【出处】《东方法学》2010年第3期
【摘要】对于我国刑事和解实践的批评，主要在于其合法性存在欠缺和在具体做法上存在偏差，然而这一创新性制度及其实践的正当性是可以确立并加以证明的。从实用主义和历史主义观念出发去阐释刑事和解的正当性，尚不足以形成充分的说服力，而只有以个人权利保障作为出发点来理解和诠释刑事和解的正当性，才能够真正明确这一制度的应有定位，也才能使其契合法治的基本精神。
【关键词】刑事和解；正当性；个人权利保障；刑事责任
【写作年份】2010年


【正文】

　　在短短几年备受推崇之后，刑事和解实践开始受到不断的质疑。刑事和解关涉对诸多基本法治理念的再认识问题，其受到质疑乃至否定是很容易理解的。这些基本理念包括：对公权力的认识，如公安、检察、法院何以有权对达成和解的犯罪嫌疑人“从宽发落”，其法律根据为何；对司法的认识，如公安、检察何以有权决定刑事实体问题；对法治基本原则的认识，如在没有充分法律根据的情况下，推行这一制度是否破坏了法治；对法律效果和社会效果的认识，如被害人因为获得赔偿而“心满意足”，而公众关于公平、正义的诉求，对公检法机关的合理期待是否得到满足；公权力与私权利的关系，如加害人与被害人的和解，何以能够影响到公权力的行使。从刑事和解实践的社会效果看，一些案件的处理被定性为“花钱买刑”，由此更引发对刑事和解的争议，乃至无情的批判，如此等等，目前的实践并不能很好地回答这些问题。如果仅仅是抱着实用主义的心态来看待它，就会更加强化这些质疑。当然，存在质疑并不一定构成全面否定这一实践的理由。应该看到，这一实践虽然冲击了一些既有观念，但是完全可以梳理清楚其与一些法治基本理念的关系。进而言之，刑事和解的正当性（le-gitimacy）是可以被证明的。

　　一、刑事和解何以能“应运而生”

　　对一项制度的正当性考察，从是否能够快速而有效地处理案件（实用主义的立场）加以论证，或者从个人权利出发去探究制度为保障和提升权利的工具性价值（自由主义的立场），或者从制度本身的历史脉络中去探求其“应运而生”的必然性（历史主义的立场），都可以展开宏大论述。尽管出发点不同，但是结论很可能存在较大的重合。对刑事和解的正当性进行分析，从不同的哲学方法论中可以获得不同的认知，而且从目前看，尽管参与讨论的学者持有的方法论各不相同，但大多对刑事和解的正当性不持异议。目前有力批评的出现，主要是因为刑事和解的实践“误入歧途”，即过度抬高了被害人的地位，[1]以及实践中在一定程度上出现了“花钱买刑”的现象，[2]此外，通过刑事和解解决案件确实存在法律根据欠缺的问题。不过，一项制度实践中的偏差还不足以瓦解其存在的正当性。

　　作为一项刑事法制中的改革创新，刑事和解被赋予了太多“光环”，而其之所以能在学者圈里获得认可，很重要的是，它同时迎合了“一新一旧”两种话语，即舶来的恢复性司法理论[3]和本土固有的“和合”思想。[4]倘若细细追究，以这两种话语去看待刑事和解，多有“附会”的嫌疑，因为无论从这一制度发生的角度去判断，还是从其实际运作的角度判断，刑事和解与这两种话语的内涵与体现的价值取向并不吻合，只是有着符合这两种话语的诸多表征而已。而刑事和解这一来自基层公权力主体的实践，能够在中央决策机构那里“过关”，能够在学者和其他研究者那里“过关”，这两种话语却起到推波助澜的作用，在一定意义上为刑事和解赋予了理论上的说服力。

　　尽管刑事和解与西方国家实践着的恢复性司法并没有鲸鱼与鲨鱼般的不同，但是，起码有着类似橘子和橙子之间的差异。笔者虽然主张，可以将刑事和解以及中国其他相关的实践（例如帮教）纳入世界范围内的恢复性司法活动之中，[5]但是，却不认为，中国刑事和解的出现是受了恢复性司法理论的影响，后者只是为刑事和解赢得话语权作出了莫大贡献。现在看刑事和解与西方国家实践着的恢复性司法之间的最大不同，在于社区是否参与以及参与程度，而这也恰恰是一个近乎根本的差异。我国基层公权力机关的刑事和解实践，主要是由公权力机关主导的，基层群众组织的参与并不突出，而从现实情况看，即便有基层群众组织的参与，但其带有强烈的官方色彩，且其态度并不能等同于社区的意志。而西方国家实践着的恢复性司法，社区往往是主导性的，在促进犯罪人与被害人的和解以及其他恢复性司法实践中，社区的意志是非常重要的。

