【出处】《河南政法管理干部学院学报》2008年第2期
【摘要】侦查行为是保证国家刑事目的实现的活动，也是使公民权利容易受到伤害的行为。因此，如何兴利除弊成了国家优秀的统治技巧和艺术。监督则是保证侦查行为在法治轨道上运行的有效力量。侦查行为社会监督既有其存在的逻辑基础，同时也有其生存的法理和实践之源，在比较法角度上也可以获取异域的经验，从而完成中国侦查行为专门社会监督的重整和构建。
【关键词】侦查行为；渊源；比较；构建
【写作年份】2008年


【正文】

　　监督起源于社会生产和分配中的记事和契约活动，后引用于公共治理之中。经历近代和现代社会民主政治发展和市场经济的形成，监督已从原来的督军和自上而下的检查督促，更多地转向了社会公共事务管理中的控制和国家权力运作中的监控与制约，转向了权利的维护[1]。这样，单纯的个体意义上的监督被泛化、提升到社会监督的意蕴。社会监督是一种大众参与的活动，更是一种具体正义的表征，其目的是使“所有的人都来执行监督和监察职能，使所有的人暂时都变成‘官僚’，因而使任何人都不能成为官僚”[2]。结果是任何目光都成为权力监督整体运作的一个部分。监督是与民主权力匹配的机制，它不是一种常态的权力，但却是使权力保持理性的力量，它驾驭权力，使之警醒、检讨和矫正，并完成对权力的救赎。

　　一、侦查行为社会监督法理之本和诞生之源

　　在心理层次上，监督源于人们对权力的迷恋，也源于权力意欲征服的对象为了主体独立和权利完整而产生的反抗激情和冲动。对于监督的主体而言，监督是因为每个人都有自己的一份心理认同的私人领地，其中包括经济、政治、精神、伦理、宗教诸多纬度，对于这个领地的任何侵犯都会引起其主人的强烈反映。这种反映最显明的形式就是反抗。“因为我们每个人都喜欢把社会合作看作是上帝和信徒之间那样的合作，而以上帝自居。因此就产生了竞争，需要妥协与统治，产生了反抗的冲动以及随之而生的动荡不安和某一时期的暴力行为”[3]。而这种反抗的合法文明形式就是监督。监督实际上是一种对权力天生的不信任的心理表征，也是一种维护自己的“东西”而产生的反应。因为全民福利是一个集体概念范畴，任何国家、组织、个人的越轨、违法或者犯罪行为都会损害这个集体的一个部分，因此会导致社会监督或者说是一种集体的特殊社会心理的反应。对于监督的对象而言，监督的必要性在于监督对象一般具有的无限追逐的心理本性。“只要有可能，人人都想成为上帝；少数人还不容易承认这是不可能的事情”[4]。作为国家机关而言，在精神上表现为国家意志外化而成，实质上也是诸多个人意志的合成。因此，只要有可能，每个强力机关都有可能像暴虐的皇帝那样放纵自己的欲望。每一个有权公务人员都有作为皇帝娇纵的臣子那样渔利的冲动。这两者的结合，对于普通民众而言就是灾难。而监督是监视权力恣意的眼睛，是使权力火车重回正常轨道的信号灯。监督是理性，或者说可以使权力行使者保持理性；监督就是激情，它是使普通市民对政治、法律仍然保持信仰和激情的表征。

　　在法理层次上，社会监督有其存在的逻辑必然性。罗马法学家盖尤斯曾说过，一切权利都是从人民来的。皇帝的命令何以有法律效力呢？因为皇帝的地位是人民给他的；官吏为什么有权力呢？因为官吏是人民选举出来的[5]。这样，普通公民基于自己对国家管理者的信任而进行一定的付出，这种付出主要包括公民把自己的权利委托给国家管理者以一种合乎法律和理性的方式运营，作为这种付出的代价，以及对自己命运的关注，公民有权对自己被委托出的权利进行监督。而由公民组成的社会组织和代表民众的政党也有权以集体的方式对公民权利进行检查和督促。此外，在利益相辅相成的社会中，“任何团体和个人在行使权利可能使别人受到不利影响时，都必须听取对方的意见，每一个人都有为他自己辩护和防卫的权利”[6]。褫夺了一个人监督的权利，其实就是剥夺了其自我防卫的机会，也就是刺激了特别是强力机关非法妄为的欲望；赋予民众监督的权利，则是增加了其改造不利法律处境的能力，从而压抑强力机关僭越行事的冲动。

