【出处】《中国法学》2003年第2期
【摘要】侦查是开启刑事诉讼程序的基础性环节，直接体现了国家权力和公民权利的对抗。侦查权作为一种行政权力，需要接受严格的监督，尤其是在刑事司法体系内部，检察院和法院应该对其进行监督和制约。从许多国家的具体做法来看，法院对侦查权进行司法控制。但在我国目前的司法背景下，实行司法控制条件的时机尚不成熟或有待进一步论证，而检察院是国家的法律监督机关，应当真正履行侦查监督职能并使这一职能得以落实。近年来在司法实践中出现的检察引导侦查的探索恰好反映了建立具有中国特色的侦查监督制度的迫切要求。
【关键词】侦查；侦查权；监督检察；引导侦查
【写作年份】2003年


【正文】

　　侦查是刑事诉讼中的基础性环节，侦查权的行使也直接关及诉讼活动的成败得失。我国自1996年修改刑事诉讼法以后，全面启动了以诉讼文明和人权保障为主要目标的刑事司法改革。在这一进程不断深化之时，人们越来越深切地认识到，侦查作为整个刑事诉讼程序的基石，最为明显和直接地体现出国家权力和公民权利之间的对抗和矛盾，而国家在对待、处理这一矛盾时的态度，则生动地反映出一国法治水平的现状。

　　在国家依照一定的诉讼模式和职责分工组织的刑事司法活动中，侦查权由其特定的职能和运行特征所决定，总是充当着与公民权利针锋相对的角色，在各国的司法实践中，也都普遍存在着侦查权与公民权利的对抗和冲突。为了解决这一问题，对侦查权力进行深入的、理性的剖析，并在此基础上构设可行的监督和制约机制便显得颇为重要。

　　我国的侦查监督制度，在传统上主要围绕检察机关这一国家专门的法律监督机关，行使审查批准逮捕权、立案监督权、侦查活动监督权等权力构筑起来。但是，由于监督的范围受限、监督的具体制度缺失、立法上存在与检察监督侦查直接龃龉的其他诉讼原则，因而我国检察机关的侦查监督职能严重贬抑，这对刑事诉讼中侦查取证的质量、公民权利的保护、诉讼效率的提高都极为不利，因而亟需改革、完善和强化我国的侦查监督制度。值得注意的是，在目前我国检察改革的实践中，出现了检察引导侦查取证的尝试，这一做法的出现，也为研究侦查监督制度提供了素材，具有相当的示范意义。本文试图在对侦查权的本质和运作规律进行深入探讨的基础上，对侦查监督制度作一个比较法的考察，并结合我国实践，对检察引导侦查所涉的基本理论问题进行论证。

　　一、侦查权的性质：司法权还是行政权

　　在对国家权力的认识上，“近代以来，人类理性根据公权的三种不同功能，在一个国家统一的权力框架下，设立了三种有别的权力，即以议事、决策和立制为特征的立法权，以命令、统筹和执行为特征的行政权，以协调、中立和判断为特征的司法权。……三种权力各自对应着法的正义性、必行性、可诉性。”[1]作为国家执法的两种形态，行政与司法都是法律实施的活动。但是二者采用的方式截然不同。司法权主要是判断，行政权则包含了大量灵活机动的方式，如指令、管理、指导、调查等等。行政权无法拘泥于法律明定的方式，而是以不违反法律为限。有学者这样描述以上特征：“通常情况下，与行政相伴随的永远是‘社会控制’，这使得行政机构得以在不违背法律的前提下，制定大量的行政政策，从而拥有相当大的自由裁量权。”[2]不同性质的国家权力，其运行和监督遵循着不同的规律。因此，要想设置合理的侦查监督制度，就必须首先准确把握侦查权的性质。

　　对侦查权性质的探讨，我国学界的主流观点是将其理所当然地放置于司法权名下，与检察权和审判权三分天下。具体的表述或有差异，但在将侦查的实质概括为“司法”上，却都没有区别。学界一般称侦查权为重要的国家司法权力，认为在刑事诉讼中“人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关分别行使一部分司法权……共同完成国家的司法任务”[3]；认为侦查权“与审判权和检察权同属于司法权”[4]。这种观点其实是在传统注释法学研究方法下对国家现行法律的一种认同，从立法的规定可以发现，我国《刑法》第94条即明确将侦查人员界定为“司法工作人员”。从法律意识的角度分析，在默认“公检法”三机关的表述的同时，也就默认了他们在刑事诉讼活动中都是国家刑事司法任务的承担者，而忽略了他们之间的区别，忽略了他们在程序结构中应处的不同地位，也忽略了司法活动本身应具备的鲜明特征。这种观点对理论和实务部门的影响甚广，阻碍着人们对刑事诉讼制度认识的深入。我们认为，侦查权在本质上属于行政权，这体现在以下几个方面：

　　（一）侦查的目的

　　由于侦查针对的是犯罪案件，而非为了与犯罪嫌疑人对抗，故而侦查权力行使的主要目的正是查明真相。[5]一般认为，刑事诉讼的目的包括控制犯罪与保障人权两个方面。但是，刑事诉讼中不同程序所配置的目的是各有侧重的。侦查程序当中的公民权利保护问题确实是一个重要的方面，但是却不能认为是侦查权行使的目的。侦查的本意其实就是调查，旨在实现对事实真相的查明。因此，侦查机关采用各种主动的调查措施以求揭露事实的本来面目，这与司法权以裁判纠纷为目的迥然不同。

　　（二）侦查的规范形式

　　不同国家权力的行使代表了不同的权力价值倾向。刑事诉讼法对侦查权力的规范形式反映了侦查权的行政性质。从法律规范的结构上来分析，刑事诉讼法内实则并非只包含单纯的一种规范，而是可以作更细致的区分。其中关于侦查程序的规定属于限权法，关于审判程序的法律规范则属于授权法。法官的一切法律行为基本上都由刑事诉讼法预先设定的程序和步骤加以规定，而侦查人员的具体侦查措施则无从为法律规范所全部涵盖，法律只为其设定了一个范围。

　　犯罪侦查权是主动的，具有创造性的，而不是文牍、程式性的。侦查机关要想完成侦查职能，仅仅依照法律行事也是远远不够的。如果侦查是依据法律明定的程式进行的，那么反侦查的措施就会同样清楚明白。这显然是不可能的。侦查的行为是一种无法也不可能转换为严格法律程序的策略，与军事活动一样需要策划和谋略。[6]法律所要做的只是对这种主动性的行为设定限制，使得它不会走向反面，成为妨害权利的因素。因此，限权性的规范是适宜的。侦查虽然也要严格遵守程序的规定，但是，程序的目的只是对侦查行为尽约束的功效，侦查机关的活动方式在程序上的裁量范围是非常大的，法律只是一条禁触之线，禁越之轨。与此不同，程序法对于法官而言则已足够：受理、开庭、庭审、主持质证、合议、裁决等等，程式固定，内容明确。可见，“司法”的程序是易于确定的，几乎没有裁量的余地。