　　从制度的发生来看，刑事和解被推出以及被提倡的动因有三：一是，被害人的物质损失难以恢复，经济利益难以实现。现有刑事附带民事赔偿的范围狭窄且数额偏低，无法满足被害人的客观需求。不仅如此，很多案件中犯罪人赔偿的积极性也不高或者根本无力赔偿，而当犯罪人不能给予赔偿或者不能完全给予赔偿的情形下，由于没有国家被害人补偿制度，被害人从国家那里也无法得到必要的补偿。二是，上访压力太大。以宣告和执行刑罚方式来解决案件，犯罪人家属、被害人及其家属上访的可能性比较大，前者的理由多是处罚过重，后者的理由主要还是赔偿的问题。三是，基层办案机关的工作压力太大。多年来，刑事案件总量处于稳定增长的态势，而刑事案件大部分都是由基层办案机关来处理。如此可见，基层公安、司法机关对刑事和解“情有独钟”，其动因固然有实现被害人利益的一面。但是，更主要的动力在于，如此可以减少“涉讼”上访，也可以减轻办案压力。可以说，在我国实践中的刑事和解是实用主义司法观的一种表现。西方国家实践中的恢复性司法却非如此。恢复性司法理念是作为对报应性司法（传统性司法）的批判力量而出现的，是第二次世界大战后逐步兴起的“被害人权利运动”发展到一定阶段的产物，如果追溯其理论基础，可以视之为一种自由主义观念在刑事法制中的具体体现。从一定意义上说，以往刑事法制的进步是以关注犯罪人的权利为标志的，而恢复性司法则将被害人的权利保障也作为推动刑事法制进步的重要指标。如此可以很清晰地看出，西方国家实践着的恢复性司法与当下中国实践的刑事和解，在出发点上有着很大的差异。

　　我国的刑事和解是原生的，而非舶来的，理由在于，我国基层办案机关如此实践早在恢复性司法传入之前就已经存在，只不过没有作为一项制度创新浮出水面而已。这一实践可以上溯到20世纪60年代的“枫桥经验”，更可以上溯到抗日战争时期一些根据地的实践。[6]然而，今日之实践能否认为是中国古代法律文化中儒家有关和谐思想的复兴，或者说，是传统解决社会矛盾方法的“复燃”，则需要以历史的眼光来看待。对此，一方面，很难否定历史的惯性。但另一方面，由于今日社会与旧日社会存在本质性的不同，因而刑事和解的实践很难说是在复兴儒家思想。儒家思想所提倡的和谐观念的前提是：宗法制度、农业社会和君主专制；而今日提倡和谐观念的前提是：自由平等、工业社会和民主共和。所以，简单地认为刑事和解是儒家思想的复兴，很可能混淆个中的关键性差异，进而在理论阐释上出现不应有的误导。

　　总之，刑事和解的实践在当今中国能够赢得话语权，主要在于它对现有刑事法制具有良好的工具性价值，而且在形式上能够与“和谐社会”愿景相呼应，因而其存在，对于基层办案机关而言是功利性的，而其能够迎合司法改革决策层的青睐，则足以看出其运作已经被赋予一定的政治性。但是，刑事和解的正当性，仅仅以这两个层面来判断，是远远不够的，因为判断这一制度正当性的最重要的维度—法治精神及其客观要求并未加以充分考量。因此，即便以实用主义和固有文化，以及为契合政治需要而赋予刑事和解多重“光环”，如果其实践不能符合法治的精神和客观要求，那么，其很难赢得正当性的“桂冠”。

　　二、刑事和解正当性之厘清

　　以实用主义或者历史主义来论证刑事和解的正当性，都无法真正回应对刑事和解的质疑，尤其是基于法治基本精神的挑战。因此，对于刑事和解正当性的论证，应确立在刑罚惩罚的意义和公民个人权利的保障上，就前者而言，应考虑刑罚适用的必要性，就后者而言，刑事法制乃至整体法制的目的应当有利于保障公民个人的权益，尤其是被害人的权益。由此，可以展开以下两方面的论证。