　　在现实的语境下，侦查行为监督的存在响应了经验实证要求的呼声。侦查行为是一种即使侦查对象不愿服从但也应当配合的活动。在侦查行为发动时，侦查对象只能采取程序上的而不是实体上的抗争，更不能以暴力拒斥。在侦查行为的运行中，侦查对象其实是以一人之力与整个国家相抗衡。侦查行为是负载侦查权力的工具。侦查权力本身就是处于国家权力阶梯的顶部，威压是其本性。在侦查权力向外挥发的过程中，由于这种居高临下的纬度和威压性，从而使作为其负载工具的侦查行为产生一种巨大的下滑且难以控制的惯性。同时，人们出于对公权力内心的敬畏，以及因敬畏产生一种“制服”崇拜情结，对侦查行为的恣意或者谮越没有免疫力，相反的却容易产生身份盲从心理。“特别是在穿上制服和带上警械以后，由于职位带来的天然优势心理，加上人们天生的对‘制服’服从尊敬的情结，使警察在执行侦查行为时的权力感达到一种人性不易控制和克服的状态。”[7]这从另外一个角度助长了侦查行为的越轨和妄为。这也很容易了解，如果看看医院里病人对有名望的医生的信服和学生对著名教授的崇拜就可以得到实证。

　　在我国，侦查行为监督表面繁荣而内容苍白，外表填密而实际粗疏。虽然法律规定立法机关、检察机关都有侦查行为监督权，同时社会也对侦查行为保持着法理意义上的监督权能，但这些监督不是缺少程序，就是缺少权力，因此只呈现“多龙治水”、华而不实的表征。基于我国现实宪政体制的考量，在侦查行为司法监督暂时难以实现的情况下，扩大社会监督的辐射范围和效力功用就成了一种理性的选择。因此，侦查行为的社会监督就被寄予厚望。这样，从监督实践的深层，权力的本源和外象以及心理逻辑中，监督乃至社会监督存在的理由可以得到客观的诠释，从而使“每一个事件应根据自身的情景得到彻头彻尾的说明”[8]。

　　侦查行为社会监督行使的方式不是直接对侦查机关发布相关命令，而是通过社会组织、社会舆论发挥间接作用，有的甚至只是单纯的民间公益性质的建议。因此，侦查行为社会监督即使一般并不会对侦查机关造成直接影响，却并不能忽视其价值和功用。但是，侦查行为社会监督的出身决定了其特性：其一，非强制性。与检察监督不同，它没有配备法律强制力量，表现为即使侦查机关不听从监督，也难以引起对其不利的法律后果。其二，非程序性和随机性。譬如检察监督是按照法定的程序和步骤行事，或者说是一种专门的监督。而对于社会监督而言，则属于一种非专门的监督，因为它一般没有专业、固定的组织机构，监督也没有专门的程序，并且带有很大的随机性。

　　二、侦查行为专门社会监督模式与评析

　　无可否认，侦查行为社会监督具有其独特的存在优势，但不乏一些明显的弊端和缺失，譬如随机性太强，程序性太差，没有配备监督效果力量。而现代一些国家和地区采取的一种带有专门色彩的侦查行为社会监督制度，则可避其之短，取其之长。这其中包括议会监察员监督、警察申诉委员会监督、廉政公署咨询委员会监督等。随着形势的发展，西方国家也有设立专门监督机构对权力实施监督的动向和趋势。如在英国，为了加强对警察的监督，防止警察违法和专横，2004年公布的《警察改革法案》决定成立“英国投诉警方独立监察委员会”，该委员会有权调查处理所有对警方的投诉，如果认为警察涉嫌犯罪，该委员会有权实施侦查和逮捕，案件侦查后提请检察机关向法院起诉[9]。具体而言，根据其联系机关的密切程度或者依托机关的不同，侦查行为的社会监督可以分为以下几种形态。