　　（三）侦查权的运行方式

　　侦查权运行时不遵循自己提出诉求、等待裁判者决断的方式，而是自己单方展开调查，对调查结论进行研讨。其运行权力的特点是国家权力的主动性、单方性，主体之间呈上下位结构。裁量的范围往往比较宽泛。侦查权的这种运行方式是决定其性质的关键性因素。在美国的法律制度中，“警察不能，也没有逮捕每一个犯罪的人，它们不试图这样做。执行过程是个巨大的过滤器。每个阶段，更多人从网中溜出，甚至有些明显是‘有罪的’。由于这个或那个原因，他们没有被抓住，或没有被逮捕，或没有被起诉。几乎每个人都认为这种不执行是自然的。”[7]在裁量范围上，我国现行法没有赋予侦查机关这么大的权力。但是实际上，侦查机关面对堆积如山的犯罪案件，往往是根据“实际情况”决定了如何分别处理这些不可能全部完成诉追的案件。在这一点上，要设计符合中国国情的司法制度，就应当认识到有限的法律资源与巨大的犯罪规模之间地艰难对峙。实事求是地看，对所有的犯罪案件都进行审判是不可能的，而且也不必需。现实的做法是由侦查机关和公诉机关对案件进行过滤，择其要者起诉。而作这种设计的法理根据也客观地存在着，那就是警察或检察官作为法律的执行者，是以社会公益为追求目标的，而不象法官那样严格地囿于法律的羁束。因此，他们可以而且应当秉公益而进行审酌。

　　（四）主体的法律角色

　　侦查权行使的主体在刑事程序中自始至终不会获得司法权行使者的地位。警察通常是行使侦查权的主体或主体之一。就检察官而言，他在刑事程序中的地位存在一个转化，以我国和大陆法系国家为例，检察官在侦查程序中是积极行使国家追诉权力的主体，在侦查终结之后，检察官就不再处于权力主体的地位，而是向诉讼当事人转变。虽然他行使起诉权是基于国家权力，但是国家权力只是向其提供了成为当事人的制度基础。一俟诉讼开始，双方之间则处于平等对抗的地位。公诉主体虽然参加诉讼，却不是诉讼法律关系之中具有决定权的一方，故而不是司法权的主体。

　　（五）相对人的地位

　　侦查权指向的对象（犯罪嫌疑人）在侦查程序中并不都是具有诉讼参与人的地位。侦查机关可以在行使权力时与许多公民进行接触，这些公民包括犯罪嫌疑人，也包括其他一般社会成员。即使是犯罪嫌疑人，在法律上仍然是一个自由的公民（只有采取强制措施时例外）。诉讼主体的资格是经由告诉而确定，并因之具有普遍的、与其对造平等的诉讼权利。犯罪嫌疑人在侦查中享有的权利是特许的、个别的人身权利，而不是当然的、普遍的诉讼权利。犯罪嫌疑人在侦查程序之中实际上是处于行政行为相对人的地位。侦查权主体和犯罪嫌疑人之间的关系不是平等的，而是上下位的管理模式。侦查机关的优势地位是显而易见的，即使赋予犯罪嫌疑人再多的防御性权利都不会改变这种职权型的模式，这正是由侦查规律内在地决定的。在两大法系诉讼模式相互借鉴的进程中，侦查中采行职权主义模式是一个基本的趋势。侦查主体是要负载国家一定的执法任务的，在刑事程序中，要为了查明真相和保障人权而行使职责。而犯罪嫌疑人在侦查程序之中，首先并无查明真相之必要。对于他来说，对于自己的行为最为清楚，在认识上没有调查的必要，在法律上没有调查的职责（因为任何人都并无证明自己无罪的义务）。其次，犯罪嫌疑人也没有保障人权的目的，因为他自己是保障的对象而不是主体。因而，侦查权是一种国家权力，其运行以实现一定的国家职能为目标，其指向的对象只具有诉讼相对人的地位。

　　（六）侦查的标的

　　侦查权指向的事项不同于刑事诉讼的诉讼标的（即被追诉人的刑事责任问题），而是一种行政调查事项。狭义的刑事诉讼是法院主持下三方参与的诉讼活动，诉讼的标的是当事人的刑事责任问题。侦查则是对事不对人，只是要查明事实的真相。也就是说，在侦查活动中，警察并非仅仅像法官那样去查明某一个犯罪嫌疑人是否有罪，而是要积极地去探明是否发生了犯罪，是谁实施了犯罪。侦查的职能不是解决争端，不是针对某一个人，而是针对整个犯罪事实。

　　（七）运用的手段

　　侦查权在具体行使的时候，以高效、封闭为原则，这是出于两个方面的考虑：其一，从查明犯罪来说，如果把具体的侦查方法和措施公诸于众，会有导致犯罪嫌疑人逃匿或毁灭证据的危险；其二，从公民自己名誉角度来说，在侦查中犯罪嫌疑人是否犯罪并未确定，这时对侦查的公开可能会影响到公民个人的名誉。因此，在侦查活动中，除非有必要，以不公开进行为宜。当然，侦查手段的具体采用，并非法律所强行限定的事项，而多属于侦查策略的问题，侦查机关也可视具体情况在必要时公开。如为查获犯罪人而采取通缉手段、为搜求重要物证而悬赏寻找等等，属此原则的例外情形。

　　正因为以上各项原因，从狭义的诉讼理论来分析，“法庭审理是最标准的诉讼活动，控、辩、裁三方组合，形成基本的诉讼结构，而侦查阶段则被疑人的身份尚未明确，没有正式提出指控，形成控、辩职能的对抗，没有居中裁决的审判者，因而不属于规范化的诉讼活动。”[8]故而，侦查显然是居于诉讼之外的权能，侦查权不具司法权力。

　　二、侦查监督的模式比较：司法控制与准司法控制

　　相对于司法权的封闭、被动、自足的体系，行政权代表了一个社会中活跃的、变动的因素，需要因时因势有所趋避，灵活机动地服务于国家现时的政策。这样灵活多变的权力，易于逸出理想的目标框架之外而造成对公民的损害，因而需要完善其监督和制约的机制。

　　（一）侦查监督的一般途径

　　从宽泛的意义上来说，对侦查的监督或控制可以通过以下多种方式实现。这些方式既包括来自刑事诉讼体制内部的检、审机关的监督，也包括来自诉讼体制外部的其他国家机关的监督，还包括来自社会和普通民众的舆论压力以及具体个案的控告、申诉。在英国、丹麦、瑞典等国还设有专门的警察投诉部门，我国香港特别行政区也设有独立的警察投诉处。此外，侦查机关自身内部的行政管理和规章纪律也是对侦查活动进行监督、控制的重要方面。当然，除了上述几种主要的监督、控制措施外，任何国家均有可能根据该国社会之特殊境况，采行其他一些控制手段。例如党纪教育和惩戒、宗教教义的规训、道德和伦理评判、行政纪律程序的制裁、刑事法律制裁等等手段。这些都可能对侦查活动发挥控制作用。具体来说，现代法治国家完善的侦查监督控制体系应当主要包括以下几个方面：

　　1.侦查机关内部上命下从、团结协作的管理机制对侦查的统一调配。世界各国对于侦查的组织体制，根据该国刑事侦查机关（一般主要是警察机关）在纵向组织结构上的不同，可以分为集中式侦查体制和分散式侦查体制。所谓集中式侦查体制，是指全国各级警察机关上令下从，统一归属中央警察机关领导和指挥的侦查体制。而分散式侦查体制刚好相反，是指各级警察机构分属地方政府领导，中央和地方各级警察机构之间没有严格隶属关系的侦查体制。[9]但无论是集中式还是分散式，在侦查机关内部形成隶属关系的上下级之间，在特定的每一侦查机关内部，一般都强调上命下从、统一高效的行政管理制度。这种管理活动包含了事先的职业素质培训，伦理道德教育，执法过程中的严格管理和程序约束，以及对于不服从行政管理的人员的纪律处分、内部惩戒。应当说，这种内部管理体制对于侦查权的制约是必需的，但仅此一端则远难奏效。以我国为例，严格说来，在我国的侦查监督控制体系中，真正在实践中发挥主要作用的一个途径也就是侦查机关内部上下级之间的行政管理和道德教育。但是，行政权力天然地具有扩张和膨胀的本性，正如常人不能保证自身的道德总能战胜私欲，将行政权力的良性运作单纯寄托于其内部自律上，显然不可靠。我国目前对侦查控制严重不力的现象，便是缺乏外力有效监督制约的明证。