　　（一）刑事和解的实体法根据

　　对刑事和解实体法根据的探讨，实际上就是刑事和解后，对已经实施犯罪的人从宽处罚（包括免予追究）的刑法根据是什么，如此必然涉及适用刑罚的根据问题。刑事和解之所以会影响到对犯罪嫌疑人或被告人刑事责任问题的处理，并非被害人的意志决定了对犯罪嫌疑人或被告人是否予以处罚或者从宽处罚，而是由于犯罪嫌疑人或被告人自身的因素影响到其刑事责任承担的程度，进而促使办案机关作出相应的有利于犯罪嫌疑人或被告人的决定。关于是否对一个人施以刑罚以及施以多重的刑罚，其决定因素有两个：行为本身的客观危害和人格因素。理性的刑罚理论，应全面而慎重地判断人格问题，以形成有说服力的刑事裁判。要全面而准确地评价人格，似乎很难找到科学而可计量的标准，然而这并非不可为的工作。无论以何种理论来诠释刑罚的正当性根据，刑罚终究是作用于人的。绝对的等罪等罚，不可避免地导致刑罚适用的“僵硬”。适用刑罚中，充分考虑人格因素，并尽可能地使实际适用的刑罚有利于犯罪人向社会的回归，是理性的刑罚理论的最高追求。从一定意义上说，刑罚的功能即在于隔离，就是使犯罪人与社会上的其他人隔离开来。而判断社会的其他人是否希望将某个人加以隔离，既要考虑该人实际对社会所造成的危害和可能危险，同时也要考虑社会对该人的容忍态度。如果社会对该人能够加以容忍，则不必将其与社会隔离，而如果社会虽不能容忍其在社会的存在，但只为惩戒之效果时，则不必适用重刑而形成严厉的隔离。这一视角虽然仅是一种唯理式的思考，且需要“看得见”的制度加以实现，但是，如此会令我们反思刑罚及其程度在何种情形下才是必要的、可接受的，而且是经济的。

　　对人格因素的判断，应以存在危害行为及其后果为前提。对于人格因素的判断，不仅要考虑危害行为实施过程中所反映出来的人格倾向，同时也应适度考虑行为前和行为后的表现。行为人于危害行为实施后，能够积极地赔偿被害人，真诚地进行悔过，那么，在其人格的可谴责性方面，就应予以充分的考虑，进而在刑事法律责任的追究方面作出相应的调整。在具体案件中，如果有充分且确切的证据能够说明犯罪嫌疑人或者被害人的人格具有这类积极因素时，在不同的诉讼阶段作出有利于其的决定，应当说是符合刑法的基本观念的。当然，这里有一个问题就是，对行为人人格因素的判断，究竟是由法院来进行，还是也可以由侦查、起诉机关来决定，如此又涉及对公安、检察机关权力性质的认识问题。

　　从表面上看，似乎是犯罪嫌疑人或被告人的充分赔偿，促使相应的办案机关作出了有利于其的决定，即民事责任的实现影响到刑事责任的追究，或者是“赎刑”制度的回归。但实际上，作出这一决定的实质根据，在于犯罪嫌疑人或者被告人的人格因素，而这一因素使得对其施以刑罚或者施以较重的刑罚显得没有必要。犯罪嫌疑人或者被告人的积极赔偿和真诚悔过，只是引起相关办案机关作出决定的一个重要的事实根据而已。行为的危害程度，行为人是否为初犯、偶犯、行为人实施行为的动因，被害人是否存在过错等，都是影响办案机关作出这一决定的事实根据。

　　当然，我们必须反对的是，将犯罪嫌疑人或被告人的赔偿作为予以从宽处理的唯一根据，否则就是“以钱买刑”，这样的刑事和解几乎不存在任何正当性。对犯罪嫌疑人或被告人有利的决定，应该建立在其人格基础上，而不应该建立在是否赔偿、赔偿多少的基础上。如果犯罪嫌疑人或被告人虽然给予赔偿，但是不能说明其具有真诚悔过的态度，不能证明其人身危险性的降低，那么，即便被害人予以谅解，相应办案机关都不应从宽处理。反之，即便犯罪嫌疑人或被告人赔偿金额没有达到被害人要求的程度，如果有充分证据能够证明犯罪嫌疑人或被告人具有较低的人身危险性，就应该作出有利于他们的决定。

　　（二）刑事和解的实质合理性

　　刑事和解的实质合理性，集中体现在对被害人权益的修复性保障方面，一方面使被害人物质上的损失得以恢复，另一方面使被害人因犯罪而受到的情感伤害得到最大程度上的补偿。无论对犯罪的本质作何种意义的理解，不可否认的是，在有被害人的犯罪中，受到最大影响的是被害人及其家属。对被害人利益的积极恢复，在刑事法制中应当予以充分的体现。对犯罪人进行惩罚进而宣示正义的实现，其实只能说明法秩序是不容侵犯的，而对于被害人而言，其所要求的正义并没有真的实现。最近很多人主张以国家设立被害人补偿基金的形式来解决这个问题，不过，这种设想在现实面前会大打折扣的，因为国家财力有限，不可能提供充足的资金来解决这个问题。而公众是否愿意以自己缴纳的税款来做“本来”应该由犯罪人的事情？对此也会引发争论。权衡再三，以犯罪人积极而充分地赔偿被害人的损失，是比较好的方案，当然可能未必是最好的方案。

