要，也是保障共同体成员正常开展各种社会活动、追求合法个体利益的需要。如果共同体成员的行为妨碍乃至破坏了共同体的秩序，致使共同体其他成员的利益受到威胁或社会活动无法正常开展，共同体将不得不采取措施制止该类行为的发生。

　　为维护共同体的利益和秩序不受破坏而采取强制措施，在共同体的名义下变得顺理成章、名正言顺，这也构成了逮捕作为一项强制措施存在的社会基础。

　　（二）逮捕存在的事实基础

　　逮捕是所有强制措施（外国有称”强制处分“）中强制力最大、限制人身自由最厉害的一种。对任何人适用逮捕，首先就必须基于他有犯罪事实存在，起码有重大犯罪嫌疑，否则就是执行者主观臆断、出入人罪。这里的犯罪事实，是指构成犯罪要件的主要事实而不是次要事实；犯罪事实应当是被逮捕者自己实施的事实而不是他人实施的事实；犯罪事实是当时依法应当追究刑事责任的事实而不是过了追诉时效的事实；犯罪事实是依本国刑法规定应当追究刑事责任的事实而不是他国刑法规定的犯罪事实等。

　　为何将它们作为适用逮捕的事实基础？我们认为，这是因为，只有构成犯罪的主要事实才是通过采取逮捕进而追诉行为人刑事责任的事实基础，否则次要的或者一般违法事实就不能成为适用逮捕的事实基础；犯罪事实是他人所为而不是该人所为，若对该人适用逮捕就会造成冤枉无辜，犯张冠李戴的错误，同时，也放纵了真正的犯罪者。只有当时法律规定的追诉期限内的事实才能成为适用逮捕的事实基础，超过追诉时效的犯罪事实因不能依法追究行为人的刑事责任，因而不能成为适用逮捕的事实基础；他国刑法规定的犯罪事实根据国家主权原则，是他国司法机关追究刑事责任的事实，而不是行为人所在国家刑法规定的犯罪事实，因而不能追究行为人的刑事责任也就不能成为适用逮捕的事实基础。当然，依据国际刑法和国际刑事司法准则规定，并被各国公认的犯罪事实，如杀人、抢劫、纵火、强奸、伤害、盗窃、抢夺等构成犯罪的事实，均是适用逮捕的事实基础。

　　（三）逮捕存在的法律基础

　　逮捕存在的法律基础源自现代国家的法治原则。法治与人治相对，英文为rule of law，可译作”法的统治“。在法治社会里，国家的最高权力不是来自某一个人、某几个人或某种宗教组织，而是来自法的精神。

　　现实世界中并不存在纯粹、理想意义上的法治。近代民主国家形成以后，法治逐步确立。当今时代，法治的价值已经为世界上越来越多的国家和人民所接受，国家、社会治理的法治实践也正在世界上越来越多的地方开展。尽管公权力的组织结构和运作方式各不相同，但适用法治的社会仍有共同之处。制度化的法治可以归纳为若干具体的法治原则：法律至上原则、法律面前人人平等的原则、法律规范内的自由原则等[14]。只要是宣称实行法治的地方，就应该严格遵循这些法治原则，否则所谓的法治便是值得怀疑的。这些具体的法治原则用来规范政府（公权力）、组织以及个体（这两者都可归入私权利的范畴）三者之中任意两者之间的关系，其中公权力与个体的私权利之间的关系尤为重要，是法治原则重点关照的对象。

　　法治的一个重要政策意涵是限制公权力的运行。这是基于对权力本质的深刻判断而做出的选择。权力容易导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。权力使用若不守规则，突破它被限定发挥作用的职责范畴，从权力产生的那一刻起，就埋下了它被滥用的种子。当权力依附在共同体的名义之下变成公权力的时候，它的威力大大增加，不受限制的公权力就像霍布斯笔下的怪兽利维坦一样，它可以以公正之名随意吞噬周围的一切。法治是对付权力怪兽的强有力武器，依法治原则构建起来的组织结构和制度系统成为约束其恣意妄为的坚固牢笼。现代国家普遍接受了法治原则，国家统治正当性的来源不再是作为绝对权力支撑的血统世袭、强力征服或宗教力量，而是建立在民意基础上的委托权力对法治的遵从。也就是说，现代国家公权力运行的正当性建立在遵守法治原则的基础之上。逮捕作为一种公权力运行的强制措施，它存在的法律基础当然也源自现代国家的法治原则。具体而言，在法治原则下，作为公权力干预个体自由权的一种强制措施，逮捕的实施必须限制在法律规定并许可的范围之内。否则，法治原则便在逮捕问题上遭到破坏，逮捕的正当法律基础也不复存在。