　　2.现代政治体制对所有行政活动总体绩效的评估、判断和追究。这一方式尤其对行政权行使的合理性问题具有意义。一般来说，司法只宜审查行政的合法性。对于行政的合理性审查，“应通过政治途径或使用政治手段监督”。[10]我国现在的主体侦查机关是公安机关，作为政府的重要组成部分，其组织受上级业务机关和本级人民政府的双重领导，其刑事侦查职能的履行状况亦应向此两级机关负责。同时，由于其作为政府的组成部门，系由政府向同级人民代表大会总体负责并报告工作，所以，同级政府应当对所辖侦查机关的执法状况向人民承担责任。然而，我国目前的现状是，此种途径连对侦查合法性的监督都难以奏效，更遑论对其合理性的监督控制。原因有二：一是各级人大的职能发挥不佳，对政府工作的监督整体上不尽人意；二是在诉讼理论上存在着对侦查职能的误解，将之归人司法领域，由此造成政府对于公安机关在执行侦查业务中的不法行为疏于监控。其结果是，对于刑讯逼供、超期羁押等等侦查违法现象，只有当其严重到构成犯罪时才会通过司法途径对责任人进行刑事追究，而未达此限时则不须负行政责任。

　　3.来自公民个人的监督。在刑事侦查活动中，大量涉及对公民权利的限制、剥夺等情形。侦查行为有时针对的是犯罪嫌疑人，有时还可能指向其他案外公民。而且在许多情况下，侦查行为所干涉的公民，可能本身还无从确定其身份。当然，即便是接受调查的犯罪嫌疑人，其本身是否是真正的犯罪人亦在两可之间。所以，想要以实体上是否是犯罪人来界分这些公民、给予其不同待遇的做法难以操作。并且，宪法赋予公民的基本权利在未经法定程序剥夺之前，侦查机关亦须予以尊重。所以，从侦查作为一种行政行为的角度，我们可以将上述所有可能涉及国家侦查权力的公民统称为侦查行为的相对人。来自公民的监督方式，可以区分为一般的非法律性申告和司法救济两种。前者在任何社会都是经常的、主要的形式，因为其简单、直接、经济。申告可以是向行使侦查权的个人提出，要求其给予公正、人道的待遇，尊重公民应有的权利，也可以向对直接侦查人员具有领导权的主体提出，请求其敦促侦查人员纠正、约束自己的行为。在侦查人员素质较好或者纷争事实价值不大的时候，侦查人员容易接受这种申告。而当侦查人员素质较差或者公民与其之间的冲突对侦查效果有重大影响时，侦查人员主动接受这种监督的可能性就变得渺茫起来。

　　来自公民个人的监督，可以采取的最终解决途径就是寻求司法救济。在现代法治国家之中，任何冲突或者纷争都应能够得到司法救济作为最终的解决方式，除非国家以立法的形式事先将某一事项予以排除。侦查人员和侦查机关作为政府的重要组成部分，可能发生与公民之间的直接冲突和对立，当双方争执激烈、无法通过行政的方式妥善处理时，这种冲突与对立的最终解决亦需在司法制度之中求得实现。这时，公民作为侦查行为相对人，对于直接涉及其权利的事项则可以通过司法诉讼的方式实现其监督。显然，源自公民的这一监督方式还需要与国家司法权相结合方能奏效。当然，在世界许多国家实行的审讯时犯罪嫌疑人律师在场制度的以及犯罪嫌疑人的家属和近亲属在犯罪嫌疑人被羁押和逮捕期间有权探视的制度，也是公民个人监督的形式。

　　4.法院和检察院在刑事司法体制内部对侦查机关的监督和控制。作为最典型意义上的司法权力执掌者，法院在所有现代法治国家的刑事诉讼程序中都担负着最终的实体裁判职能，并对造成公民基本权利重大损失的行政违法行为具有程序性的司法审查权。同时，在许多国家的刑事司法程序中，检察机关作为侦查程序的事先参与者同样发挥着重要的监督和控制作用。与前述各种侦查监督方式不同，法院和检察院的监督是通过诉讼程序的妥善设计，在刑事司法体制内部实现的。随着人们对侦查权、以及其他行政权力性质的了解的不断深入，逐渐认识到行政权在本质上有扩张和膨胀的倾向。这种主动的、积极的、干预型的权力，一方面能够为国家、社会和人民的整体利益提供高效的服务，另一方面也很容易失控，造成或大或小的损害。然而无论如何，行政权力终究是人们在现代政治国家里必须利用、同时又需要谨慎防范的一种客观实在。那么如何控制和监督行政权力的运作？普遍的共识是以权力制约权力[11]。具体来说，就是要用司法权来实现对行政权的监督和控制，这种监督和控制因其被纳入了国家的法律体制之内而别具力量，也成为现代法治国家的普遍经验。至于对司法权的界定，一般认为，法院是最典型的、狭义上的司法权主体。对于检察机关在刑事侦查程序中的职权，大陆法系国家理论上名之为“准司法”。随着现代刑事诉讼中检察官的客观、中立地位被日益强调，其职能当中的“司法”角色也在不断加重。对侦查机关的监督和控制，无疑是这种“司法”性的重要体现。在我国刑事诉讼中，法院对侦查机关的控制和监督在理论上和制度实践中均较为薄弱，这是一个明显的“漏洞”。检察机关在理论研究和宪法、刑事诉讼法的规定中居于法律监督机关的地位，但是在刑事司法实践中这一功能却难以发挥。由于检、法两家监督和控制职能事实上的薄弱，致使一些侦查活动严重偏离了法制的轨道。出现这种问题可以归结为体制和程序两个方面：其一，在体制上，公、检、法在行使刑事职能时处于平行的位置，三机关的结构不具有层次性，侦查机关可以和检察院、法院分庭抗礼。这是侦查权力失控在体制方面的主要原因；其二，在程序上，我国现行立法在赋予检察机关法律监督权的同时，又确立了公、检、法三机关“分工负责，互相配合，互相制约”的原则，这对监督权的发挥具有严重的阻碍作用，使得公、检、法机关之间的关系成为一种横向交互制约的复杂态势，事实上又无从发挥，检察机关的法律监督权反而造成了权力割据的局面。其实，正如有学者所指出的，法律监督职能应当是一种“单向性的国家法律行为”[12]。如果允许侦查机关进行反向制约，法律监督的权威性就无从体现，并最终形成侦查失控的状况。

　　（二）刑事司法体制内的监督途径：司法控制与准司法控制的比较

　　在当今世界各国的刑事司法体制中，对侦查权力的控制措施大体可以划归为以下两大途径：其一是由作为终局性裁判权主体的法院对侦查实施控制，即司法审查方式；其二则是由承担检、控职能的主体——检察机关从为公诉进行准备的角度，依法控制侦查。由于检察机关在刑事诉讼中（尤以大陆法系国家为著）所具有的“准司法”职能，本文中将检察机关实施的侦查监督名之为准司法控制。在英美法系国家，主要采用前者即司法控制；大陆法系诸国则有实行后者的悠久传统。当然，随着现代刑事诉讼的发展，两大法系都在借鉴对方制度中的成功经验，上述区分并非绝对，尤其是大陆法国家中，法院对侦查的司法控制已得到广泛运用。所以，在此意义上，本文中分析的两大侦查控制模式，不是一种基于国别制度的划分，而只是在普遍意义上对此二种侦查控制手段所作的理论上的比较。

