【出处】《法律适用》2010年第9期
【关键词】刑事诉讼；证明标准
【写作年份】2010年


【正文】

　　2010年7月1日起施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）对死刑案件设定了较为具体的证明标准，对于确保办理刑事案件特别是死刑案件的质量，预防冤错案件的发生，具有十分重要的现实意义。本文结合《办理死刑案件证据规定》相关条文，对我国刑事诉讼中的证明标准（即“事实清楚，证据确实、充分”）乃有罪认定的标准进行简要探讨，以期对刑事证据理论和司法实践有些许裨益。

　　一、我国刑事诉讼法规定的证明标准是认定犯罪构成事实存在的标准

　　我国学术界与实务界对刑事证明标准一直以极大热情进行研究探讨，产生了一些针锋相对的观点并引发大讨论。笔者注意到，有学者提出刑事证明标准层次性问题存在于侦查、起诉、审判三个阶段的观点。[1]有学者对立案的证明标准、移送审查起诉的证明标准、提起公诉的证明标准以及有罪判决的证明标准进行了具体的分析并提出相应的立法修改建议，其中分析认为移送审查起诉的证明标准（“公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚、证据确实、充分……移送同级人民检察院审查决定”）居然比提起公诉的证明标准（“人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”）还要高，建议在修改刑事诉讼法时将“应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分”改为“认为犯罪事实清楚，证据确实、充分”，因为后者具有一定的主观性。[2]

　　笔者认为，对于不同诉讼阶段的诉讼行为，自然要求办案人员对证据都有一个认识上的要求，但我国刑事诉讼中不同的诉讼阶段是否存在适用不同的证明标准，还真值得商榷。

　　有些学者提到刑事证明标准阶段性在其他国家的体现，如，美国证据法和证明理论依证明所需的确定性程度划分，证明标准由高到低达九个层次，[3]不同的诉讼阶段包括侦查（其中又含调查的开始以及调查中展开各类专门性的调查工作和采取有关强制措施等各个具体环节）、起诉和审判，均适用不同的证明标准。但我国刑事诉讼超职权主义的线型诉讼模式迥异于美国当事人主义诉讼模式，在美国凡是逮捕、搜查、扣押、保释等均需法官许可或者批准，且美国联邦司法系统和各州普遍赋予被告人要求预审的权利，在联邦司法系统和部分州还对重罪实行大陪审团审查起诉制度，美国检察官在决定起诉时必须在证据方面要经受预审或大陪审团的审查。而在我国侦查机关、检察机关依法独立行使侦查、起诉的诉讼职能，实施如采取逮捕等强制措施一类的诉讼行为以及直接移送审查起诉、提起公诉均不需法院裁判决定。即便是在职权主义诉讼模式国家德国，采取逮捕等强制措施同样需由法院决定，更为不同的是，在检察院起诉之后，则由对案件审判享有管辖权的法院裁判是否开始审判程序或暂时停止程序。此时，根据该法典第203条规定，须“认为被诉人有足够的犯罪行为嫌疑”，方可裁定开始审判。

　　从以上与世界其他国家简单的比较中我们即可清楚地看到，我国立案程序的启动（法院、检察院和公安机关均可立案）只需要犯罪事实发生即可，完全谈不上证明的问题。而侦查机关移送审查起诉，检察机关提起公诉，则由侦查机关、检察机关自行作出决定，并不需要向法院证明什么，也就无所谓证明标准的问题。之所以有刑事证明标准层次性存在于不同诉讼阶段的认识，根源在于我国通行的证明定义上。有学者指出，我国通行的证明定义的一个成因是“与我国传统证据制度将证明活动完全等同于认识活动有关”，亦即：“把刑事证明等同于认识活动的结果，是将所有在发现案件客观真实过程中发挥作用的专门机关和诉讼参与人都纳入证明主体的范畴，从而得出公安司法机关及其办案人员、当事人以及诉讼参与人都承担证明责任的结论，并且认为刑事证明贯穿于侦查、起诉和审判各个阶段，证明目的是查明案件的客观真实，证明要求是‘犯罪事实清楚，证据确实、充分’，理论上概括为‘客观真实’。可见，对刑事证明本质理解的片面性以及由此导致的证据制度理论基础的单一性，是刑事证明概念建构不合理的直接原因”。[4]那么，侦查机关、检察机关及其办案人员收集、审查判断证据并在此基础上确认案件事实，自己证明给自己看的活动，即所谓的职权式证明“自向证明”，[5]还能称为“证明”吗？