　　”人民的福利应当是最高的法律“。哈耶克在《自由秩序原理》一书中曾引证了这句格言，并解释它意指”法律的目的应当是人民的福利“[15]。这句格言还可以换一种方式解读，即是否符合人民利益是判定一切行为合法与否的最高准则。不妨用这个最高准则来检验一下逮捕这种公权力的强制措施。逮捕意味着对被追诉方人身自由权的极大限制，也即作用在特定时间、特定场合、特定人物身上，逮捕作为个人自由的对立面而存在。但事情的另一面却是，逮捕行为的发生确保了被追诉人的相关行为不会对其他社会成员的生命或财产安全构成进一步的威胁，解除了其他社会成员对在这个问题上可能遭遇的侵犯或压迫的恐惧，可以认为，逮捕行为保障了其他社会成员的自由。因此，逮捕行为符合绝大多数人的利益，按照”人民的福利是最高的法律“这一原则，逮捕行为无疑是合法的。在”人民的福利是最高的法律“中，法治与人民的同意实现了统一与融合，因此，从符合绝大多数社会成员的利益这一实用的角度看，逮捕作为公权力的一种强制措施，其存在的法律基础也离不开现代国家的法治原则。

　　二、逮捕的正当性要件

　　作为一种最严厉刑事强制措施，逮捕虽然具有正当性基础，但它总是以暂时剥夺被逮捕者的基本人权为条件的。由于国家权力的强势和公民个人权利的弱小，逮捕极易被执法者利用或误用，从而成为侵犯人权的杀手锏。因此，逮捕的设立及运用必须以正当性原则为前提。那么，如何确保逮捕的正当性，或者说逮捕具体应当具有哪些正当性要件呢？笔者认为，逮捕的正当性要件主要包括：目的正当、法律规定正当和适用正当。

　　（一）目的正当

　　目的是人们行为所追求的目标和欲达到的境地，人们每一行为的发生都源自于某种目的。逮捕的目的就是国家设立逮捕、实施逮捕所追求的价值目标。这种价值目标是国家和社会基于对逮捕的认识、自身的需要以及一定的价值取向进行选择的结果。逮捕的目的正当是指设立逮捕和执行逮捕要达到的目的正当。从理论上讲，二者是一致的。目的正当包括逮捕的目的既为保障刑事诉讼的顺利进行，又包括保障被逮捕者的人身自由不受过度的限制，且二者应当有机地统一；同时，还包括逮捕应当符合伦理精神，保证被逮捕者能过着一般人的物质生活；不得摧残被逮捕者的身体健康和侮辱其人格等。逮捕的目的决定着逮捕的整个程序设计、实施条件、适用规则等有关逮捕的一切重要内容，是整个逮捕制度的灵魂。因此，目的正当是逮捕具有正当性的首要要件。

　　有学者认为：”作为刑事诉讼中的强制措施之一，逮捕的目的与刑事诉讼的目的是一致的。“[16]毋庸置疑，国家设立各项法律、制度的最终的、根本的目的都是为了维护现行统治和社会秩序。在这一点上，逮捕与刑事诉讼的目的具有一致性。同时，各种不同的规则、制度又有着各自不同的目的，这种不同的目的决定了它们自身存在的意义。笔者认为，现代逮捕的目的可归为三个方面：一是保障刑事诉讼的顺利进行，二是保障公共安全和公共利益，三是保障人权。

　　1.诉讼保障目的。在刑事诉讼过程中，传统观点认为，对犯罪嫌疑人、被告人实施逮捕的目的之一是保障刑事诉讼活动的顺利进行，对此一般称为”程序性目的“。它主要包括两种情形：一是保证到案，即为了防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑或隐匿而将其逮捕，以确保其接受讯问或询问。这一目的已经得到世界各国立法和刑事诉讼理念的一致认可；二是保全证据的目的，即通过逮捕犯罪嫌疑人、被告人，防止其毁灭、变造、伪造或隐匿证据或进行串供，甚至对被害人、证人、鉴定人等实施不当行为，从而保证执法机关和部门顺利收集各种证据。

　　诉讼保障目的是逮捕的最重要的正当目的之一。因为犯罪行为发生后，国家有权力也有义务对犯罪行为予以追究。而要有效地追究犯罪，就必须收集和保全证据、查获和证实犯罪人。但是犯罪嫌疑人、被告人基于自身利益，对抗追诉是其本能反映，或逃避诉讼或毁灭证据，因此，在一定时间内剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由目的是正当的。