　　1.侦查的司法控制模式。在国家权力的划分中，行政权“通过积极预防的办法事先对社会秩序进行控制管理，以迅速和效率为实现其职责的主要方式，因而原则上不能解决法律争执。”[13]侦查权作为一种行政性的国家权力，对于完成（宏观上的）控制犯罪和（微观上的）查明事实真相的任务有良好的效果。但是却并不是最终解决社会纠纷的适格主体。出于任何人都不能作为自己案件的裁判者这一基本原理，对于这种行政权力主体自身陷入与公民的纷争的情况，当不成其为讼争时，可以由其自身的首长或上级部门调处；如果通过内部的途径尚不能解决，就应当设置外在的第三方力量，对这种可能出现的纷争进行处理。这种第三方主体由谁充任最为适当？由法院对侦查活动进行控制，可以说已经成为世界性的共识。在我国法学理论界，也有许多学者著文论述对侦查活动实行司法审查的必要性。虽然理论根据有所差别，有的学者以侦查权本质上属于行政性权力、容易扩张为依据，主张引入消极、公允的司法权力对之加以控制；有的学者则是从诉讼构造的角度，认为侦查程序应该进行诉讼性的重构，所以亦须有第三方主体居中裁判。论据或有差异，结论却是殊途同归，都得出了侦查活动需要司法控制的结论。这种控制模式不仅体现在显形的侦查措施的司法审查上，还体现在隐形的侦查主体自觉地以审判程序为标准规范自身的侦查活动上。所谓显形的司法控制措施，是指那些法院直接“介入”侦查活动的状况。尤其是对强制侦查措施的司法审查制度。许多重要的侦查措施，都必须以法院的批准、许可为适用前提。所谓隐形的司法控制措施，则与一定社会的法律意识密切相关，是相对于法院介入具体侦查事务的“显形”控制手段而言，由侦查主体通过主动预期法院在审判程序中的要求，对自身侦查取证行为进行规范，从而间接接受司法控制的法律现象。这是一种更大范围上的司法控制。

　　2.侦查的准司法控制模式。在裁判权主体的司法控制迅速发展的同时，检察权对侦查的控制仍然在许多国家普遍存在，这是由特定国家的法律传统和现实国情所决定的，因此同样具有合理性。检察机关控制侦查的模式多见于大陆法系诸国。在传统大陆法理论中，检察机关是侦查的主体，警察被视为检察官的辅助者。按照此说，似乎检察机关并不是侦查的控制者，而是侦查的主持者、实施者。但是，“在司法实践中，除商业欺诈、恐怖活动、谋杀、抢劫银行、纵火等案件外，检察官直接实施或参与侦查的案件很少，一般刑事案件均由警察独立进行侦查，案情基本确定之后，才移交给检察官。”[14]在我国台湾地区，也曾有过对检察官在指挥侦查中的作用的热烈探讨。争论的结果，也是承认了检察机关作为“法律官署”与警察作为“行动官署”在侦查中发挥着不同的作用。

　　那么，检察机关在侦查中究竟是什么角色？根据德国学者的观点，检察官在审判前实际上居于一种“客观和公正的司法官”地位，其工作构成了对被告人的“实质性辩护”，而辩护人的防御活动则不过属于一种“形式上的辩护”。[15]可见，在侦查阶段，检察机关的控诉职能并未形成，它的角色不是与负责侦破案件的机关进行合作，把各自执掌的国家权力共同指向处于被追究地位的犯罪嫌疑人；而是要站在公正的法律立场，为被追诉者和被害者提供一种实质上的法律保护。相应地，它与侦查机关之间的关系，当然就不可能是合作，而是一种必要的控制，或者说是一种“掣肘”的作用，通过有效的牵制使得侦查机关不至于为所欲为。大陆法系的一些国家在普遍确立法院的司法控制手段的同时，仍然坚持检察控制侦查的方式，二者并行不悖，藉以对侦查活动形成更加严密的、全方位的法律控制。这对我国的刑事司法改革颇有启迪。

　　3.对两种控制模式的比较。检察官控制侦查和法官控制侦查虽然是两种不同的机制，但二者也不是截然分开、互不关涉的。尤其是法院的控制标准，例如对非法证据的掌握标准，经常也会被检察机关预先引为参照，据以引导侦查机关成功进行侦查活动。至于二者的区别，则可大致归结为下列各点：

　　（1）主动性与被动性的区别。检察官和法官在刑事司法中的作用有着很大的区别，前者代表公益追究犯罪，所以行为特征是积极主动的，后者代表法律作出裁判，所以被动接受案件，一般不主动干预。在控制侦查时这种职能分工同样存在，检察官主动对侦查活动进行引导和控制符合其职能特点，而法官作为消极的裁判者，则不应主动去干预侦查活动。（2）全面性与局部性的区别。检察机关对侦查的控制可以是全局性的，通过对侦查活动中的违法现象和不当情形提出意见，指导侦查机关更正。而法官则不可能实现对侦查的全面控制，只能通过有限的司法审查对侦查中严重侵犯公民基本权利的那部分行为作出裁定。（3）持续性与间断性的区别。在侦查程序中，检察机关作为最终的控诉方主体，其参与可以是持续性的，能够实现对侦查的全程监控。而法官对侦查的控制则必定是中断式的，非持续性的，是作为救济的主体置于侦查中以备不时之需的，这也是由其被动性所决定的。

　　以上归纳的这三点区别，并不是说检察官在控制侦查中的作用大于法官，只是强调两种控制模式均有其发挥作用的空间和时段，而司法控制的强弱则最终决定侦查控制的效能。

　　（三）通向司法控制的路径：一步到位还是分两步走

　　1.司法控制的必然性。如前文所分析，无论侦查的监督和控制有多少途径，其中必定有一条是一切法治国家都无法回避的，那就是通过法院进行司法控制。在现代法治国家，司法权对侦查这种行政权力的运行设置了完整的控制和救济体系，包括案件实体性审理中证据规则的约束（是一种事后的、间接的控制），程序性裁判中的司法审查，人身保护令制度，国家赔偿，行政诉讼，等等。因为司法权的控制必然是被动、消极的，它遵循不告不理原则，它的运用要依靠外力启动。

　　笔者认为，我国目前改善侦查控制方法的当务之急，是运用司法权对侦查进行制度化的、全面的约束。我国现行以检察机关为主的侦查监督之所以效果不佳，就是因为在观念上没有认识到由外部机关控制侦查权的实质，就是用司法权来控制行政权。所以在制度设计上对检察机关监督职能的实施缺乏合理的构思。始终把检察机关狭隘地定位在控诉犯罪的角色上，法律监督只能空洞化，使得检察机关无从以中立、客观的身份来监督侦查，而是被侦查机关在一定程度上同化了。当然，司法控制的理想主体本应该是法院。在侦查程序中，应该赋予公民寻求司法救济的问题，并藉此实现司法权对行政权的控制。但如果法院这一主体在我国侦查实践中出于种种原因难以就位，我们就应遴选其他替代性力量在一定时期内担负起替代性的司法控制职能。

　　2.一步到位还是分两步走。已有学者在探讨了侦查的控制手段之后，提出效法西方法治国家，尽快引入司法审查制度，由法院作为裁判者对侦查活动进行直接控制。这样的改革方案无疑需要对现行司法体制乃至国家整个政治制度作较大的调整。客观地分析，目前的司法实践并未体现出进行这一改革的迫切需要，而且法院目前的司法环境、法院系统内部自身的法治化进程尚未完成，法官的法律素养与人格操守，以及对此的调控机制均无法与法治国家的现存状况进行简单的对接，因此在短期之内，进行这种全局性改革的条件有欠成熟。在通向司法控制的道路上，一步到位尚不具备现实基础。笔者认为，两步走可能是一种较为妥当的改革路径。即由目前刑事司法体制中缺乏法院对侦查活动施加控制的现状，经由检察机关对侦查活动发挥主要的监督职能的中间阶段，渐次发展到将来的完善的司法控制体系。在这个两步走的进程中，第一步，即我们当下要完成的工程，是把检察机关的监督职能予以细化、强化和优化，在法院的司法控制缺位的情况下独力实现对侦查的法律控制。