　　我国当前通行的证明概念混淆了“证明”作为一个特定的法律术语与“查明”、“探明”的区别，将侦查机关查明案件事实和法院依据职权对案件进行调查都归类为证明，造成诉讼证明概念的钝化、模糊化。在“证明”基础上形成的一系列概念——诸如证明责任、证明对象、证明主体等，也因“证明”一词的特定含义被模糊化而产生了混沌现象。[6]实际上，证明标准与证明责任密切相关，证明标准又何尝不是因此而混乱不堪呢？在笔者看来，无裁判，无证明。在我国刑事诉讼中审判前程序中立裁判者阙如的情况下，除法庭审判阶段（对于检察机关提起公诉的案件，法院都应当受理）裁判被告人成立犯罪时检察机关需要向法院证明外，侦查机关、检察机关及其办案人员实施的所有诉讼行为，包括收集、审查判断证据的活动，显然是不需要直接接受法院裁判的，因此，侦查机关、检察机关及其办案人员收集、审查判断证据并移送起诉、提起公诉的活动都无所谓胜诉或者败诉。简言之，我国侦查、起诉阶段不存在证明问题，亦无所谓证明标准在不同诉讼阶段的层次性问题。我国刑事证明及证明标准问题只存在于法庭审判阶段。

　　有幸的是，已有学者提出要更新我国证明的定义。[7]但其实需要更新的不只是证明概念问题，我国刑事证据理论整体上存在着自身固有的不足与缺陷，并对我国刑事诉讼制度产生了消极的影响。笔者认为，证据，乃认定犯罪的事实根据。但我国学术界往往孤立地研究证据或者犯罪，而研究定罪则抛开了复杂的事实认定问题，只纯粹地研究法律适用。但事实认定与法律适用是定罪过程不可或缺的两个方面，证据绝无跨越事实认定而与法律适用直接联系的可能。以下笔者将证明对象、证明责任与证明标准（这三者之间亦密切相关）与犯罪构成结合起来作简要分析。

　　先谈刑事证明对象。刑事追诉的直接目的，在于确认被告人是否犯有一定的犯罪事实。这里所说的犯罪事实，是符合犯罪构成要件的事实。刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件，并且就其实体逐步形成心证，最终以对某种符合构成要件的事实达到确实的认识为目标。这就是刑事诉讼中的实体形成过程。如果从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是构成要件事实。[8]

　　说犯罪构成（要件）事实是刑事诉讼中的主要证明对象，那么，它与犯罪构成（要件）究竟有什么联系呢？犯罪构成作为法律对各种犯罪成立所需要件的有机整体而作的规定，和与犯罪构成这种法律规定相符合的犯罪事实的联系主要在于：从司法实务的角度来说，刑事诉讼的最具决定性的工作——定罪，就是将发生了的犯罪行为中的各种事实与法律规定的犯罪构成相对照，或者说是寻找与犯罪行为相符合的犯罪构成的活动。法律规定的犯罪构成，总是给司法人员一个“类型化”的指导——每一个犯罪构成，即是一个类型化的犯罪。例如故意杀人罪的犯罪构成是各式各样的故意杀人犯罪的类型化，盗窃罪是各种盗窃犯罪的类型化。司法人员正是头脑中存在这些类型化的犯罪，才在这一前提下将危害社会的行为事实与法律规定（的犯罪构成）相对照。没有这样的类型化指导，司法人员要正确认定犯罪，是很难想象的。[9]

　　笔者认为，定罪就是确定案件事实（即犯罪构成事实）是否符合犯罪构成的活动，定罪乃“刑法与刑事诉讼法的连接点”，而真正具体地将刑法与刑事诉讼法连接起来的是犯罪构成事实，犯罪构成事实就是法院审理的对象（亦即裁判的客体）。犯罪构成事实经过证明符合犯罪构成，犯罪才能成立，未能证明犯罪则不能成立，因此，犯罪构成事实（即我国刑事诉讼法中所称“指控的犯罪事实”），在成为法院审理对象的同时，构成了我国刑事诉讼中的证明对象。[10]

　　再谈刑事证明责任。证明责任和证明对象是密切联系在一起的，二者能够双向说明，相互规定。[11]证明责任的对象被确定为主要事实，而何为主要事实只能以法律构成要件为判断标准，因此证明责任分配也必须以法律构成要件为标准。笔者认为，我国刑法关于各个犯罪的犯罪构成要件的规定以及我国刑事诉讼法第162条关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出被告人证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，实际上就是关于我国刑事诉讼证明责任分配标准。根据这个分配标准，我国刑事诉讼中的犯罪构成事实（即刑事诉讼的主要证明对象）的证明责任是完全置于控诉方的，当指控的犯罪构成事实处于真伪不明，法官不能产生有罪的确信时，控诉方将承担不依其主张的犯罪构成事实裁判的负担，而被告人不承担证明责任。被告人仅承担提供证据责任，以防御控诉方的指控。