　　2.保障公共安全和利益的目的。刑事诉讼是对造成严重社会危害的犯罪行为予以追究，其结果可能造成对犯罪人自由、财产甚至生命的剥夺，他们极有可能为了逃避惩罚而威胁甚至加害被害人、证人、鉴定人等，导致新的犯罪行为的发生。尤其是那些极其恶劣的犯罪分子，或者是惯犯、犯罪集团等，他们的犯罪行为具有持续性、连续性的特点，会造成社会秩序的持续混乱和人们的不安全感。出于预防犯罪的目的实施逮捕，虽然它蕴含有一定的预期惩罚（如逮捕被羁押一日在判刑时折抵一日）因此，不符合法治国家的基本原则，因为任何人都不应因其尚未实施的犯罪行为而遭受惩罚。但是，为了维护公共利益，保障公共安全，对那些极具人身危险性和潜在社会危害性的犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕措施，无疑比其他措施更为有效。从表面上看，公共安全和公共利益的保障是以牺牲犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为代价的，这样做难免有失公正。但是，公正的理念应当是对社会整体利益的保障和对个人权利保护的平衡。为了维护公共利益、保障公共安全，对那些具有高度人身危险性的犯罪嫌疑人依法采取逮捕措施并不违反公平正义的理念。这种预防犯罪的目的，旨在平衡犯罪嫌疑人、被告人与被害人、证人等的利益冲突，平衡个人权利的维护与社会安全和利益的保护，因此也具有正当性。

　　3.人权保障的目的。逮捕涉及犯罪嫌疑人、被告人的人身权利，也涉及受他们侵害的被害人的人身权利，还涉及通过逮捕阻断侵害人继续危害社会上广大公民的人身权利。对犯罪嫌疑人、被告人实施逮捕，涉及如何处理被追诉者与被害者的人身权利关系，也涉及如何处理被追诉者与社会公民的人身权利的关系。它们的人身权利均属于人权范畴。在实行逮捕时，必须依法进行，这样才能保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，否则，就会侵犯其人权；同时，在实行逮捕时，只有依法进行，使被害人免受再次侵害，从而保障他们的人权。对于公民而言，逮捕阻断了犯罪嫌疑人、被告人继续危害社会，因而也就保障了他们的人权。为了全面实现保障人权的目的，必须处理好受捕者的人权保障与受害方的人权保障，并尽量做到二者关系的平衡，以实现最佳的选择。

　　（二）法律规定正当

　　逮捕的目的正当只是逮捕具有正当性的要件之一，仅凭它并不能保证逮捕在实施中的正当性。而要使逮捕具有正当性，除了要具有正当目的之外，还要依赖于逮捕相关规则构建的正当性，即法律规定的正当性。法律规定正当对于约束国家权力的运用，保障犯罪嫌疑人、被告人的应有权利，确保逮捕适用的正当性具有决定性意义。法律规定的正当性是指规定逮捕的内容科学、合理。谓之科学是指其内容与刑事诉讼法其他条文规定不矛盾，且作用互补；还包括逮捕的各条规定之间的作用指向一致；更重要的是规定了易于掌握的逮捕要件（条件）。从法律层面上讲，逮捕具有正当性，包括逮捕的实质性要件和程序性要件。

　　1.实质性要件。在何种情况下对犯罪嫌疑人、被告人采取逮捕这种最为严厉的刑事强制措施，是逮捕的实质性要件所要解决的问题。确定了逮捕的实质性要件，也就为有权机关适用逮捕提供了标准，设定了限制，使他们在法律允许的范围内行使自己手中的权力，而不能任意妄为。逮捕的实质性要件包括三个方面，即：证据要件、可能处刑要件以及必要性要件。

　　（1）证据要件。所谓逮捕的证据要件，主要是指适用逮捕所需要的证据以及所要达到的证明程度即证明标准。由于逮捕只能针对特定的人即犯罪嫌疑人、被告人实施，因此，必须有证据证明犯罪事实已经发生且是犯罪嫌疑人所实施的。当然，这里需要证明的”犯罪事实“，既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。对于逮捕的证明标准，世界各主要国家的立法规定不尽相同。美国法律规定，适用逮捕必须具有”合理根据“（probable cause） [17]。英国法律的规定与美国相似[18]。日本是”有相当的理由足以怀疑犯罪嫌疑人已经犯罪“[19]。德国是”有急迫的犯罪嫌疑，亦即需要有高度的可能性显示被告确曾犯该罪行“[20]。我国是”有证据证明有犯罪事实“。根据相关司法解释，是指同时具备以下要件：其一，有证据证明发生了犯罪事实；其二，有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；其三，证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。