　　（一）以立法机关为依托的警察侦查行为专门社会监督

　　1.瑞典等其他北欧国家的申诉专员（议会监察员）制度。

　　“申诉专员”制度（也译作议会监察员）起源于1809年瑞典宪法规定的“司法申诉专员（JustitieOmbudsman，简称JO） ”。其组成人员包括首席JO、其他JO以及辅助人员。申诉专员每年必须向议会提出年度报告并接受审查，不能获得议会信任的JO得以投票过半数的表决结果被免职。每位JO都分别单独行使职权。JO事务所除申诉专员外还拥有大量辅助性职员，其中多数是律师。事务所完全独立于政府以及其他行政部门，预算也不经过财政部而直接由议会拨出专款。

　　在这样的制度设计中，申诉专员由议会选任并对议会负责，但却独立于议会；一旦开始调查活动，议会和议员都一概不许介入。总的来说，申诉专员的活动方式类似于职业法律家，在某种意义上兼有检察官与法官的双重职能。但是，申诉专员本身没有撤销行政机关或司法机关所作出的决定的权限，只能通过调查报告、建议等方式进行间接的监控和矫正，因此归根结底还是进行一种非司法性监察（Scruting ）。申诉专员权力的实效主要由（1）高度的权威性以及完全独立的地位；（2）议会对政府部门的质询和问责；（3）通过公众传媒公布调查记录这三种要素来担保[10]。因此可以看出这种监督社会性的本质。首先，瑞典的申诉专员虽然由议会选举产生，但独立于议会，并且没有议员参加，不具有立法监督的性质。其次，申诉专员只是民众意见的传达，其监督也没有直接的法律效力，这种监督不具有司法监督的特征，属于非司法性监察。再次，该类监督在组织结构上由一些专业法律人员参加，通过建议和通报的方式，同时借助舆论的力量对警察违法侦查行为进行监督，没有直接的法律效力，因此具有明显的社会监督的性质。

　　此外，丹麦议会监察员也具有类似的性质和功能。如果大众媒体在对警察的不法侦查行为进行曝光，在引起议会监察员注意后，议会监察员可以通过一定的程序对警察的违法侦查行为实施监督，并可能因此引起对违法警察的程序和实体法律效果。

　　2.匈牙利议会监察员制度。

　　匈牙利本来没有议会监察员的传统，但在1993年修改宪法时确立了这项制度。在匈牙利，议会监察员有权调查与公民宪法权利有关的冤情，他们可以根据市民报告而启动调查程序，也可以主动进行调查。议会监察员共有四人，都有权调查与警察违法渎职侦查行为有关的申诉。现在匈牙利保护公民宪法权利最有效的方式就是通过议会监察员的建议实现的。这是因为他们可以接触大众媒体，从而吸引公众对警察侵犯公民权利事件的广泛重视。他们还可以向议会提交有关年度报告，从而通过议会对警察的侦查行为进行监督。

　　（二）以检察机关为依托的警察侦查行为专业社会监督

　　丹麦的警察申诉委员会制度也是一种比较有特色的社会监督制度。根据1996年前的丹麦《司法行政法》，当事人如果认为警察的侦查行为不当，应当首先向警察机关申诉，然后根据警察局长的建议，由一个警官和地方政治家组成的委员会决定是否交法院处理还是不予处理或给予较轻的处理。但结果往往是草草了事。为了克服这种弊症，根据1995年6月14日丹麦议会通过的第393号法案，修改了《司法行政法》中有关对警察提起申诉的规定，并设立了6个地区检察官负责审理有关警察行为的申诉、调查涉及警察的刑事案件并决定是否对警察进行起诉。同时还设立了6个警察申诉委员会，每个委员会由1名律师和2名非法律人员组成，它负责监督地区检察官对涉及警察案件的处理。从而以一种间接的方式，即通过监督检察官处理警察侦查行为的方式实现了对警察侦查行为的间接社会监督。