　　因此，刑事诉讼中的证明责任，是指控诉方承担的在其指控的犯罪构成事实出现真伪不明时法院判决其败诉（即犯罪不成立）的负担。[12]我国刑事诉讼理论中对于证明责任的分配标准很少涉及，大多只是提到来源于罗马法的“谁主张、谁举证”的原则。然而，以主张本身作为证明责任的标准，如控诉方主张被告人故意杀人，被告人主张他是过失杀人或者是其他人杀人，难道被告人也要承担实质上的证明责任吗？刑事诉讼理论自然不能如此简单地将“谁主张、谁举证”作为刑事诉讼中证明责任分配的标准。实际上，由于证明责任决定着主张责任的所在，因此原则上证明责任分配决定着主张责任的分配。一言概之，不是因为谁提出了主张，谁才承担“举证责任”，而是因为谁承担了证明责任，谁才应当提出主张。[13]控诉方提出主张的动因是因为法律已对证明责任作了预置，证明责任决定着控诉方为什么要提出某项主张。如故意杀人案中，控诉方应当主张主体要件事实（年满14周岁、有责任能力）、主观要件事实（杀人之故意）和客观要件（杀人之危害行为、被害人死亡结果）事实。

　　最后谈刑事证明标准。证明责任的本质就是一种负担，既云负担，必有所解除。那么，证明到何种程度方能解除负担，解除负担的标志是什么呢？这就产生了证明程度，或者说证明标准的问题。

　　我国刑事诉讼理论中对于证明标准的研究，大多并没有将其与证明责任联系起来考察，而是将其视为公安司法人员在整个刑事诉讼过程中对于案件事实的认识所要求的证明程度，不同阶段的证明标准的要求相应提高，直至达到定案时的最高标准。正是由于我们强调对客观事实的追求，以至于得出法院也要承担证明责任的结论。法院是没有任何证明责任可言的，法院的责任就在于裁断控诉方是否已完成其证明责任从而作出裁判。虽然对于被告人来说判决的最终结果只有有罪和无罪两种，但是法官在对根据证据所获得的案件事实进行认定时，实际上是存有三种状态：有罪、无罪、真伪不明（存有合理怀疑），[14]如果法官能确信“有罪”或者“无罪”，也就是确信控诉方指控的犯罪构成事实存在或者不存在，当然即可裁判被告人有罪或者无罪，问题在于当出现控诉方指控的犯罪构成事实出现真伪不明时，此时证明责任就实际发生了，但法官并没有什么证明责任可承担，法官所要做的就是根据证明责任分配原理，作出不依控诉方所主张的被告人犯罪成立的裁判（即无罪判决）。因此，刑事诉讼中的证明标准，就是使控诉方的证明责任得以解除的证明程度或者标准，即控诉方要证明到使法官确信其主张的犯罪构成事实存在（即“有罪”）而非“真伪不明”的程度，简单地说就是有罪认定的标准。

　　我们必须将证明标准与证明责任联系起来研究。我国刑事诉讼中的证明标准就是控诉方对指控的犯罪构成事实（证明对象）所要证明到法官确信其存在的程度，此时控诉方的证明责任方可解除。那么，这个证明标准应该是什么呢？当控诉方不能证明其指控的犯罪构成事实存在（即法官存有合理怀疑）时，证明责任将实际发生即控诉方将承担法官不依其主张裁判的负担，因此，控诉方如欲解除其证明责任获得有罪的认定，则需将证明对象证明到使法官不再存有合理怀疑的程度。也正是在这个认识的基础上，无论是英美法系国家还是大陆法系国家将“排除合理怀疑”或者与“排除合理怀疑”并无本质差异的“内心确信”作为有罪认定的证明标准。

　　我国刑事诉讼法第162条规定的“事实清楚，证据确实、充分”，就是使检察机关的证明责任得以解除的证明程度或者证明标准，即检察机关要证明到使法官确信其主张的犯罪构成事实存在而非“真伪不明”的程度，也就是法院作出有罪认定的标准。

　　《办理死刑案件证据规定》第5条第1款规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。”《办理死刑案件证据规定》更多是从法院审判的角度出发，制定法官在审理死刑案件中审查核实证据和认定判断证据等行为的规范法则，其中的“办理”本为“审理”，后来由于最高法院等五部门联合发布此文件，遂将“审理”改为“办理”。应当说，文件在“一般规定”中对死刑案件的证明标准及证明对象所作规定，就是对于死刑案件的定罪标准的明确规定，因为只有法院（法官）才能对被告人犯罪事实最终作出认定，法院也只有在审判阶段才能对侦查机关、检察机关的收集、审查判断证据活动进行裁判和制约。