　　使被害人的利益能够最大化，是中国刑事和解制度实质合理性所在。按照《刑事诉讼法》第77条第1款的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。而如果被害人提起精神损害赔偿的，则法院不予受理。[7]同样，根据该条规定，被害人及其家属也不享有请求法院判决被告人向其赔礼道歉的实体权利。“物质损失”，在解释中被界定为直接的物质损失，即被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，[8]通常包括医疗费、丧葬费等。而如果导致被害人误工、失业以及其他所谓间接支出的，则不包含在赔偿范围之内。赔偿数额在很多情况下不能满足被害人的要求，且其执行问题也很不理想。一项统计显示，北京市某中级人民法院近年来的数据统计显示，被害人通过刑事附带民事诉讼实际获得赔偿的比例非常低，该院刑事附带民事诉讼案件申请执行标的为1918万元，实际执行额为123万元，只占申请执行额的6.4%。 [9]所以促使被告人积极进行赔偿，对于保障被害人的利益就显得十分重要。

　　被害人与犯罪嫌疑人或被告人的和解对相关办案机关作出决定的影响，在目前实践看，并没有动摇刑事诉讼中的公权力性质。是否作出有利于犯罪嫌疑人或者被告人的决定权限，由相关办案机关垄断。和解的达成，就相关办案机关而言，只是一个重要的事实、情节，而这一事实反映了犯罪嫌疑人或被告人的人身危险性的降低。

　　三、刑事和解的合法性欠缺

　　刑事和解并非公检法与犯罪嫌疑人或被告人的和解，而是犯罪嫌疑人或被告人与被害人（有时也包括被害人家属）的和解，而这一和解的性质是民事的，只不过这一和解发生在刑事诉讼过程中。“刑事和解”这个词很容易引起误解，准确地说，应称之为“刑事诉讼过程中的加害人与被害人和解”。[10]对刑事和解正当性提出质疑，主要在于两个方面：一是，以现有法律为根据和标准，刑事和解的法律根据何在？二是，从法治的基本理念出发，尤其是基于平等、公正的观念，刑事和解是否会损害刑事司法赖以赢得权威的基本价值。从目前看，这两方面的质疑都是客观存在的。这两方面都可以看作是对刑事和解合法性（legality）的质疑，前者是来自于现行法律所确定的客观标准，而后者是一个实质标准，即法治的精神。从法治主义的基本要求来看，刑事和解确实存在合法性问题。而解决刑事和解的正当性问题，不能不首先解决其合法性问题。即便这一做法具有实质合理性，但是如果不在法律上加以规定，不设置最基本的法律程序，不对作出决定机关的权力加以必要的限制，那么，刑事和解的正当性就会存在根本性的缺陷。

　　（一）以现有法律确定的客观标准看待刑事和解的合法性

　　这一层次的合法性问题，即在于从实体法上看，对于刑事和解后的犯罪人从宽处理的实体法根据是什么；从程序法上看，即在于因犯罪嫌疑人或被告人与被害人达成和解而作出有利于前者的决定，在不同诉讼阶段中，其法律根据是什么。

　　对于通过刑事和解而考虑从宽处理犯罪人，在实践中包括对犯罪人不予刑事追究。然而，在实体法上，究竟援引《刑法》第13条“但书”的规定，还是援引（（刑法》第37条的规定，其中大可争议一番。坦白地说，无论援引哪条都没有说服力。《刑法》第13条是关于犯罪定义的规定，同时也是犯罪是否成立实质标准的规定，即只有达到一定情节的危害行为，才可能构成犯罪，而“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。在刑事和解的情况下，犯罪嫌疑人或者被告人的行为已经构成犯罪，因而不能适用第13条。《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”，其适用前提是已经构成犯罪，但是因情节轻微而不需要判处刑罚。如果对该条进行严格解释，“犯罪情节”应只限于犯罪实施过程中情节，而不包括犯罪前和犯罪后的情节。而刑事和解中，无论是犯罪嫌疑人、被告人悔罪，还是犯罪嫌疑人、被告人赔偿都是犯罪后的情节，因而直接援引第37条也缺少说服力。[11]

　　从程序法上看，如果办案机关认为犯罪嫌疑人或者被告人悔罪态度好且得到被害人及其家属的谅解，就可以接受这一结果，作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的处理。对于法院而言，就是在量刑上予以考虑，作出从宽的宣告刑。法院如此处理，可以视为其自由裁量权行使的结果，而且从现有法制中可以寻找根据。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。不过，对于侦查机关和审查起诉机关而言，如何处理却需要予以分析。就侦查机关而言，其选项包括撤销案件。《刑事诉讼法》第130条规定：“在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件。”结合刑法规定加以分析，即便认为犯罪嫌疑人不需要加以处罚，那么，如果其行为已经构成犯罪的情况下，仍属于“负刑事责任”的范畴。当然，侦查机关更不能根据《刑事诉讼法》第1条来解决问题。因此，严格地说，公安机关据此撤销案件的法律根据是不足的。对于检察机关而言，也存在同样的问题。如果认可这一结果，那么，其处理选项包括作出不起诉决定或退回补充侦查。在刑事和解的情况下，如果在达成和解后，检察机关作出不起诉处理或者退回公安机关撤销案件，其法律根据就明显不足，因为《刑事诉讼法》第140条第1款有关退回公安机关补充侦查的规定和第142条第2款有关酌定不起诉的规定都不能作为刑事和解终结案件的法律根据。根据《刑事诉讼法》第140条规定，检察机关将案件退回公安机关的目的是“侦查”，即“退回公安机关补充侦查”，而不能以退回公安机关撤销案件为目的。第142条第2款适用“酌定不起诉”的条件是“犯罪情节轻微”，而通过刑事和解反映出的是，犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度良好，但这并非“犯罪情节”，而是“犯罪后情节”。[12]