　　（2）可能处刑要件。对犯罪行为可能判处的刑罚轻重也是判断是否适用逮捕措施的标准之一。一般情况下，只有在犯罪行为达到一定的严重程度、犯罪嫌疑人可能被判处较重的刑罚时，才能对实施该行为的犯罪嫌疑人采取逮捕措施。由于英美法系国家对逮捕的适用更注重在程序上和证据上予以规制，因此，立法上对逮捕的可能处刑要件一般并不作出详尽的规定，如在英国，只笼统规定有证逮捕的适用条件之一是犯罪后应当予以起诉者或者监禁者。大多数大陆法系国家都规定只有犯罪行为性质比较严重、犯罪嫌疑人可能被判处较高的刑罚才能适用逮捕措施，如德国《刑事诉讼法》第112条和第113条、法国《刑事诉讼法》第144条和日本《刑事诉讼法》第199条、第208条均有规定。我国《刑事诉讼法》的规定是对犯罪嫌疑人”可能判处徒刑以上刑罚“。

　　（3）必要性要件。必要性要件是指在强制措施的采用上，必须首先选择那些足以替代逮捕的非羁押性强制措施，这样做是不得已而为之的最后选择。这一要件集中体现了逮捕的目的和原则，是逮捕实质性要件中最为重要的一方面。”必要性“本身是一个含义模糊的词语，对其在司法实践中的具体把握，各国一般通过立法或司法解释的形式，明确哪些情形属于应当适用逮捕的必要情形。如根据法国《刑事诉讼法》第144条的规定，逮捕除了具有上文所说的刑罚要件外，还应具备两种条件之一，才能予以临时羁押[21]。我国《刑事诉讼法》第六十条规定，采取取保候审、监视居住不足以防止其发生社会危险性，而有逮捕必要的，才可以进行逮捕，可见我国也将必要性要件规定为逮捕的实质性要件之一。

　　逮捕实质性要件的三个方面是有机联系的统一整体，只有三个要件同时具备，才可以采取逮捕措施，才能保证逮捕适用的正当性。否则，就可能会导致逮捕的滥用、错用，给公民基本权利造成极大的侵害。

　　2.程序性要件。任何国家权力的行使都要遵循正当的法律程序，这是现代法治原则的基本要求之一，逮捕作为一种国家强制力也不例外。明确逮捕的实质性要件是逮捕正当适用的基本前提，除此之外，逮捕的适用还必须具有相应的程序保障。程序性要件是否具有正当性，直接影响着逮捕能否正当适用。要保证逮捕的正当适用，其程序性要件必须包括以下几个方面：

　　（1）逮捕决定由中立的司法机关做出。现代刑事诉讼崇尚无罪推定、司法独立、司法最终裁判等法治原则，对逮捕决定由谁做出才具有正当性这一问题的科学回答，离不开对这些基本理论问题的思考。要防止逮捕权的扩张，保证逮捕实施的正当性，就要对其进行司法控制，由中立的司法机关予以审查，以决定是否适用逮捕。在司法实践中，侦控机关出于达到保证诉讼顺利进行以及防止犯罪的目的，往往更倾向于适用逮捕，极易对犯罪嫌疑人、被告人的人权造成侵害。为防止此种弊端发生，逮捕决定只能由中立的、不偏不倚的第三方即司法机关作出。只有如此，才能使双方信服，才能保证逮捕适用的正当性。