　　笔者认为，现在文件中最终行文为“办理”，未必是件坏事。我国刑事诉讼法本来就规定了侦查机关移送审查起诉、检察机关提起公诉时都要做到对事实和证据有一个认识上的要求，即“事实清楚，证据确实、充分”，与法院作出有罪判决的证明标准的表述并无二致，但如前所述，由于不需接受法院的审查裁判，没有诉讼上的后果，无所谓证明责任和证明标准，更无所谓主观性标准和客观性标准之分，如果没有达到法律规定的要求，侦查机关、检察机关并不会受到什么制约或者什么影响，因此，这个认识上的要求是什么，是高还是低，似乎并无多大差别。刑事证据理论上还在对诉讼各阶段存在不同“证明标准”热烈争论，恐无必要。如果理论上非要认为我国刑事诉讼法（以及《办理死刑案件证据规定》）所设定的证明标准同为各诉讼阶段所适用，那就真成为典型的“理论上的高标准、执行中的低标准（甚至无标准）”了。最高法院等五家联合发布文件就是为了提高执行力，文件中最终行文虽为“办理”，并不意味着侦查机关、检察机关收集、审查判断证据未达到“证据确实、充分”的程度就不能移送审查起诉、提起公诉，但正如同犯罪构成（要件）作为办案人员进行刑事诉讼活动时观念层面“定罪”的指导形象，刑事证明标准也是办案人员收集、审查判断证据时观念层面“定罪”的指导标准。只有法院才能最终实际作出犯罪成立的认定，证明标准也只有在法院定罪裁判之时才会真正适用。何况，《办理死刑案件证据规定》第5条第2款还设定了较为具体的证明标准，即“证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”[15]这对于包括侦查人员、检察人员在内的所有刑事办案人员在收集、审查判断证据并认定案件事实时都将起到重要的指导作用。

　　二、死刑案件证明标准的特殊性在于证明适用死刑的事实也要遵循最严格的标准

　　《办理死刑案件证据规定》出台后，学术界普遍给予了正面的评价，其中对死刑案件的证明标准作出明确的、更为严格的规定为主流的法学理论所支持。有学者认为，由于我国刑事诉讼法对证明标准没有采取区别化的立法方式，因此，死刑案件仍然采用法律所确认的“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准，这种情况下，通过执行性、解释性法律文件去具体界定和解释这一标准，并做出严格的适用要求，这种处理方式是合法、适当的，并认为这与联合国的规则是一致的。[16]

　　联合国《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第4条明确规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据，对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”笔者也认为最高法院等五部门制定发布的文件确实对死刑证明标准作出了比其他刑事案件的证明标准更严格的解释，与联合国的规则几无差别。这是因为死刑案件人命关天，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错。司法实践中确实应当强化这样的认识：死刑案件的证明标准比其他刑事案件更高、更严，必须坚持最高的标准和最严的要求，必须达到确实、充分的证明程度，在任何时候、任何情况下都不能打折扣。那么，死刑案件的证明标准到底与其他刑事案件有本质区别吗？死刑案件的证明标准到底比其他刑事案件高在哪儿、严在哪儿呢？