　　（三）以反贪机构为依托的检察机关侦查行为社会监督

　　这主要包括我国香港特别行政区廉政公署的咨询委员会以及澳大利亚新南威尔士廉政公署的咨询委员会等。我国香港特别行政区廉政公署的咨询委员会由四个具体的委员会组成，分别负责监察廉政公署的总体工作和各方面具体工作。其中，贪污问题咨询委员会负责监察廉政公署的整体工作方针及提供政策上的意见；审查贪污举报咨询委员会负责监察廉政公署的侦查工作；防止贪污咨询委员会向廉政公署建议防贪研究的优先次序及审阅廉政公署完成的所有防贪研究报告；社区关系市民咨询委员会则向廉政公署建议推行倡廉教育及争取各界支持的策略。在上述委员会中，审查贪污举报咨询委员会职责最为重要，负责对香港廉政公署广泛的侦查权力进行直接的外部社会监督。澳大利亚新南威尔士廉政公署的咨询委员会由两个委员会组成，分别负责监察廉政公署的总体工作和具体案件的侦查工作。一是议会联合委员会由代表各党派的州参众两院议会议员组成，负责从整体上监督审查廉政专员公署的工作，法令禁止其监督具体案件。二是业务审查委员会由政府官员和社会贤达组成，负责对廉政公署具体工作和案件进行审查并提供建议[11]。根据香港2004年《廉政公署咨询委员会报告》，该委员会现有17名委员。其中，律政司司长或代表、警务处处长或代表、行政署长和廉政专员为当然委员。其余13位委员为委托委员，由社会各界代表组成。这样，廉政公署的咨询委员会，特别是审查贪污举报咨询委员会，以社会各界人士为主要主体，以反贪机构为依托，目标直指检察机关的侦查行为，从而构建了侦查行为专门社会监督的基本框架。

　　通过对上面论述，可以看出议会监察员、警察申诉委员会、廉政公署的咨询委员会监督的一些共同要件：其一，都属于社会监督，都是以社会组织为主体通过特定方式对侦查行为合法性进行的监督。其二，都属于专门社会监督。因为其都具有专门的常设机构和组织，并且遵循一定的监督程序，因此勾勒了专门监督的基本形态。其三，是容易产生一定法律效果的专门社会监督。上述监督机构都具有特殊地位，他们或者以议会为后盾，或者以检察机关或反贪机构为依托。如果这些社会监督机构对侦查行为做出了否定性评价或提出制裁建议，那么就能够导致议会、检察机关等采取相关措施，从而达到间接监督的目的，因此可以把这种监督称之为专门社会监督。

　　这样，专门社会监督就展现出很强的嫁接优势和重构合力。仅就单纯的侦查行为社会监督而言，其实很大意义上只是一尊威严的雕像，其心理意义和法理意义要远小于实际意义，而“专门性”则为这尊雕像注入了活力、神性以及配备了必要的武器，使它真正地呼吸、运动并有效地对权力进行规训。

　　三、我国侦查行为专门社会监督之路径

　　在人民监督员制度确立之前，我国没有上述国家或地区类似的专门监督机构和相关制度。而这种专门社会监督制度能使社会监督和国家监督制度有机重构，有二者之利而少二者之弊。而目前我国社会监督的情况是：社会监督既没有配备威慑权力，也缺乏运行程序，因此这种社会监督更主要的是心理和教学方面的意义。为了避免社会监督效能虚设，应当借鉴上述国家和地区的经验，在随机的、泛化的、非程序性的一般社会监督外，构建具有制度化、程序化和现实化的专门社会监督。

　　（一）借鉴瑞典、匈牙利议会监察员制度，重整人民监督员制度

　　2004年8月最高人民检察院颁布了《关于实行人民监督员制度的规定（试行）》（以下简称规定），在人民监督员的资格、负责机关、监督程序以及监督效力上基本上构建了专门社会监督的框架，但也存在着一些理念上的误区和设计上的错位，具体到理念构建和操作流程层面上，笔者认为应当对《规定》做以下调整：

　　1.人民监督员的产生机关。在人民监督员的产生机关上，有两种看法，一是认为人民监督员应由同级人大选举、同级人大授权、同级人大委派；二是认为下级人民监督员应由上级检察机关选聘、委派。但根据观点二，同样难以割断人民监督员与检察机关的利益关系，而检察机关自己“花钱请人监督自己”在监督力度和监督效果上也无法释清普通民众的疑虑，这也违背了设立人民监督员的初衷。因此，人民监督员应当由同级人大对人民监督员聘请、委派和授权，在经费支出方面，可以借鉴瑞典等国做法，由人大列为专项预算支出。