　　在我国目前的法治背景下，改良和加强检察机关侦查监督职能具备以下数个理由：（1）司法权的相对薄弱，无力形成司法控制所需要的独立司法力量。这一状况的改善殊非易事。而目前的现实情况却是侦查违法现象颇为严重。尽管有许多学者都提出西方先进国家完善的司法控制模式所具有的诸多益处，但是，在我国目前的制度框架和现实基础上，很难期望司法权的孕育能够尽速完成。（2）检察监督具有法律依据，检察机关是当然的法律监督机关。我国现时法律监督理论是集中围绕检察机关构设而成的。在宪法和刑事诉讼法中也都明确规定了检察机关的法律监督职能。虽然这种监督缺乏足够的配套措施，长期以来未能充分发挥其作用，但是在这一基础上加以改革，落实检察机关的监督权力，是一项“化虚为实”的工程，较之法院司法控制体系的构筑这一“从无到有”的工程，无疑更具有可行性。（3）我国在法律渊源上受大陆法系影响，在大陆法系诸国，检察机关对侦查的控制向来都是其业务的重要组成部分。我国刑事司法体制改革的一个重大工程，就应该是建构警、检之间层次性的工作关系，赋予检察机关对侦查活动更为全面、更为强大的控制权力，目前的公、检、法三机关鼎足而立、互相制约的格局亟待重塑。唯此才能将侦查纳入法治轨道之内。（4）检察官的客观、公正义务是全世界检察机关发展的一个重要方向。实际上，检察机关不断强调其客观、中立、公正角色，就是其职能向“司法”职能转变的不断趋进，或者说是其“准司法”职能的真正贯彻。检察机关在在职能理念上的这种转变，使得其更易于摆脱单纯控诉职能所带来的偏颇立场，其对侦查的控制也就更能令人信服。我国刑事诉讼制度中向来强调检察机关的客观义务，这是检察机关执行监督职能所能依赖的一个重要基础。

　　对于我国来说，如果采取了两步走的方案，将来可能出现以下三种情形之一：其一，这种检察机关作为准司法机关控制侦查的格局相对成熟以后，在中国的司法实践中发挥到了实质性的功效，因而固定下来；其二，随着我国法治化进程的发展，法院形成为社会控制系统中真正独立的、能够代表法律精神的一种力量，司法权在取得这种地位之后，足以单独地将侦查纳入其控制系统之内，检察机关完成其监督、控制侦查的职能，将此项职能顺利转交给法院。当然，在此环节中，亦可考虑将检察机关内部的侦查监督部门移归法院之内，因其事实上长期承担了司法的职能；其三，检察机关的侦查监督经由长期的发展已经固定下来，同时法院自身的司法审查职能又需要将整个社会的法律纷争全部纳入诉讼的范围之内，所以，也可以设想同时采用此二种监督机制，使其并行不悖，相得益彰。

　　三、我国目前侦查监督模式的实践和探索：检察引导侦查

　　侦查亟待监督和控制的形势，是当前我国产生检察引导侦查试验的主要动因。这种试验虽然只是在现行法律制度的范围内作了一些初步的努力，便已经取得了较好的效果。笔者认为，检察引导侦查的探索，是实现侦查监督的可行路径，因而对我国的检察改革是一项有益的尝试。但是，这项试验最终是否能够持续发展，成为行之有效的检察改革方案，还有待于我们在深入探讨的基础上对之进行丰富和完善。

　　（一）检察引导侦查的理论基点和法律依据：监督职能还是控诉职能

　　1.引导侦查法律依据问题。《宪法》第129条、第135条《刑事诉讼法》第7条、第8条的规定，学者们一般认为检察引导侦查的依据有二：一是检察机关的法律监督机关地位，另一则是“分工负责、互相配合、互相制约”原则。引导侦查实践的合法性，在此可以找到基本的依据。但是，从发展的眼光来看，如果要有效地支撑、完善检察引导侦查制度，在将来使之固定下来并得以落实，则上述两大法律依据仍显不足。首先，前一原则赋予了检察机关监督权力，但是流于空泛，没有直接匹配具体的法律制度，因此难以引为真正的支柱；而后一原则不但亦有此弊，而且由于其与前一原则的内在矛盾，即侦查机关对于检、审机关的反向制约权力，因而不但难以作为引导侦查的支点，反而可能正是检察引导侦查的阻力所在。这是将来落实此项制度时，需要与检察体制改革的总体目标互相协调、进行全局性改革的内容。

　　2.检察引导侦查的理论基点。关于检察引导侦查的理论基点，我们可以首先来看实践部门目前的把握。最先实施此项改革并取得一定成效的河南省周口市人民检察院将检察引导侦查概括为，“检察机关通过参与公安机关的重大案件的侦查活动，对侦查机关的证据的收集、提取、固定以及侦查取证的方向，提出意见和建议，并对侦查活动实行法律监督。”对此概念进一步解释为三层含义：“第一，关于对证据的引导；第二，关于侦查方向的引导；第三，就是监督。”由概念中可以看出，实践部门对于检察引导侦查的理论基础，认为不只是监督职能的行使，亦不只是公诉职能的行使，而是二者的结合。

　　所谓侦查监督，究竟应从广义还是狭义进行理解，这是一个需要界定的前提。笔者认为，侦查监督应是指对侦查机关在侦查过程中的违法行为进行监督。这种监督的界定和我们实际中检察机关内部机构的划分也是吻合的。检察机关的侦查监督部门，也就是在这个狭义的层面上进行的，因为这里的监督指向的是刑事程序中的具体侦查行为。如果把监督作广义的、扩大化的理解，这个监督就不再是一个法律概念了。在广义监督概念延伸下，许多论者把整个公诉职能都理解成为所谓法律监督职能，这种理论与现代诉讼理论正相龃龉，使得检察机关的刑事公诉职能难以妥善定位，在观念上游离于现代诉讼机制的控辩审职能之外，从诉讼的“当事人”变成了“局外人”，同时也使得监督的职能因缺乏具体的法律实现机制而无法落实。所以，本文中所指侦查监督，就立足于检察实务中侦查监督部门所履行的职能。

　　笔者认为监督理论是检察引导侦查的理论基础，不过需要预先界定的是，这里谈及监督，须对目前宪法和刑事诉讼法中所指的空泛的法律监督作一个法律性的修复：一则将之具体化；二则将之实质化。所谓具体化，也就是监督的范围要重新界定，适当收缩，将监督所指向的目标集中在国家行政权力的运行和扩张上，而对公民行使诉讼权利的行为，法院消极、被动进行裁判的诉讼行为所实施的监督则应考虑废弃。我国传统诉讼理论和宪法、刑事诉讼法对于检察机关法律监督职能的设定，一是没有设定范围，泛泛地指向“国家的法律”、“刑事诉讼”这样抽象的范畴，而略去了明确的监督对象或主体，使得这一范围大而无当、无从依托；二是没有构设具体的监督法律制度，使得长期以来人们对监督一语本身的理解就众说纷纭，在实践中法律监督则举步唯艰。正因为监督职能只具有宣言式的概括授权，却没有对应具体的规范和制度，所以造成理论和实践中大家见仁见智，歧见生焉。有的认为法律监督应该严格遵照《宪法》第129条和《刑事诉讼法》第8条的规定，理解为检察机关全部职能的总和。有的则认为法律意义上的监督就应该具有精确的法律内涵，所以必须对应确定的被监督主体、监督指向的法律行为、监督的法定程序、监督的法律后果、监督的强制力等等。应该说，这里的后一种监督才真正是具有法律意义的、可以在法治的系统之内得以实现的监督职能。因而可以成为是对监督理论的法律性修复。