　　学术界和实务界对此是有不同的认识的。有学者认为，联合国的规则要求对死刑案件适用“确定无疑”这一证明标准最高，“排除合理怀疑”次之，“犯罪事实清楚，证据确实、充分”最低，主张对我国死刑案件的证明标准应与一般刑事案件的证明标准区别开来，且高于一般刑事案件的证明标准，可表述为“犯罪事实清楚，证据确实、充分，并达到了确定无疑的程度”。[17]如前所述，我国刑事诉讼法规定的证明标准（即“犯罪事实清楚，证据确实、充分”）就是使检察机关的证明责任得以解除的证明程度或者标准，即检察机关要证明到使法官确信其主张的犯罪构成事实存在而非“真伪不明”的程度，也就是法院作出有罪认定的标准。无论是死刑案件还是其他刑事案件，经过证明犯罪构成事实存在，犯罪才能成立，未能证明犯罪则不能成立。在证明检察机关指控的犯罪构成事实是否存在特别是被告人是否实施犯罪行为这一点上，并无任何差别。首先，从逻辑上讲，只有当确定被告人有罪之后，才谈得上量刑包括判处死刑。那么，在未经证明犯罪成立之前称一个案件为死刑案件并不严谨，我们约定俗成所谓死刑案件实际上是“可能判处死刑的案件”，也就是“重罪案件”。世界各国并未根据罪行的严重程度区分不同的定罪（证明）标准，而是在程序设计上尽显“繁简”之别，比如，对重罪案件实行预审，对重罪案件实行陪审团审理。之所以认为我国刑事诉讼中对死刑案件和其他刑事案件应当确立不同的证明标准，显然与我国刑事诉讼程序太不“精致”有关，重罪案件和轻罪案件几乎都适用完全一致的程序，甚至连定罪和量刑也紧巴巴地连为一体。我国司法实践中也未将定罪和量刑区分为两个独立的程序（量刑规范化改革后有所变化），但无疑只有在确定有罪之后才存在量刑问题，包括判处死刑。证明标准是用来解决一切刑事案件中能否认定被告人有罪的问题的，如果定罪问题还没解决，怎么可能就考虑量刑乃至判处死刑的问题呢？其次，在笔者看来，“确定无疑”也好，“排除合理怀疑”也罢，与“犯罪事实清楚，证据确实、充分”并无本质差别，关键在于理论上合理解释和实践中真正执行，果真对死刑案件与其他刑事案件实行所谓二元化证明标准，恐怕只会使刑事证明标准这一概念更为模糊化以至虚化，从而导致法定证明标准与司法证明标准严重分离。

　　《办理死刑案件证据规定》是否对死刑案件与其他刑事案件实行所谓二元化的证明标准？答案是否定的。虽然已删去“审理其他刑事案件，审查判断证据参照本规定执行”的内容，但最高法院等五部门在印发《办理死刑案件证据规定》的通知中明确要求，办理其他刑事案件，参照执行该规定。这是完全符合现有法律规定和刑事证据理论的。《办理死刑案件证据规定》中所有的规范除只能适用于死刑案件的外，办理其他刑事案件均需参照执行。其中关于（定罪）证明标准的界定及其具体化解释当然也适用于其他刑事案件，审理其他刑事案件对于被告人犯罪事实的认定，同样必须达到“证据确实、充分”的程度。

　　《办理死刑案件证据规定》还有一个很重要的亮点，就是明确了死刑案件的主要证明对象，并区分不同的证明对象适用不同的证明标准。

　　最高人民法院关于执行刑事诉讼法的司法解释（第52条）对证明对象作过规定，但该规定将定罪事实和量刑事实完全糅合在一起，未突出刑事诉讼法中“指控的犯罪事实”。与案件相关的事实及事实要素往往纷繁复杂，考虑司法资源的限制以及案件证明的必要性与可能性，在死刑案件中，同样需要区别不同的证明对象适用不同的证明标准。而关于犯罪构成（要件）事实、关系到死刑适用的量刑事实，以及在共同犯罪中所处地位和所起作用的事实，是证明的主要对象，必须明确其适用最严格的证明标准。而对其他事实，如某些不影响定罪和适用死刑的案件事实以及程序法事实，则可适当地降低标准。实际上，在《办理死刑案件证据规定》制定之初，曾分两条明确规定了对于定罪事实和从重处罚的量刑事实必须达到“证据确实、充分”的证明标准，对从轻（减轻、免除）处罚事实和程序法事实应当遵循优势证据标准，原第5条规定如下：“对于以下事实的证明，必须达到确实充分的要求，才能作出认定：（1）被指控的犯罪事实的发生；（2）被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（3）影响被告人定罪的身份情况；（4）被告人有刑事责任能力；（5）被告人的罪过；（6）是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用；（7）其他与定罪有关的事实；（8）对被告人从重处罚的事实。”原第6条规定如下：“对于以下事实的证明，如果存在的可能性明显大于不存在的可能性的，可以作出认定：（1）作为对被告人从轻、减轻或者免除处罚理由的事实；（2）回避等影响程序公正的事实；（3）违反法定程序的事实；（4）其他应当证明的程序事实。”由于有意见认为我国刑事诉讼法仅规定一个“证据确实、充分”的证明标准，因此最终删去了关于优势证据标准及相应证明对象的规定，但第5条第3款对需达到确实、充分标准的犯罪事实的具体内容（即适用“确实、充分”证明标准的证明对象）进行了列举，明确将对被告人从宽处罚的量刑事实和程序法事实排除在外。笔者认为，《办理死刑案件证据规定》如保留关于优势证据标准及相应证明对象的规定，明确区分刑事诉讼的证明对象并设置不同的证明标准，实际上既是符合刑事证据理论，也是与我国刑事诉讼法的规定不相冲突的。所谓量刑的事实是指确定犯罪构成事实存在即犯罪成立之后对量刑有影响的事实情况，与定罪事实有着严格区别。定罪事实本身当然也可作为评价被告人刑事责任大小的基础，需要区分的正是定罪事实以外的单纯的量刑事实。量刑事实包括对被告人从重处罚的事实和对被告人从宽处罚的事实。程序法事实是指依据程序法的规定对诉讼程序和诉讼行为产生的争议事实。根据前面的分析，我国刑事诉讼法规定的“证据确实、充分”是定罪标准，也就是证明犯罪构成事实即定罪事实是否存在的标准，并未规定证明量刑事实和程序法事实是否存在的标准，文件规定对定罪事实（亦即我国刑事诉讼法中所称“指控的犯罪事实”）和从重处罚的量刑事实[18]必须达到“证据确实、充分”的证明标准，对从轻（减轻、免除）处罚事实和程序法事实应当遵循优势证据标准，不仅是对我国刑事诉讼法的有益补充，也能推动我国刑事证据理论的深入和发展。虽然文件最终未保留关于优势证据标准及相应证明对象的规定，并不妨碍我们对此作出合理的解读。当然，第5条第3款这一规定原则上适用于所有刑事案件，而不仅仅是死刑案件。