　　可见，如果严格地对《刑法》和《刑事诉讼法》进行解释，会发现公安机关和检察机关由此撤销案件作出终止性的决定时，其法律根据是明显不足的。所以说，如果使刑事和解的正当性全面得以确立，必须通过完善相应法律规范对其合法性加以补强。

　　（二）从法治的基本精神分析刑事和解的合法性

　　以法治的基本精神来看待刑事和解，提出的疑问就是，是否会因此而损害平等、公正、公平的价值。对于罪刑关系而言，公众最朴素的看法就是“等罪等罚”，然而在刑事和解的情况下，等罪很可能不等罚。虽然以往的刑事法制实践中，也从未有过绝对的“等罪等罚”，但是，刑事和解的推行无异于公开地承认“等罪并未等罚”，因而受到误解在所难免。从目前的实践看，一些地方确实出现“以钱买刑”的现象，就是仅仅把犯罪嫌疑人或被告人的积极赔偿作为唯一的对其进行从宽处理的根据。如此，不仅偏离了刑事和解的初衷，更加重了公众对刑事和解的误读与质疑。

　　在一些地方，公安、司法机关将刑事和解化约为“民事赔偿”，将犯罪嫌疑人、被告人的赔偿金额水平等同于悔罪态度程度，这种机械的办案思路是完全不可取的。究其根本，还是在于办案机关对于刑事和解性质的认识和处理态度。如上所述，必须明确刑事和解的实体法根据，以犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度为判断根据，而不应简单地以支付的金钱多少为判断根据。一些案件中，被害人及其家属借此“漫天要价”，也会导致刑事和解制度被曲解，乃至异化。这些现象，虽然不能直接否定刑事和解的实质合理性，但是却可能影响到公众对这一做法的认可，进而否定其正当性。须知，正当性应实质地建立公众的承认和接受的基础上。“花钱买刑”实际上违背了刑事和解的初衷。刑事诉讼过程中加害人与被害人的和解，其目的在于使被破坏的社会关系得以积极的修复，使被害人的利益得以最大的实现，使加害人真诚悔过并积极赔偿。如果加害人仅仅是承诺赔偿，而没有真诚悔过的表现，以及综合相关证据不能说明其人格因素较低的危险性，那么就不应作出有利于其的决定。

　　刑事和解实践能否被公众所接受，还需要考察这一实践是否能产生公信力，是否能为公众所接受。如前所述，我国的刑事和解实践完全是自发式、“土生土长”的，只是国外的实践和理论为其提供了存在和成长的理论根据而已。一些国家犯罪人与被害人和解（VOR）的实践与我国刑事和解实践的不同之处在于，社区力量的参与程度。我国目前的实践，社区力量的参与是非常不够的。一项刑事案件的影响所及范围总是具体的，除了被害人及其家属外，案件发生的具体环境中的其他人也会受到一定的影响，因而由这些人员加入到刑事和解之中，一方面有利于促进犯罪嫌疑人或被告人悔罪，有利于被害人及其家属表示宽容和谅解，另一方面也是对受到案件影响人群利益的一种尊重，而且刑事和解后，也有利于犯罪人回归其所在的生活环境当中。在一些地方的实践中，一些基层组织参与到刑事和解之中，对于提高和解的效率和质量有一定的促进。但很多基层公安、司法机关的实践，只关注当事人之间的和解，而对于受到案件影响的其他案外相关人，并没有给予必要的关注。如此，这些人群对案件的处理结果是否满意和接受，都可能存在一定的问题。如果社区的参与度太低或者形同虚置，那么，通过刑事和解达到的案件处理效果很难赢得公众的认可，而将刑事和解局限于犯罪人与被害人及其家属之间，则其他人就会对案件处理结果产生怀疑，即办案机关如此处理是否公正。另外，案外人员如何参与和解、参与的程度以及对案件处理结果的影响，实际上也没有明确的法律规定。

　　四、刑事和解正当性的制度保障

　　一项制度的正当性确立，终极检验标准在于，公众是否认可和接受。刑事和解也是如此。同时，对于任何制度，公众的认可和接受都是有条件的。因此，刑事和解作为一种可被接受的实践加以推行，必须要以合理而明确，且不违反法治基本原则。目前各地在刑事和解实践中采取的做法千差万别，有些差异是技术性的，有些差异则是理念层面的。如果刑事和解的合法性问题不能得以妥善解决，就无法解决其实践中的偏差问题，甚至会由此“葬送”这一具有美好前景的制度，因而解决刑事和解的合法性问题乃是当务之急。目前，着力应解决的问题有三。