　　我们探讨的检察引导侦查，就是要为抽象的检察监督职能转化为具体的、可操作的监督制度探索一条可行的路径。因为我们虽然一直在法律上给予了检察机关以总括性的监督之职能，但是对其实现方式却尚付阙如。结果是这样的监督权几乎流于瘫痪，或是有名无实。检察机关常有“欲渡无舟楫”之惑，欲行监督却无从下手。因而，改革的目标是完善、细化具体的制度，使得法治从宣言、纲领式的宏大目标变为具体、可行的真正的规则。

　　（二）检察引导侦查的实践运作：如何走向完善

　　1.赋予引导侦查以法律渊源。笔者认为，引导的真正落实，必须将相关做法上升到法律，强制侦查机关遵守。中国的司法实践中，每当法律的规定出现矛盾之处时，或者法律规定限于原则、不够具体化的时候，一些机关就会根据有利于部门利益的处理原则去“选择”适用本应是强制性的法律。例如，刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人的“如实陈述”义务，同时严禁刑讯逼供，但是侦查机关向来只强调前者，对后者则知易行难，明知故犯。又如刑法中已明确确立了罪刑法定原则，据此法无明文规定的行为显然不应由刑法干涉，但是实践中并非如此，人们每当发现社会上出现一种“离经叛道”的事情时，总是习惯于主动去探询“能定个什么罪”，一旦刑法中没有适合的罪名时则感叹“法律漏洞”太多，司法机关也自觉不自觉地顺应民意实际运用起“类推”的手法，而不是严格对照刑法，有则有，无则无。最近发生的足球裁判黑哨案、清华大学刘海洋伤熊等等事件，都显现出了国人在面对法律时“颐指气使”、岌岌求刑的倾向，公、检、法机关在一些案件中的反应的确也不符合“法律”本身的立场。一言以蔽之，在我国目前的社会意识形态中，法律仍然没有完全摆脱“工具”的地位，人们（包括国家司法机关）在面对法律的时候往往还要根据自己的意愿有所选择、趋避。在这种现状下，很难想象公安机关这样一个在我国社会中长期处于主要的控制地位，对检、法机关都发挥着重大影响的特殊部门，会在检察机关的引导之下完全以法律为念，甘心束缚自己的手脚。不难想象，在法律未有更加明确具体的、强行的限权规范之前，公安机关对于外界的任何引导，也大抵只会择其有利于己者从之，而对其逆耳之言，则很难冀望其采纳。引导若限于此，我们对其实效还能报多大的希望呢？所以，要使引导的效果真正得以实现，国家立法的统一规划当是必备的现实基础。

　　对于目前的检察引导侦查，如何理解其性质？河南省周口市人民检察院种松志副检察长曾经解释道，“周口在实践的运作中，还得公、检两机关的具体把握，能够达成共识”[16]，此言不虚！这是由我国现行的刑事司法体制所决定的，检察机关对于侦查机关的引导，目前在实质上只具有“行政合同”的效力[17]。但是，正因为仅止于行政合同，所以检察引导侦查的经验在一些地区之所以能够实施和推行，重要的前提是与当地侦查机关“达成了共识”。然而这种共识在其他地区是否能够达成？其他地区的公安机关是否能一样乐于接受监督，甘心受到外力约束，显然还是一个疑问。如果我们把检察引导侦查的经验推广到全国的话，这种地方性的行政合同还远远不够，至少应该由最高人民检察院和公安部订立行政合同，联合制定具体规定，才有望普及引导侦查的经验。而最有效的引导侦查的规范，显然还应该是国家的立法。引导需要法律文件的授权，仅仅“行政合同”显然不足以固其根本。

　　2.检察机关在引导侦查中的角色。在引导侦查的业务中，检察机关究竟是侦查机关的配合者，还是一个客观的监督者？笔者以为，后者是适宜的。而且这一角色如何定位，是关系到引导效果的关键之处。引导侦查的角色定位，应该从过去的“形成合力”向“体现制衡”转变。早在上世纪80年代，我国已经有了检察机关“提前介入”的做法，那时候的着眼点主要在于侦诉“形成合力”，增大了打击犯罪的力度，但是这种“提前介入”在人权保障方面的功能，可以说是乏善可陈。因为设计这样的工作方式的初衷本来就是为了打击犯罪，所以，“提前介入”当然也不会额外地起到保障人权的作用。现在我们旧话重提，探讨检察引导侦查，不能“新瓶装旧酒”，继续置诉讼中人权保障的紧迫状况于不顾，单纯为了提高侦查效率而进行引导。而只有光明正大地将监督侦查、保障人权的目标宣之于前，才能够统一检侦、检工作人员的思想，使得检察机关引导侦查的人员始终牢记自己的职责所在，最终不至于使这一措施在中国社会传统的“和合文化”中流于无形，落得普通老百姓对之产生“官官相护”的讥诮。所以，简而言之，检察引导侦查的基本思路是从过去“形成合力”向“体现制衡”转变，通过检察权这一体现客观性的外在力量的制约，促使侦查权不至于在缺乏实质性的制约力量的情况下滥用，保证警察权力在充分发挥公共服务效能的同时，尽可能减少其对人民权利和自由的不当侵害。

　　笔者建议，在检察引导侦查的制度中，应强化检察官的客观义务和中立地位，使其在我国现状下作为替代性司法审查机关接受公民申诉控告，对侦查违法实现实质性审查。既然如此，检察官与负有侦查职责的警察之间，便不可以形成一体化的模式。大陆法系国家以及我国台湾地区长期以来一直采行警检一体化模式，但是这种模式并非现代诉讼制度发展的趋势。这种模式的主要价值在于其对国家刑罚权实现的较高效能，对打击犯罪目标的较好保证。但是在当今国际性的人权保障潮流席卷下，刑事司法的民主化、人性化呼声日益高涨。可以说，审前程序改革的趋势不在于加强警检合作，而在于更好地保障人权。而且即便在诉讼效率方面，警检一体化也并非不可代替。如前文所述，在大陆法系的代表国家德国，已有学者质疑检察官在侦查程序中是否真正具有侦查官的地位。而在我国台湾地区，改革的方向是放松警检之间过于紧密的关系。试问，检察机关较之侦查机关的高法律素质，究竟是因其精英本质，还是因其所处立场？对这一问题细加思量可知，后者才是问题的关键所在。仅以一例述之，在刑讯逼供问题上，是法律规定深奥、难以把握，还是侦查机关的主观原因所致呢？不言自明。我国目前有论者提出检察引导侦查的作用在于“协助搞好侦查”。这里所谓协助搞好侦查，一是破案上的协助；二是规范了侦查中的不法，使得其所办案件经得起起诉、审判考验。我们平心而论，在第一方面，检察机关帮不上忙，或者即使能够帮忙也只是增强了侦查力量，没有比公安高明之处，而且高明的话反而不正常，但是公安可能也就需要这样的引导。在第二方面，又分为两种：一种是收拾残局、掩饰不法，这可能也是一部分公安侦查人员希望检察介入之后能够帮忙的地方；另一种则是真正的严格执行法律，用刑诉法规定的标准监督侦查工作的质量，及时指出侦查中的违法之处，防患于未然，这种可能引起侦查机关反感的法律化“引导”——即检察监督的职能——却是我们真正要强调的。检察机关在侦查中的角色，就应当是一个客观的监督者。