　　我们强调死刑案件证明标准要高于、严于其他刑事案件，是指不仅要求认定检察机关指控的被告人犯罪构成事实存在特别是被告人实施了犯罪行为达到排除其他可能性的程度，还包括要求对死刑适用的事实包括对被告人从重处罚的事实的证明同样适用“证据确实、充分”的标准。比如，对被告人实施犯罪时已满18周岁这一事实的证明，也必须适用最严格的证明标准，达到排除被告人实施犯罪时未满18周岁的可能性的程度。如被告人王继超故意杀人案中，认定王继超故意杀人犯罪事实的证据确实、充分，控辩双方对其故意杀人的事实没有分歧，而对其实施犯罪行为时是否已年满18周岁存在争议。证明王继超已满18周岁（出生于1985年）的证据有：1.户籍证明，证实王继超出生于1985年6月3日；2.叶县人民医院医疗档案，证实范爱红1985年6月26日生一男孩；3.证人郭刚亮（王继超同学）证实，其和王继超都是属牛（出生于1985年）。认定王继超出生于1986年的证据有：1.叶县公安局城关派出所证明、从叶县城关乡派出所提取的“申请”、“证明条”三份、“常住人口登记表”及证人张领、张胜利、许海的证言证实王继超出生年月最初登记为1986年6月3日，后经派出所领导同意改成了1985年6月3日。2.叶县城关乡潘寨村户口簿、潘寨村委会证明、计划生育户口登记表证实王继超于1986年5月出生。3.被告人王继超父母王秀锋、范爱红在最初证明王继超出生于1985年6月26日，后在二审时称1985年在医院生的头胎，出院回家后发病死亡，王继超出生于1986年5月初9，将王继超出生日期改为1985年是为当兵。4.证人张俊晓（王继超同学）证实王继超出生于1986年。一、二审法院之所以判处王继超死刑，实际上是按照优势证据标准认定了王继超犯罪时已满18周岁。最高法院复核时认为王继超犯罪时已满17周岁的事实清楚，证据确实、充分，因此本案犯罪主体要件事实存在，认定王继超犯故意杀人罪成立，但由于本案案发前被告人年龄早已改动，不能排除王继超犯罪时不满18周岁的可能性，对关系到适用死刑的王继超已满18周岁这一事实的证明未能达到“证据确实、充分”的程度，不能认定王继超已满18周岁，因此裁定不核准王继超死刑。《办理死刑案件证据规定》第40条不仅规定了审查被告人是否已满18周岁的方式，更重要的是确定了对被告人犯罪时已满18周岁这一适用死刑事实的证明标准（“未排除证据之间的矛盾，无充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已满十八周岁且确实无法查明的，不能认定其已满十八周岁”）。前引高攀抢劫案如遵循文件规定的这个最严格的证明标准，自然不可能判处高攀死刑。但这显然并不需要对死刑案件与其他刑事案件实行所谓二元化证明标准才能达到。再如数名被告人均为实行犯的共同犯罪致人死亡案件，认定该案犯罪构成事实的证据确实、充分，但哪个被告人直接致死被害人的事实无法查清。谁直接致死被害人这一事实虽非定罪事实，但属于适用死刑的事实，也需遵循最严格的证明标准，如对该事实的证明未达到“确实、充分”的标准，就不能认定任一被告人直接致死被害人，也就不能对任一被告人适用死刑。