　　（一）可进行刑事和解的案件类型

　　对于轻伤害案件，尤其是发生在亲友、邻里之间发生的轻伤害案件，采用刑事和解方式加以解决，应该会获得大多数人的支持和肯定。对于与轻伤害案件有一定相似之处，如结果较轻的交通肇事案、出于激愤状态而实施的故意毁坏财产案等，运用刑事和解加以解决，也多能获得人们的接受。而对于经济犯罪、职务犯罪、妨害社会管理秩序的犯罪等，如果运用这一方式，则会令人产生质疑，其道理在于：这类犯罪属于破坏社会秩序类型的犯罪。一些情况下并没有明确的被害人，比如毒品犯罪、走私犯罪等，因而无法进行和解；即便有具体的被害人，如职务侵占罪、贪污罪，犯罪人侵犯的秩序也不仅仅是被害人的利益，还包括其他带有明显“公”的性质的秩序，如果让犯罪人与被害人进行和解，那么就可能由此淡化了对“公”的性质的秩序的保护。

　　另外，案件的轻重程度也需要考察，就是对严重的侵犯个人权益的犯罪案件，是否可以运用这一制度，比如故意杀人、故意伤害致死案。从理论上说，并无不可，如果通过刑事和解能够体现犯罪人的悔罪态度，并得到被害人或者其家属的谅解，公诉机关提出从轻量刑的建议，法院作出从轻处理，其结果是可以接受的。不过，从现实的角度看，对这类案件运用刑事和解要十分慎重。引发担忧之处，主要是舆论的态度。在有的死刑案件中，法院认可刑事和解的结果，对被告人作出从宽处理，但是却受到社会舆论的指责。[13]虽然说，法院独立行使审判权，不应受舆论的左右，但是，由此就使公众质疑其权力行使的正当性，进而损害司法权威和公信力。

　　（二）刑事和解的主体

　　对于目前刑事和解实践的攻讦，很大程度上在于其合法性问题，因为目前刑事法律中并没有对其加以规定。而如果公安、检察机关运用这一方式来处理案件，当然会受到其权力来源合法性的质疑：“有什么权力这么处理刑事案件呢”？这一质疑实际上是对“刑事和解”这一不确切用词的误解，因为从实践看，“刑事和解”是犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其家属之间的和解，在这一过程中，公安、检察机关充其量只起到组织、协调作用，而不直接参与其中，既非和解的一方当事人，也非调解（me-diation）主体。既然如此，和解应当是自愿的协商过程。如果办案机关在这一过程中，对这一过程施以强制性的实质影响时，那么，就违背了和解的本意，其结果也就不能被接受。

　　有些地方办案机关与当地人民调解委员会合作，将案件交给后者进行调解，这种方式可以解决刑事和解中主持和解主体的问题。由于人民调解委员会具有非官方性，因而其主持和解或者进行调解，在性质上，都属于民事性的、自愿的，其结果也是非强制性的。比较目前刑事和解的其他模式，这种模式更为妥当，也具有较大的优势。不过，如果真的希望将刑事和解打造成完全意义上的恢复性司法模式，还是要加强社区力量的参与，而如此必然要从制度和规范上确立社区参与的形式和程度。

　　（三）刑事和解结果如何被采纳

　　犯罪嫌疑人、被告人与被害人及其家属达成和解，其效力对于办案机关并没有当然的约束力。对于进行审查起诉的检察机关而言，决定是否予以起诉，在起诉中是否向法院提出从轻的量刑建议，检察机关应依职权而为。法院是否作出免予刑事处罚或者从宽处理，也应根据法律和事实加以判断。刑事和解的结果，都只是作为一种酌定的从宽“发落”的情节来对待，办案机关并不因此给予犯罪嫌疑人或被告人以当然的承诺。

　　五、司法的社会效果与刑事和解的正当性

　　刑事和解作为来自基层的、地方的实践，其赢得话语权很大程度上因为其契合了中央政法机关主导“宽严相济的刑事政策”的推行，而这一政策的推行又与司法体制改革相伴随。在宽严相济的刑事政策的推行与司法体制改革过程中，对司法的社会效果的追求被反复强调，并置于相当重要的话语地位。最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（2006年12月28日）在“检察机关贯彻宽严相济刑事司法政策的指导思想和原则”中提出，贯彻宽严相济的刑事司法政策，实现法律效果与社会效果的有机统一。[14]最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010]9号）在“贯彻宽严相济刑事政策的总体要求”中提出：“贯彻宽严相济刑事政策，必须严格依法进行，维护法律的统一和权威，确保良好的法律效果。同时，必须充分考虑案件的处理是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐，争取更好的社会效果。”[15]