　　3.引导侦查的内容。简单来说，引导侦查的内容应该集中于以下方面：（1）主要是监督、制约，或者说为了公民权利的保障充当客观的法律监督主体；（2）规范取证行为，促使侦查行为合法进行。后者虽然可以说是从保障公诉职能的角度来设置的，但是我们同时仍可看出，所谓侦查行为合法化了，取证活动规范化了，实际上还是从另一个方面体现出国家权力对公民权利的尊重。所以，笔者始终认为，引导侦查的重心在于为了权利来约束权力。

　　有论者强调引导侦查的内容主要在于密切警、检关系，增进双方合作，以便形成侦、诉合力，更好地发挥控诉功能。笔者对此持不同意见。反思我国侦查实践中存在的主要弊病，其原因往往是由于缺乏有效的控制力量所致，而并非因为侦查力量薄弱，或者侦查机关缺乏“同盟军”造成。目前最为严重、为全社会所广泛关注的刑讯逼供问题，至今得不到明显改观的超期羁押问题，主要的成因都在于监督力量、控制力量的缺失或孱弱。此外，近几年以来，许多地方的公安机关发生了利用刑事强制措施插手经济纠纷、帮助别人追讨债务的事件，明知不是刑事案件，却出于私心动用国家公权力，给公安机关的声誉造成了严重损害。更有甚者，某些地方公安机关成为当地黑恶势力的保护伞，与黑社会犯罪分子沆瀣一气，这种现象对公安机关形象、乃至对我们整个人民政府在人民群众心目中的形象所造成的伤害是致命的。从上述分析可见，公安机关在目前侦查实践中反映出来的这些问题，主要不是在侦查取证中存在什么困惑或者疑难，而是由于缺乏外界有效的监督而使得侦查权力如同脱缰的野马，难以控制。不可否认，由侦查机关自身从内部进行自我约束，其效果终究难以保障。只有外部的权力主体才有望对其实施有效的控制和监督。这正是检察引导侦查的本意。

　　仿效大陆法系国家传统的检察指挥侦查的做法，将检察引导的内容等同于全部侦查业务，并不合理，亦不可行。需要指出，侦查权的行政性质，后果是具体侦查行为要求体现出高度的效率来。侦查机关发现犯罪之后，往往不仅是要处理、侦破既成的、已发的案件，而且要从治安的角度采取及时的应对措施，控制事态的进一步发展，避免损失的扩大，尤其是在现代社会犯罪形式复杂化、犯罪规模扩大化的背景下，侦查机关面对的经常不是一件件单一的、分立的犯罪案件，而经常是集团性的、有组织的、反侦查能力极强的犯罪组织。针对这种状况，必须提高侦查机关的行政效率，精简管理中的无谓消耗，尽量消除那些额外的制约因素。这样，侦查这种典型的行政权力的发挥需要统一、高效的组织上的保障。而检察机关引导侦查的范围如果过多过广，对于侦查机关的正常侦查活动都要在时间和事务上进行全面的监督稽核，那么对侦查效率的损耗势必非常严重。因此，全方位对侦查活动展开引导并不具备合理性基础，在实践中也无可行性基础。

　　在引导内容的具体安排上，（1）首先应该由检察机关对侦查机关立案、撤销案件的数量进行控制。进出口两道关把住了，就可以对侦查机关徇私枉法、擅自终止刑事案件的做法形成有效监督；（2）检察机关负责批准侦查机关采取的限制、剥夺公民人身自由的强制措施，颁发逮捕令、拘留证。在此需强调，拘留证亦须由检察院来审批颁发，现行制度下公安机关实施拘留时自己颁发拘留证的做法没有实际意义，根本不受外在的监督。这一职能，便是对应法治先进国家司法审查制度的替代性措施；（3）检察机关有权接受犯罪嫌疑人的申诉和控告，对侦查机关采取、实施强制措施的状况实施全程监督。这一职能的设置，使得检察机关在侦查程序中成为一个公正的、中立的第三方主体，得以对侦查行为可能的违法状况发挥制度化的监督。（4）检察机关通过其他方式主动发现了侦查中的违法现象时，有权对之进行法律审查。这样，检察机关的引导就基本上可以保证在不干涉、不妨碍侦查的高效运作的同时，还能够完成对侦查合法性的监督，达到设立这一制度所追求的理想目标。

　　笔者认为，在检察引导侦查内容的规划上，还必须注重一个当今司法实践中非常主要的问题：效率问题。现代刑事诉讼的目的，在于控制犯罪和保障人权。所以，在对待犯罪的态度上，人们已经摒弃了传统“报应刑”理论支配下有罪必罚、罚必从严的思路。之所以从“打击”犯罪转向“控制”犯罪，就蕴涵着刑事诉讼向科学化发展的深意。通过刑事诉讼程序的实施和运转，还应该能够对犯罪人发挥矫治的功能，为其回归社会提供帮助。日本的刑事诉讼理论中，便已经对必罚主义思想产生了反思。[18]所以，刑罚本身并非目的。与此同时，国家的刑事司法资源面对犯罪数量的不断增加亦深感力不从心。在众多案件中平均使用力量，办好所有案件事实上并不可能。针对这种现状，引入诉讼分流机制、提高诉讼效率便显现出必要性来。在检察引导侦查工作中，可以根据检察机关对实现国家刑罚权的全局性考虑，从起诉利益的角度提前引导侦查机关分流、消化案件。当然，一个必要的前提是通过立法赋予检察机关在案件处理上更多的裁量权。借鉴英国的刑事起诉制度，引入公共利益裁量的因素。

　　4.引导的途径和效力。（1）引导的途径。关于引导的途径，可以设想以下几种：一是当事人（犯罪嫌疑人）的告发程序，在我国目前检察机关负有法律监督职责的情况下，可以把审查侦查行为合法性的权力交由检察机关充任，具体的方案可以把渎侦检察、监所检察职权常规化，有权受理犯罪嫌疑人及律师的投诉，并随时进行审查。当然，万一犯罪嫌疑人由于告发权受到限制、无法及时提出告发之时，渎侦检察、监所检察部门也有权根据举报和出于怀疑主动进行审查处理；二是侦查机关可以主动在重大、疑难案件或其他自己认为有必要的案件之中主动提请检察机关介入，监督和证实重大侦查行为的合法展开，使得重要证据的合法性在法庭上得以保障，或者侦查机关在具体案件中如果面临法律上的疑问，或者觉得需要请检察机关从起诉的角度提出意见、以便准确把握侦查取证的方向时，可以提请检察机关引导。另外，侦查机关需要采取逮捕、拘留的强制措施时，须经检察机关批准并颁发令状；三是检察机关自己可以在通过任何途径发现侦查中的不法行为时主动介入侦查，要求其改正，侦查机关必须服从。（2）引导的效力。关于引导的效力，分为两种：其一、对于强制措施的审批、违法侦查行为的审查稽核，检察机关的具体职能部门作出的决定和处分应该是强制性的，侦查机关必须接受；其二，对于涉及侦查策略、取证方案的设定等问题的引导，检察机关可以提出建议，供侦查机关参考，不具有强制性。