　　《办理死刑案件证据规定》第36条第1款明确规定在对被告人作出有罪认定后，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查；第2款规定要综合考虑从重处罚和从宽处罚的量刑情节；第3款规定“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚量刑情节的，判处死刑时应当特别慎重”，不仅符合刑事司法中有利于被告人的原则，对实现“少杀、慎杀”、“控制死刑”也有着积极意义。如果从证据法角度来看，完全可以说第36条的规定正是死刑案件的证明标准高于、严于其他刑事案件的重要体现。第1款强化了对死刑案件证明量刑事实的证据的严格把握，强调法院除法定情节外也需重点审查的酌定量刑情节主要是对被告人从宽处罚的事实情节，则是基于对只要有对被告人从宽处罚的量刑事实存在就很可能影响到案件最终是否适用死刑的考虑。第1款明确“对被告人作出有罪认定后”才审查量刑情节事实，与第5条照应，强化了我国刑事诉讼法规定的“事实清楚，证据确实、充分”乃定罪标准，使法官至少在观念上区分定罪程序和量刑程序。第2款虽强调应当综合考虑对被告人从重处罚和从宽处罚的量刑情节，但第3款“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚量刑情节的，判处死刑时应当特别慎重”的规定，则直接表明了基于死刑案件的特殊性对适用死刑事实（不限于从重处罚被告人的量刑事实）的证明必须达到最严格的证明标准，这是只适用于死刑案件的特别规范。笔者认为这是最能体现出死刑案件的证明标准高于、严于其他刑事案件之处。在文件起草过程中有一种意见认为表述为“不能排除被告人具有从轻、减轻处罚量刑情节的，不能判处死刑（立即执行）”更能体现死刑案件在证明标准上采用的是最高标准或者说绝对标准，但是这样规定脱离司法实际，并不妥当。这是因为一个案件既存在包括从重处罚量刑事实在内的适用死刑这个方面的事实情节，同时又存在对被告人从宽处罚量刑事实即可能不适用死刑这个方面的事实情节，证实任何一个方面事实的存在，并不导致另一个方面事实的不存在。[19]从正面规定对适用死刑这个方面的事实情节（如被告人犯罪时已满18周岁）的证明必须达到最严格的标准是可行的，但从反面规定不能排除对被告人从宽处罚事实存在可能性的就不判处死刑则是不可行的。一些案件中有对被告人从宽处罚的事实可能存在却难以查清无法认定的情况，而在此案中即使认定这一对被告人从宽处罚的事实，但由于案件中犯罪后果特别严重（如抢劫致多人死亡）最终决定适用死刑。因此司法实践中并不会简单以案件起因不明、动机不清、难以认定被害人有无过错或者是否对激化矛盾负有责任、共同犯罪被告人中有组织犯的案件无法查明被告人系直接致死被害人的行为人等为由作出不适用死刑的裁判。现在文件中所规定的“慎重适用”方式既能体现我国死刑案件证明标准的特殊性，又能满足我国办理死刑案件实际的需要。

　　综上，正确理解和严格执行死刑案件证明标准，既关乎能不能定案的问题，也涉及能不能杀的问题。也就是说，在保证正确认定犯罪构成事实成立特别是被告人实施了犯罪行为的前提下，还要保证适用死刑不出任何差错，既要确保不错判，还要确保不错杀。只有这样，才能保证刑事案件特别是死刑案件不会发生冤案、错案。

　　三、正确理解和切实执行法定证明标准才能预防冤错案件的发生

　　学术界对于刑事证明标准的热烈争论，似乎加剧了司法人员对刑事证明标准理解的难度，司法人员普遍感到，刑事诉讼法的规定，即“案件事实清楚，证据确实、充分”，在个案中实在不好把握。《办理死刑案件证据规定》借鉴学术界的研究成果，对刑事诉讼法规定的证明标准作出具体的解释，实际上就是设定了一个较为具体的证明标准，便于司法人员在实践中准确把握，从而保证正确判断证据和认定案件事实。有学者认为文件对证明标准的规定具有重要的现实意义，对于法官准确地把握证明标准，并促使法官合理、可靠的心证产生，将发挥积极的作用。具体而言，帮助他们通过“相互印证”、“排除矛盾”等方法去检验证据是否确实、充分；帮助他们自觉地运用经验法则与逻辑法则去判断证据和事实，求得合理的心证；帮助他们运用唯一性和排他性标准作最终的事实判断，以确保“案件事实清楚，证据确实、充分”。[20]