　　（2）赋予被逮捕者充分的权利。赋予被逮捕者在逮捕过程中享有充分的权利，既是防止逮捕不当适用的重要措施，也是追求诉讼文明和重视人权保障的直接体现。从世界各国的有关法律规定以及相关国际公约来看，这些权利主要应当包括：第一，被告知逮捕理由的权利。例如《公民权利和政治权利国际公约》第9条第2款、《保护羁押或监禁人的原则》第10条均有规定。第二，获得律师帮助的权利。被逮捕者在逮捕后，应当及时获得律师的帮助，这是现代各国的普遍做法，如德国《刑事诉讼法》第137条规定、法国《刑事诉讼法》第145条、联合国《关于律师作用的基本原则》第7条均有规定。对大多数被逮捕者来讲，他们并不熟知法律，而且其人身自由受到限制，不能充分有效地行使辩护权、异议权，为了更好地保障被逮捕者的权利，应当赋予其获得律师帮助的权利。律师的介入也有助于对侦控机关的行为予以监督和制约，防止逮捕过程中违法行为的发生，保障逮捕适用的正当性。第三，在合理时间内接受审判的权利。为了最大限度降低逮捕给被逮捕者带来的不利影响，保障被逮捕者的人权，应当赋予被逮捕者在合理时间内接受审判的权利，并且该”合理时间“必须尽可能的短。第四，对逮捕提出异议的权利。赋予被逮捕者提出异议的权利，一方面是因为司法机关作出的逮捕决定客观上存在错误的可能，另一方面是因为在诉讼进行过程中，逮捕的理由可能发生变化，如果逮捕的理由已经不存在了，那么继续羁押被逮捕者就不具有正当性。因此，被逮捕者只有充分享有提出异议权，才能停止不正当逮捕，获得有效的司法救济，维护自己的权利。除了上述四项权利之外，被逮捕者还应当享有得到人道的待遇和肉体、精神免遭摧残的权利、不自证其罪的权利、被暂时释放的权利、在患病情况下得到及时救治的权利、控告有关司法人员违法的权利等等，限于篇幅就不逐一阐述。这些权利是被逮捕者对抗国家公权力的重要武器，是保障被逮捕者人权、保证逮捕正当适用所必需的。

　　（3）逮捕后的羁押期限明确。上文中提到被逮捕者有在合理时间内接受审判的权利，这里的”合理时间“，实际上就是指逮捕后的羁押期限问题。由于采取逮捕这种强制措施时，对犯罪嫌疑人、被告人的各种具体情况尚不清晰，对逮捕后的羁押期限很难像判处的刑期那样规定一个绝对确定的期限。但是，笔者认为，在确定羁押期限时，最起码要坚持两项原则：首先，应当坚持羁押期限的独立性原则。其次，应当贯彻比例原则，充分考虑犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的性质以及可能判处的刑罚幅度等因素，根据涉嫌犯罪的轻重以及可能判处刑罚的不同，规定不同的羁押期限。例如，法国刑事诉讼法规定：一般情况下，对轻罪者，羁押的期限不得超过4个月，因必要延长的不得超过4个月；对重罪者，羁押不得超过1年等。同时，由于犯罪嫌疑人、被告人可能判处的刑罚是一定的，根据比例原则，其羁押期限无论如何延长，都不能超过该刑期，因此，还应当规定一个在整个诉讼过程中的最高羁押期限，如不能超过可能判处刑罚的三分之二，一旦达到最高的羁押期限，应当变更为其他强制措施。此外，对于死刑这一特殊的刑种应与其他徒刑区别对待，如在美国承认死刑的司法管辖区，一般对于可能判处死刑的被告人是不允许保释的。

　　（4）有效的司法救济程序。英国有句法谚：”没有救济就没有权利。“即使法律赋予了被逮捕者充分的权利，这些权利也并不是都能按照法律的规定得以有效地实现，它们的行使会受到现实中各种因素的影响。因此，法律不仅应当规定权利的享有，更应当为其配置有效的救济程序，只有如此，才能使法律规定中的权利成为现实的权利。被逮捕者只有能够充分享有并有效行使自己的权利，才能与侦控机关相抗衡，以免受到任意逮捕的侵犯。西方各法治国家的立法均为被逮捕者提供了相应的司法救济程序，主要包括人身保护令和司法复查。人身保护令制度发源于英国，是英美法系国家为被羁押者提供司法救济的主要方式。在英国，被羁押者只要认为羁押不当或非法，就可以向高等法院王座法庭申请人身保护令。法庭接受此项申请后，依照法定程序进行听审并作出裁判。司法复查是大陆法系国家对被羁押者实施救济的主要途径，包括两种方式：一是被羁押人申请司法复查，如在意大利，被羁押者不仅有权要求做出羁押决定的法院对羁押决定的合法性进行复查，而且还可以向上一级法院提出普通上诉。对于法院经过复查和上诉审查后作出的裁决，被羁押人还可以向意大利最高法院提出”特别上诉“。被羁押人也可以不经过复查和”普通上诉“，而直接向最高法院提出”特别上诉“[22]。二是法院依职权主动进行司法复查，如德国法律要求，在连续羁押满3个月后，如果被羁押人没有就羁押问题提出任何司法救济，并且也没有辩护人帮助的，法院必须依职权主动对羁押进行司法复查，连续羁押满6个月以后，如果法院认为有必要继续羁押，或者检察机关要求继续羁押，那么管辖该案件的法院应当通过检察机关将案件移送州高等法院作出决定；州高等法院必须以言词听审的方式对羁押的合法性进行特别复查，以决定是否继续羁押[23]。这充分体现了大陆法系国家刑事诉讼职权主义的特点。