　　2.在监督客体上。《规定》第十三条和第十四条表明，人民监督员监督的客体主要是所谓的三类案件和五种情形。三类案件包括：（一）犯罪嫌疑人不服逮捕决定的；（二）拟撤销案件的；（三）拟不起诉的。发现人民检察院在查办职务犯罪的案件中有五种情形的，可以提出意见。五种情形包括：（一）应当立案而不立案或者不应当立案而立案的；（二）超期羁押的；（三）违法搜查、扣押、冻结的；（四）应当给予刑事赔偿而不依法予以确认或者不执行刑事赔偿决定的；（五）检察人员在办案中有徇私舞弊、贪赃枉法、刑讯逼供、暴力取证等违法违纪情况的。

　　对于《规定》中的人民监督员的监督客体，现在有争议的主要有两点：一是认为对不服逮捕决定的不应纳入监督范围，因其不是一种实体处分；二是认为应将公安机关侦查的案件也纳入监督范围。观点一是一种典型的实体、程序轻重处置错位的表现，也没有真正理解监督的本质。对不服逮捕决定的更应当列入监督疆域，因为其暗合侦查谦抑的理念，符合现代司法慎用逮捕权的精神。笔者对观点二持相同意见。人民监督员制度是基于完善监督之网而设立的，通过这种监督，可以有效地弥补当前检察机关对警察侦查行为监督无力的现状。笔者认为，应当把所有的涉及公民较为重要权益的强制侦查行为列入人民监督员监督的客体范畴。

　　3.在监督的程序问题上。其一，实行强制报告制度。每位人民监督员每年应当对自己监督辖区的违法侦查行为情况向负责的人大委员会报告并接受审查，不能获得信任的人民监督员如果投票过半数可以被免职。其二，为了防止外界的干扰，可以规定人民监督员仅向人大负责。为了管理上的方便，可以把全国划分为数个监督区。人大在每个监督区派驻工作小组，由人民监督员向小组负责，从而有效防止地方干扰监督的现象。此外，可以采取每隔一段时间互相调换监督地区的做法，保证监督的独立、客观、公正和有效[12]。其三，在具体程序方面，由于人民监督员的监督直接涉及犯罪嫌疑人的利益，根据程序公正的理念，应当允许犯罪嫌疑人充分发表意见，在人民监督员的监督程序中，应考虑与全程同步录音录像制度相衔接，增加有关人民监督员听取犯罪嫌疑人陈述或辩解的详细规定。并具体规定人民监督员对全程同步录音录像的参与、监督、原始证据保全和真实性审查的程序。使得人民监督员对办理自侦案件的监督起到切实作用，更有效地防止刑讯逼供，保障公民合法权益。

　　4.在监督的效力保障问题上。《规定》在第二十五条和第二十六条规定了本级检察长或者检察委员会对监督意见进行审查，检察委员会的决定与多数人民监督员表决意见不一致时，可以要求提请上一级人民检察院复核。除了上述规定外，还应当实行强制备案制度，即把人民监督员的监督书面材料呈交同级人大和上级人大备案，防止无据可查，同时还可以作为人大召开时的人大代表质询时的参考。在检察机关的侦查部门接受质询时，如果无正当理由，应当纠正以前的做法并承担相应责任。

　　（二）借鉴瑞典、丹麦等国有益经验，确立警察申诉委员会制度，弥补人民监督员制度辐射范围的不足

　　由于《规定》监督对象只是指向检察机关，其目的主要解决“谁有权力监督监督者”的问题。因此，在警察侦查行为的社会监督方面，仍然存在着没有被探照灯照射到的阴影。虽然我国刑事诉讼法规定，检察机关可以对警察的违法侦查行为进行监督，但在实际上，由于二者在法律关系上的天生同质，在利益关系上的浑然一体，中国的警察机关对检察机关在政治关系上的位阶对比优势，以及中国传统人际关系上的息事宁人的处世方式，往往导致“监而不督，督而无效”的结果。这也使检察机关对侦查行为的监督浮于形式，流于纸面。因此，通过程序化、制度化的警察申诉委员会制度，对检察机关对警察侦查行为的监督情况实行再监督，虽然是对警察侦查行为的间接监督，但只要设计科学、合理，照样能够发挥强大的威慑作用。在技术设计和操作规程上，应当满足下列要求：