　　司法的社会效果与法律效果[16]是何种关系？在官方话语和学术话语中给予了不同的界定。如果司法的社会效果以法律效果为前提，社会效果之于法律效果而言只是一种“递进”关系，那么，这样的社会效果应当是予以大力追求的；而如果认为社会效果与法律效果之间是“并列”关系，完全在法律效果之外讨论社会效果，则是十分危险的，因为如此会为“废法”、僭越法律创造口实。就刑事和解实践而言也是如此，如果脱离法律效果而直奔社会效果，就会动摇法制赖以存在的根基。司法社会效果的实现判断标准为何？对此，也需要全面而客观地加以判断。就刑事和解实践而言，如果仅仅考虑犯罪人与被害人之间的矛盾得以解决，双方“化干戈为玉帛”，还不能认为达到了社会效果，因为一项犯罪并非单纯是犯罪人和被害人之间的事情，还涉及周围人的利益，尤其是关涉公众对安全和秩序的追求。西方国家实践的恢复性司法之所以强调社区的参与，其前提之一就是认为，犯罪也影响到社区居民的利益，因而希望通过社区的参与，使犯罪人赢得社区的谅解和再接纳。对于刑事和解实践而言，对其社会效果的考察，应着眼于宽广的视角，而不能仅仅考虑犯罪人与被害人之间的和解。

　　一项制度正当性的获得，最终的评价标准，要看其是否为公众所认可和接受。如是以观，对司法社会效果的追求，可以和司法的正当性获得联系在一起。司法的社会效果，实际上就是使司法活动及其有权决定获得公众的认同与支持，这与对司法活动及其有权决定的正当性的判断具有一致性。就刑事和解而言，对社会效果的追求，最终在于通过化解矛盾而取得为公众所认可和接受的有权决定。对社会效果的评价，和对正当性的判断一样，都需要一定的时间，需要积累一定的社会经验。从少数案件的处理结果，尚不能评价其社会效果如何，而只有对一个阶段多起案件的处理结果进行评判，才可能对其社会效果给出比较全面而客观的评判。评价主体也不能由实践主体来作出，而应选择第三方来作出判断。正如对一项制度的正当性判断，应以公众的意志为出发点，对社会效果的评判也应从公众的角度作出判断。

　　对刑事和解社会效果的评价，目前尚无法给出准确判断，理由有三点：一是，目前各地实践的具体做法、适用的案件类型不同，因而很难给出一致性的判断；二是，通过刑事和解而得到从宽处理的犯罪人的悔改情况，抑或再犯罪情况，缺乏实证资料予以说明；三是，公众对刑事和解实践的评价，尚无法与对刑事司法的整体评价区隔开来。由于缺少有说服力的数字统计来说明刑事和解的实际情况，因而很难对刑事和解的社会效果作出令人信服的判断。舆论对社会效果的判断，是有一定意义的，但是，舆论往往就个案形成支持或否定的态度，对一项制度的总体效果反映却无法给予呈现。有鉴于此，对刑事和解社会效果的观察，以目前看，应考虑设定指标来作评估：一是再犯率，即通过刑事和解获得从宽处理的犯罪人再犯新罪的比率，以及是否低于其他犯罪人再犯新罪的比率；二是犯罪人的悔罪程度，即犯罪人在和解后乃至以后一段时间里，是否对被害人及犯罪所影响到的人保持悔罪的态度；三是因刑事和解处理案件而引起信访、控告、申诉的数量；四是，通过刑事和解处理的案件的示范效应如何，主要观察是否会因此导致犯罪的增加。通过设定指标对一段时间内的实践进行评估，才可能真正了解刑事和解的社会效果如何。

　　六、代结语：动态社会中的刑事和解

　　恢复性司法理论的代表人物Braithwaite在总结恢复性司法悲观一面中曾经提到，恢复性司法的实践依赖于在文化上不符合工业社会的社区类型。[17]恢复性司法倡导人士进行的“试验”，都是在居住人群比较稳定的社区之内，甚至是在经济极不发达的地区。Braithwaite这一悲观的提示，同样在刑事和解中存在，对于比较稳定的社区（包括农村）内部发生的纠纷，以刑事和解的方式来解决比较妥当，而对于处于流动状态的人员之间或者与处于不稳定状态社区内发生的纠纷，以其来解决问题就值得怀疑，因为加害人与受害人之间缺少人际的信赖基础，加害人如果被免予刑事追究，其是否能够受到必要的社会监督也存在疑问。

　　从现有研究中，很容易使人感到，现在所谓的刑事和解是中国古代调解制度或者“和合”文化的复兴，然而，中国古代社会基层组织结构是封闭的，并以宗法制度作为维系的基础，而当代社会则是工业社会，其标志之一是人获得流动的自由。[18]刑事和解用于“熟人社会”无可厚非，而用于“陌生人社会”则似乎力有不逮。当然，这里并不是说，刑事和解应当被放弃，而是说，要看到在当今社会中其具有明显的局限性。