　　（三）适用正当

　　逮捕只有在实际的运用过程中，才能实现自身的价值。为了保证逮捕的正当性，除目的以及法律规定正当外，还要做到正当地适用它，即正当适用。适用正当是指在查明案情的基础上，严格执行法律规定的条款和在执行中顾及以人为本、注意保护被逮捕者的人权的精神以及宽严相济的刑事政策。为此，在适用逮捕的过程中，欲要实现适用正当，必须坚持以下理性原则：

　　1.惩罚犯罪与保障人权并重原则。

　　惩罚犯罪与保障人权是现代刑事诉讼要始终追求的两个目标，这一点已经得到现代各法治国家的普遍认同。刑事诉讼中的任何措施或者行为，包括逮捕的适用都要以这两个目标的实现为始发点和归宿点。在适用逮捕的过程中，一方面要始终体现人权保障的精神，不能单纯强调惩罚犯罪而侵犯公民的基本权利，否则就会破坏法制的尊严和权威，损害司法机关的威信；另一方面，也要防止因一味强调人权保障而畏首畏尾，在应当适用逮捕的时候也不适用，导致许多犯罪嫌疑人或者被告人妨碍诉讼、逃避追究和惩罚的情况发生，最终放纵了真正应当受到惩罚的犯罪者。这样不仅会造成对无辜者人权的侵害，也会严重扰乱正常的社会秩序。因此，逮捕的适用应当在惩罚犯罪和保障人权之间保持一种平衡的状态，只有如此，逮捕才能更具有正当性。

　　2.合法性原则。

　　逮捕适用的合法性原则，是指适用逮捕必须符合法律规定，只有在符合法定条件并且依照法定程序的情况下，才能采取逮捕措施。逮捕从产生之初的野蛮、滥用到现代社会的文明、节制，经历了长期的历史演变进程，它伴随着人类自身对权利、对自由、对人之所以为人应当具有的尊严的觉悟。同时，统治者也逐渐认识到逮捕如果不加节制的滥用，给大量的无辜者造成侵害，国家和社会的整体秩序也不可避免地受到破坏，威胁自己的统治地位。因此，国家一方面赋予有关机关行使逮捕的权力，另一方面也对逮捕权的行使加以必要的限制。尤其是现代法治原则的确立，要求国家机关在行使权力时必须遵循法律，当其他要求与法律要求冲突时，法律的作用应当占绝对优势[24]。逮捕在适用过程中遵循合法性原则，是现代法治的必然要求。具体而言，逮捕适用的合法性主要表现在两个方面：第一，适用对象和主体合法。逮捕是刑事诉讼过程中采取的强制措施，其适用对象只能是犯罪嫌疑人和被告人，对其他诉讼参与人或者案外人不能适用。同时，逮捕只能经司法机关批准并由侦查机关执行，除此之外，任何机关、团体或个人都不能适用。第二，逮捕的适用必须符合法定条件并依照法定的程序，不得在任何环节上采取与法律规定不相符的行为，否则就有违正当性的要求。

　　3.比例原则。

　　比例原则是现代法治国家应遵循的一项基本原则，它是指国家权力不是无限的，它应当与公民个人权利之间保持均衡的比例关系，在基于正当目的需要以国家权力限制公民权利时，要尽可能选择对公民权利损害最小的手段，并且该手段损害的公民权利不得大于该正当目的。

　　比例原则以保障公民权利，限制国家权力为出发点，设定了国家权力对公民权利的影响限度，具体包括三个子原则：（1）适当性原则，是指国家实施的每一权力行为都必须以实现宪法或法律所规定的目的为目标，并且每一种法律手段的运用都必须能够或者至少是有利于其法定目的的实现，不能以此种手段谋求法律规定的彼种手段才能实现的目的，更不能将国家权力用作谋取个人私利的工具[25]。（2）必要性原则，又称最小侵犯原则或最温和方式原则，是指国家机关在实现某一法定目的时，如果存在多种可以选择的手段，而这些手段对公民权利的限制程度又各不相同，那么国家就应当选择对公民权利限制最小的手段[26]。 （3）狭义比例原则，又称均衡性原则，是指国家在适用任何权力的过程中，其对公民个人权利所造成的损害与其所要达到的目的之间应保持一定的比例关系[27]。三项子原则既相互联系，层层推进，又相互区别，有着各自独立的内涵和侧重点。国家权力的行使必须同时符合适当性、必要性和均衡性的要求，否则就构成对比例原则的违反。