　　1.关于警察申诉委员会成员的选任资格和条件。虽然警察申诉制度被定位为专门社会监督，但还是应当定位为普通公民为主体的监督。专业人士有专业人士的逻辑，普通民众更容易了解普通人的实情。因此，任何有相应常识和道德的公民都具备资格。但为了保证监督中特殊法律问题的要求，达到较好的程序化、制度化的监督效果，应当保证一部分成员具备相当的法律知识，例如，可以吸收一定数量的律师或法律专家参加到警察申诉委员会的队伍中。

　　2.警察申诉委员会的产生机关。在警察申诉委员会的产生机关上，警察申诉委员会应由同级人大选举、同级人大授权、同级人大委派。此外，应当在人大内部设立办公机构，并且经费列入人大的预算，而不是在检察机关内部设立办公机构，防止二者“日久生情”，从而影响警察申诉委员会监督的质量和信誉。

　　3.在监督客体上。基于检察机关和警察机关在追诉方向上的近亲关系。单纯检察机关对警察侦查行为的监督已经难以撬动这种体制弊端。因此，设立警察申诉委员会变得非常必要。在制度设计中，监督应当指向：（1）检察机关对拟撤销案件的警察行为的监督情况；（2）检察机关对应当立案而不立案或者不应当立案而立案的警察行为的监督情况；（3）检察机关对超期羁押警察行为的监督情况；（4）检察机关对违法搜查、扣押、冻结的警察行为的监督情况；（5）检察机关对警察徇私舞弊、贪赃枉法、刑讯逼供、暴力取证等违法违纪行为的监督情况；（6）其他有必要进行监督的侦查行为。

　　至于监督效力保障问题上，可以采取与人民陪审员制度同样的措施、程序和制度。

　　（三）侦查行为专门社会监督应当与其他监督形式进行互补，从而形成监督的合力

　　社会监督首先是一种社会的力量，即政党力量、社团力量、新闻力量、公民力量都是一个整合的概念，所谓“政治治权”、“道德治权”、“舆论治权”、“以权治权”均带有综合的性质，不能分割和对立。如果不能形成合力，则各个社会监督的具体形式都不可避免地带有它的局限性和片面性[13]。而无论是检察、立法监督、内部监督，还是专业社会监督和非专业社会监督，其主要目的是严密监督之网，不让其中逃脱出非法侦查行为的漏网之鱼，因此，凡是有助于这个目的合法实现的，就不存在其出身和性质如何的问题。虽然非专门社会监督和专门社会监督相比，无论在程序上、方式上还是效果上都和专业社会监督存在差异，但是，非专业社会监督在形成监督的合力上不是消极的力量，而是积极的力量。并且可能是作用非常强大的力量。例如，社会舆论监督就是侦查行为运行的力量强大的矫正器。贝卡利亚认为社会舆论更能主持公道，“舆论比强力更能深入人心”[14]，可以更有效地制约专治强权，因而是实现社会公正的保障。通过社会舆论的配合，从而为社会专门监督配备了威力强大的武器。这也是美国联邦最高法院大法官P.斯特瓦特（Potter Stewart）直接把新闻媒体定义为“三权”之外的第四权力的本质原因所在。对于政党监督而言，在两党制和多党制的国家中，在野党的监督力量更是不可小觑。所以，真正完美的监督之网应当既包括司法、立法监督等专门国家监督，又应当包括社会监督。在社会监督问题上，既包括政党监督、舆论监督等非专门的社会监督，又包括警察申诉委员会、人民监督员等专业监督。这样，通过构建专门社会监督，并且通过与非专门社会监督互补、沟通、互动、整合，才能使二者之间的监督达到最佳的合力效果。




【作者简介】
宋远升，单位为复旦大学法学院。


【参考文献】
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[11]ICAC Annual Report 2003-2004．载：www.icac. nsw. gov. au. files. html/ICAC Annual-Report03 043. htm.
[12]宋远升．匈牙利新刑事诉讼法典及相关立法的反思与借鉴[J]．犯罪研究，2006，(1)。
[14]贝卡利亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风译．北京：中国大百科全书出版社，1993.43。