　　正如恢复性司法不可能取代传统刑事法制，而充其量只能作为既有刑事法制的有益补充，刑事和解在整个刑事法制的作用也是补充性的，不能作为一般性的解决刑事案件的方式和途径。理性地看待刑事和解在刑事法制中的地位和作用，对于这一制度未来命运而言至关重要。过度夸大其效用，和无情贬低其意义一样，都会给这项制度创新带来“厄运”。须知，关于一项制度的正当性判断是有条件的，会受到时空环境的极大限制和影响。




【作者简介】
时延安，中国人民大学法学院副教授、法学博士，硕士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心专职研究人员，中心办公室副主任，北京师范大学刑事法律科学研究院兼职研究员。


【参考文献】
[1]参见于志刚：《论刑事和解视野下中的犯罪客体价值—对误入歧途的刑事和解制度的批判》，《现代法学》2009年第1期。
[2]参见于志刚等：《“花钱买刑”：刑事和解的正当性追问》，《中国社会科学报》2009年7月14日，第6版。
[3]参见甄贞、陈静：《刑事和解的理论基础与可行性依据》，载黄京平、甄贞主编：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第155-159页。
[4]参见樊崇义、陈惊天：《和合思想与刑事和解》，载黄京平、甄贞主编：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第77-92页。
[5]参见拙文：On restorative justice practiced in China, Frontiers of Law in China第三期，高等教育出版社2008年版，第294页。
[6]参见程荣斌、陶杨：《刑事和解的本土资源—枫桥经验》，载黄京平、甄贞主编：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第415-416页。
[7]2000年12月19日最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条第2款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”不过，2009年12月26日《中华人民共和国侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”按照该条规定，被害人应有权提出精神损害赔偿，不过不能在附带民事诉讼中提出。
[8]最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第2条。
[9]参见黄京平、甄贞主编：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版，第254页。
[10]如果译为英文，应为“Victim-Offender reconciliation accessory to the procedure of public prosecution"，参见前引[5]，第294页。
[11]最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第15条规定：“被告人的行为已经构成犯罪，但犯罪情节轻微，或者未成年人、在校学生实施的较轻犯罪，或者被告人具有犯罪预备、犯罪中止、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当等情节，依法不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。对免予刑事处罚的，应当根据刑法第三十七条规定，做好善后、帮教工作或者交由有关部门进行处理，争取更好的社会效果。”从该条内容所隐含对第37条的理解看，第37条中的“犯罪情节”应指犯罪中的情节，而非犯罪后的情节。否则，如果认为也包含犯罪后的情节，那么，该条就应加上自首、立功等法定从宽情节。
[12]《刑事诉讼法》第142条第2款与《刑法》第37条是相呼应的。
[13]相关案例：孟某结识了同乡18岁女孩兰某，两人开始来往。因女方家人极力阻止，引发孟某不满。2008年11月24日晚，孟某骗兰某喝下安眠药，次日凌晨1时许，趁兰某熟睡之机，孟某持刀将兰某杀死。郑州市中级人民法院考虑到被告人孟某对自己故意杀人的行为真诚悔罪，被告人亲属积极赔偿，被害人亲属向法院提交了请求对孟某从轻处罚的意见书并撤回附带民事诉讼，法院认为可以对被告人酌情从轻处罚，判处孟某死刑，缓期二年执行。该案即引发广泛争议。转引自《郑州中院对故意杀人案适用刑事和解》，载//henan.people.com.cn/news/2009/10/27/429436.html, 2009年12月28日。
[14]该意见第12条规定：“对因人民内部矛盾引发的轻微刑事案件依法从宽处理。对因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微刑事案件，要本着‘冤家宜解不宜结’的精神，着重从化解矛盾、解决纠纷的角度正确处理。对于轻微刑事案件中犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起诉。确需提起公诉的，可以依法向人民法院提出从宽处理的意见。对属于被害人可以提起自诉的轻微刑事案件，由公安机关立案侦查并提请批捕、移送起诉的，人民检察院可以促使双方当事人在民事赔偿和精神抚慰方面和解，及时化解矛盾，依法从宽处理。”
[15]该意见第23条规定：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”
[16]这里应指社会正效果和法律正效果，而不包括社会负效果和法律负效果。
[17]John Braithwaite,"Restorative Justice: Assessing Optimistic and Pessimistic Accounts", 25 Crime＆Just.
[18]其实，在改革开放之前，乃至在改革开放早期，人的流动性也是缺乏的，社会成员大多数被固定在一个狭小的单位中，这样的小单位就是一个“熟人社会”。这样的社会模型和当下的社会结构显然是极为不同的。