　　比例原则是现代法治国家应遵循的一项基本原则，被誉为现代公法上的”帝王条款“，是调整国家权力和公民个人权利之间关系应当坚持的一项基本准则。逮捕作为国家权力的一种具体表现形式，在适用过程中当然也要遵循比例原则：一是逮捕措施的适用必须能够达到其实施者所追求的正当目的；二是在逮捕和其他非羁押性措施的选择上，必须以逮捕为例外，尽量选择那些足以替代逮捕的非羁押性措施；三是在适用逮捕措施时，逮捕后的羁押期限要与被逮捕者涉嫌犯罪的严重程度和可能判处的刑罚相适应。逮捕正当性的三个要件是不可分割的统一整体，缺少其中的任何一环，都会丧其正当性。只有目的正当，才能保证法律规定正当，只有法律规定正当才能保证适用正当。法律规定中要体现正当目的，适用中要遵循正当法律，而只有在具体的适用过程中，逮捕才能实现其存在的意义。

　　”人类文明不是按照智者的设计构建的，有其自身的发展规律和步骤“[28]。对于我国逮捕制度的完善，也不能仅仅从应然的角度予以考虑，还要立足于我国的社会文化背景、政治、法律体制等。因此，本文以逮捕之正当性为指导和要求，仅在现有司法体制的框架内，对逮捕制度的完善提出几点建议：

　　1法律应明确规定逮捕的目的。在我国，侦控机关之所以出于各种不正当的目的采取逮捕措施，有其工作人员素质不高的原因，但更重要的是因为法律没有明确逮捕的目的。要使逮捕不偏离其本来的设定目的而被滥用，法律应明确该目的，以保证其正当有效地实施。根据上文有关逮捕正当目的的论述，借鉴有关法治国家关于逮捕目的的合理规定，结合司法实践，我国《刑事诉讼法》应当明确规定逮捕的目的，如保证犯罪嫌疑人、被告人到庭，防止其毁灭、隐匿、伪造、变造证据、串供或继续犯罪等。

　　2.进一步明确逮捕的条件。对于逮捕的条件，我国《刑事诉讼法》的规定总的来说体现了正当性的要求，但有的规定不够详尽，给逮捕实施者留有太大的自由裁量空间，不利于防止逮捕的滥用，因此，应当进一步予以明确。对于刑罚要件，基于逮捕例外原则及比例原则的要求，应当适当提高适用可能判处有期徒刑的期限，并在此基础上根据罪行轻重的不同，对是否羁押，是必须羁押还是由法官自由裁量等作出不同的规定。对于必要性要件，法律应当进一步明确必要或不必要的具体情形，如规定只有在逮捕是保证到庭、保全证据、保证社会安全的唯一手段时，才能适用。

　　3.完善有关逮捕替代措施的规定。目前，我国《刑事诉讼法》规定了取保候审和监视居住两种替代逮捕的措施，但其实际运用效果并不理想。首先，法律规定在”可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危害性“的情况下，不是”必须“采取取保候审、监视居住，而是”可以“采取，这样就给了逮捕实施者自由裁量权，可以用也可以不用，难以保障公民的权利。因此，应当将上述规定中的”可以“修改为”必须“。其次，根据我国《刑事诉讼法》及相关司法解释的规定，对于违反法定义务、情节严重的被取保候审或者监视居住的犯罪嫌疑人、被告人也可以予以逮捕。这也是造成取保候审、监视居住不能有效发挥替代作用的重要原因之一。而违反法定义务，即使情节严重也不一定具备逮捕所要求的全部要件。在这种情况下实施逮捕，显然是有违比例原则要求的。因此，要完善有关的法律规定，只有在满足逮捕的全部要件时才可以采取逮捕措施，否则，应当选择对被逮捕者权利限制较轻的替代性措施。

　　4.明确规定逮捕的羁押期限。首先，按照羁押期限独立原则，应当在法律规定中体现羁押期限与侦查期限以及一审、二审等其他诉讼期限相分离，不受这些期限的影响。其次，根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的轻重以及可能判处刑罚的不同，规定不同的羁押期限。同时为了避免羁押期限无限延长的情形，应当规定一个在整个诉讼过程中的最高羁押期限，如不能超过可能判处刑罚的三分之二，一旦达到最高的羁押期限，应当变更为其他强制措施。再次，对于羁押期限的延长，法律应当规定严格的条件和程序。