　　5.引导侦查的具体形式。（1）组织部门。笔者认为，实践部门现在试行的在公安机关设立指导侦查室的形式是有益的。可以防止把一项具体的改革措施因为人员、组织的缺乏或职责区分不明而止步于设想。具体来说，一方面，在检察机关内部，有专门的人员专司其责，不致互相推诿，职责不清；另一方面，在侦查机关内部派驻一个法律监督机构，对于规范其侦查行为无疑更加方便、直接。在具体指导人员的选派上，的确应该实行轮换制，从检察机关的侦查监督部门、起诉部门定期抽调检察官前往指导、轮换的好处也至少有两个方面：一是可以使得担任指导职责的检察官始终与检察业务的发展现状保持同步，能够在侦、检机关之间起到沟通的作用；二是有助于其保持在检察机关内所形成的作为“法律职业共同体”成员的身份感，避免由于长期生活在公安机关内而在心理和情感上被警察同事们所同化，因而丧失监督者的超脱立场。当然，这种指导侦查室的普遍设置，需要立法统一解决，使其具有强制性。仅仅通过地方侦、检机关双方协商达成共识而设立指导侦查室，由于没有法律后盾很难推行，而且即便设立了也很难放手开展监督工作，往往易于因为意见不同就使得双方的合作难以为继。

　　引导的具体部门设置，可以设想主要由侦查监督、渎侦检察、监所检察部门等部门实施，指向侦查机关具体侦查行为的合法性及其对犯罪嫌疑人和其他公民基本人权的保障上。当侦查机关是为破案策略、取证方案考虑，主动要求检察机关提供法律意见时，则主要由起诉部门负责。当然，由检察一体化的规律决定，这两类部门之间在引导侦查上的分工也不是绝对的，而是可以根据案件实际情况灵活处理。尤其是当起诉部门人员在介入侦查或审查案卷之后发现存在违法侦查的事实或有此嫌疑时，应当会同侦查监督、渎侦、监所检察部门及时作出处理。（2）一般指导与个案监督的结合。

　　引导侦查的形式，在个案中主要是合法性监督，因而形式固定，由法律明确限定。至于检察机关对侦查机关工作总体上的一般性的指导，则可以采用多样化的、灵活的方式。个案的引导主要集中于侦查程序的合法性上，同时从侦查工作的全局考虑，可以设立一定的侦、诉机关定期交流会议，由检察机关针对一定时期内侦查机关工作中存在地普遍、多发性问题进行一般指导。对个案的程序监督是经常、普遍的，而对侦查取证方向的意见、建议则主要通过类案的总结、部署进行，在个别重大、疑难案件中帮助侦查机关侦破案件时提出，并不是案案都提的。如果案案都提的话，检察机关的引导人员也就和侦查机关同一了，显然不现实。另外，即便是这种着眼于协助侦查机关改善侦查取证、更好地完成侦查工作的一般指导，笔者认为其内容也必然主要是集中于对常见的、多发性违法侦查行为的集中探讨和批评，是在总结侦查实践中的问题之后采取的一种预防性措施，例如侦查机关勘验、扣押时普遍不请见证人到场、签字这样的情形，检察机关在进行一般指导时就有必要作整体的要求，但是这种指导主要地还是要体现监督违法侦查行为的立场，这是由检察机关所处的立场和检察官的职业素质决定的，相对于侦查职能，检察职能就是要体现出法律素质的严格要求来。

　　（三）检察引导侦查的外部条件：关于配套制度的完善

　　1.刑事庭审实质化：庭审实质化作为前提，对检察引导侦查的推行具有决定性作用。检察机关作为公诉机关，如果要强调侦查取证的合法性，那么必然是这种合法性问题已经事关诉讼的结局，事关侦查业务的顺利完成。惟其如此，侦查机关才会对取证工作合法与否予以重视。在刑事诉讼中，法院审判是最终的实体决定阶段，侦查行为的实效究竟如何也最终体现在庭审当中。不可否认的一个事实是，在现阶段我国诉讼实践中，法院在庭审中一般都对侦查的结论持尊重、肯定的态度，即便有违法情形发生，一般也很难影响到诉讼结果。这种情形，从观念上分析，是办案人员程序意识普遍较为薄弱所致；从制度上解剖，则反映了刑事庭审“走过场”、未能实质化的现实。只有庭审实质化真正有相当的保障，法庭习惯去排除侦查中非法取得的证据之后，侦查机关才会真正产生出接受引导、约束自身的内在动因。

　　2.侦查机关内部业绩衡量标准的改革。除了庭审实质化这个程序上的条件之外，另外一个前提条件是体制性的，即我们对于侦查业绩的考核评判是不是只追求破案，把办案数、破案率、定罪率这些单纯体现追究目的的大指标作为唯一的考核标准。如果是的话，则很难克除“为了目的不择手段”、“程序虚无主义”的痼疾。所以，要落实引导侦查，还必须在侦查部门进行内部改革时，将程序违法作为重大过错之一。程序违法在我国的侦查实践中，体现在并非因为顾忌对破案工作的影响才去违反程序法律规范，而是由于违反程序法的许多具体规定根本就不会对违法者造成任何不利的影响。刑事程序法律的具体规定，许多侦查人员并非因其复杂深奥而难以理解，而是因其不具有强制性，所以认为不必去遵守。必须指出，程序意识的强化，不能冀望于宣传或号召，而必须由法律的强制力中产出。所以，在对侦查人员的业绩考核中，需要增设程序违法的项目，并将之作为重要的指标，惟其如此，程序违法成为“习惯”、成为“普遍现象”的局面才有望得到根本性的改变。毕竟是否遵守程序法的规范只取决于人的主观愿望，属于“我欲则为能”的事项，而为了实体法的实现，完成发现、追究犯罪的任务，则取决于主观与客观两个方面的因素。也就是说，破案需要借助客观条件，破不了案不能盲目责罚侦查人员；而遵守诉讼程序则只取决于内心，因此，一旦程序违法必须承担责任。




【作者简介】
但伟，单位为最高人民检察院检察理论研究所；姜涛，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]信春鹰：《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年9月版，第171页。
[2]陈瑞华：《司法权的性质》，载《法学研究》2000年第5期。
[3]周其华：《检察机关司法权配置研究》，载《国家检察官学院学报》2000年第4期。
[4]王国枢：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社1998年版，第263页。
[5]即使在审判程序之中，透过平等对抗的形式，其实我们也可以感觉到国家刑事程序的本意在于对犯罪案件的查明，但是这种追诉活动（由于权力的本性）极易伤害公民权利，平等对抗就成为必要的形式。如同日本法学家团藤重光所述，“刑事程序中当事人主义的构造，也可以说仅仅是以保障被告人为目的的技术性当事人构成。”参见（日）团藤重光：《新刑事诉讼法纲要》，日本创文社1967年七订版，第87—88页。
[6]侦查学或称证据调查学这样的技术性学科的存在，也说明了法律必须给予侦查活动一定的自由行事的范围。
[7]（美）劳伦斯．M．弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第111页。
[8]王洪祥：《刑事诉讼职能研究》，中国政法大学图书馆藏博士学位论文，第74页。
[9]参见陈永生：《侦查体制比较研究》，载《国家检察官学院学报》2000年第2期。
[10]宋炉安：《论行政审判权》，中国政法大学图书馆藏博士学位论文，第3页。
[11]亦有以“权利”制约权力的说法。不过“权利”对权力制约的实现还是要借助于（司法）权力。所以归根结蒂，对行政权力的制约要求诸于司法权力。
[12]陈卫东、郝银钟：《侦、检一体化模式研究》，载《法学研究》1999年第1期。
[13]宋炉安：《论行政审判权》，中国政法大学图书馆藏博士学位论文，第2页。
[14]宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第61页。
[15]参见陈瑞华：《刑事侦查构造之比较研究》，载《政法论坛》1999年第5期。
[16]参见种松志同志在“检察引导（指导）侦查学术研讨会”上的发言，中国诉讼法律网。
[17]我国台湾地区的公法学者陈新民教授在听笔者介绍到检察引导侦查的做法时，一语道破其为行政合同。笔者认为这一界定是对我国目前司法体制下的检察引导侦查的性质的准确定位。
[18]（日）田口守一：《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版，第10页。