　　5.完善并保障被逮捕者的权利，建立有效的司法救济机制。首先，完善法律赋予被逮捕者获知逮捕理由的权利。如有关机关在实施逮捕时，应当告知被逮捕者逮捕的理由，并且要用其可以理解的语言，使被逮捕者达到确知的程度。其次，保证被逮捕者得到律师帮助的权利。实践中犯罪嫌疑人在逮捕中之所以得不到有效的律师帮助，一个很重要的原因是律师在侦查阶段，其本身权利就有着极大的局限性。因此，要使律师帮助权得到保障，必须先赋予律师在侦查阶段享有辩护人地位，享有必要的调查取证权，取消会见权的不当限制，有权受委托对不当逮捕提起诉讼并发表辩护意见等。再次，建立有效的司法救济机制。在我国现有的司法体制下，难以实现逮捕由中立的司法机关决定，因此，为犯罪嫌疑人、被告人提供有效的司法救济就显得尤为重要。可以考虑建立逮捕后的司法复查制度：如果犯罪嫌疑人、被告人对逮捕的适用或羁押期限的延长不服，应当允许其向法院申请复查，复查决定在听取控辩双方意见的基础上做出；同时，为了解决超期羁押的问题，法院还应当定期主动对羁押期限的合法性问题进行检查。这样一方面不会对我国现有的刑事诉讼体制和逮捕机制造成过大的冲击，另一方面也可以弥补现有逮捕制度中人权保障的不足。

　　当然，逮捕在法律上的完善只是保证其正当性的前提，而完善的法律规定需要具体的人来执行，逮捕的正当性也只有在其适用中得以体现才能最终得到公众的认可。而要保证逮捕适用的正当性，逮捕实施者不仅要严格依照法律来行事，而且要在适用逮捕的过程中，树立和坚持人权保障、比例原则等法治理念。唯其如此，才能最终保证逮捕具有正当性。




【作者简介】
刘根菊，单位为中国政法大学。马宁，单位为国家工商总局商标评审委员会。


【参考文献】
[1][英]丹宁．法律的正当程序[M]．李克强等译．北京：法律出版社，1999.109。
[2][16]孙谦．逮捕论[M]．北京：法律出版社，2001 ．27，49。
[3][日]西原春夫．日本刑事法的形成与特色[M].李海东等译．北京，东京：法律出版社·成文堂，1997.312。
[4]彭勃．日本刑事诉讼法通论[M]．北京：中国政法大学出版社，2002.76。
[5]陈光中．刑事诉讼法[M]．北京：高等教育出版社，法律出版社，2002.206。
[6]刘毅．“合法性”与“正当性”译词辨[J]．学术评论，2007，(3）:58。
[7][15]［英］哈耶克．自由秩序原理（上）[M]．邓正来译．北京：三联书店，1997.15，199。
[8][法]卢梭．社会契约论[M]．何兆武译．北京：商务印书馆，2003.4。
[9][英]霍布豪斯．自由主义[M]．朱曾汶译．北京：商务印书馆，1996.10。
[10][德]康德．实践理性批判[M]．邓晓芒译．北京：人民出版社，2003.220。
[11][14][24][28]杨立新，刘根菊．法治视野下的羁押制度[J]．政法论坛，2004，(4)。
[12][英]A. J. M．米恩．人的权利与人的多样性—人权哲学[M]．北京：中国大百科全书出版社，1995. 49-52， 162．转引自杨立新，刘根菊．法治视野下的羁押制度[J]．政法论坛，2004，(4) :42。
[13]张智辉．刑法理性论[M]．北京：北京大学出版社，2006.56-58。
[17]美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[Z]．卞建林译．北京：中国政法大学出版社，1998.8。
[18]孙长永．侦查程序与人权—比较法考察[M]．北京：中国方正出版社，2000.81。
[19]日本刑事诉讼法[Z]．宋英辉译．北京：中国政法大学出版社，2000.47。
[20]［德］克劳斯·罗科信．刑事诉讼法[M]．吴丽琪译．北京：法律出版社，2003.282。
[21]法国刑事诉讼法典[Z]．余叔通，谢朝华译．北京：中国政法大学出版社，1997.6869。
[22]陈瑞华．问题与主义之间—刑事诉讼基本问题研究[M]．北京：中国人民大学出版社，2003.190。
[23]李玉萍．试论未决羁押的正当目的和正当的未决羁押[A].羁押制度与人权保障[C]．北京：中国检察出版社，2005.128。
[25][26][27]席作立．论刑事拘留的比例原则[J/OL]．中国期刊网，//dlib. edu. enki. net/kns50/detail. aspx? QuerylD＝94& CurRec ＝ l。