　　学术界对于我国刑事诉讼法规定的证明标准和国外通行的证明标准（排除合理怀疑或者内心确信）之间的差异似乎过于夸大了，实际上二者之间并非势不两立水火不容。有些人反对将“排除合理怀疑”作为我国刑事诉讼的证明标准，主要原因恐怕是认为“排除合理怀疑”缺乏客观性。实际上“排除合理怀疑”（德国称为“紧接确实性的盖然性”）的标准并非单纯的主观标准，既强调有罪认定需要的证明程度的主观方面，也不忽视有罪认定需要的证明程度的客观方面。“紧接确实性的盖然性”或“超越合理怀疑的证明”从语感上强调了这个标准的客观方面，即要证事实通过证据而呈现出的高度盖然性和明白性程度。其具体的内容又可以分为两个方面，一称“解明度”，一则称“证明度”。所谓解明度，是指证据的提出和当事者双方的辩论已达到这样的阶段：现有的条件下再提出证据或进行辩论已不可能使要证事实本身现在达到的清晰、明白程度或状态再有所变动了。换言之，证据的提出和当事者双方的辩论已达到了尽头（当然这只是相对意义上的尽头，即一定的时间和资源限制以及利益衡量意义上的尽头），作出最后事实认定（包括无罪判决）的时机已经成熟。这种时候要证事实被解明的状态或程度就是解明度。证明度则指需要被证明的事实（要证事实）通过举证和辩论而呈现出来的逼近于真实的程度。进行有罪的最终事实认定所需要的证明度，要求的是用尽一切可能的认识手段来达到逼近真实的最高程度。[21]而我国法定证明标准是从客观方面（事实、证据）来设定证明所要达到的程度（事实、证据在诉讼证明中的状态——清楚、确实、充分），在诉讼实践中，清楚、确实、充分都是主观对于客观的一种判断。我国证据法学曾有的一大缺陷，是极力避免诉讼证明的主观认识活动的性质，“唯物”得有点偏颇。实际上，对于证明标准，既可以在客观方面设定（“犯罪事实清楚，证据确实充分”），也可以在主观方面设定（如“内心确信”、“排除合理的怀疑”）。在客观方面设定的证明标准与主观上相信的程度是相对应的，如“事实清楚、证据确实充分”相对应的主观认识程度应当是“确信无疑”。[22]

　　“人同此心，心同此理”，因而无论是我国的法定刑事证明标准（所谓客观的证明标准），还是国外通行的排除合理怀疑或者内心确信的证明标准（所谓主观的证明标准），未必有什么本质上的差异，关键在于正确的理解和合理的解释。我国刑事诉讼法规定的定罪标准确实侧重客观性，但对于指控的犯罪构成事实是否存在的判断（所谓“真实”与否），显然只能由法官最后作出。对指控的犯罪构成事实的存在（即为“真实”），特别是被告人实施了犯罪行为的认定应当达到确定无疑，排除一切合理怀疑的程度，法官既要能从正面肯定的角度做到内心确信，又要能从反面否定的角度做到排除合理怀疑得出唯一结论，否则就不能作出有罪认定的裁判。正是基于这种认识，[23]《办理死刑案件证据规定》曾对死刑案件事实的证明标准表述为“事实清楚，证据确实、充分，并排除一切合理怀疑”，将“排除一切合理怀疑”作为对法定证明标准反方面的补充。后因存在“排除一切合理怀疑”证明标准突破了刑事诉讼法规定的反对意见，文件最终未出现“排除一切合理怀疑”的表述，但好在对“确实、充分”的具体化规定中仍蕴含着“排除一切合理怀疑”的精神（“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”、“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论”）。

　　因此，论及刑事证明标准的主观性问题，与笔者前面所述的“无裁判，无证明”、“我国刑事证明及证明标准问题只存在于法庭审判阶段”恰好形成呼应，法官才是检察机关证明其指控的犯罪构成事实是否存在的最终裁判者。“法官的内心确信这一主观方面对于进行最终事实认定的标准来说同样是至关紧要的。它显示了法官在事实认定中的崇高地位和重大责任，同时也提出了严峻的要求。”[24]在审理刑事案件特别是死刑案件中，法院（法官）必须严把证明标准这条底线，对经审理后发现事实不清、证据不足，不能做到排除合理怀疑得出唯一结论的，坚决不予判处死刑或者核准死刑，以防止冤假错案的发生。

　　然而，在我国现行刑事诉讼的超职权主义模式下，除法庭审判阶段裁判被告人成立犯罪时检察机关需要向法院证明外，侦查机关、检察机关及其办案人员实施的所有诉讼行为，包括收集、审查判断证据的活动，是不受法院裁判和制约的，审判前阶段缺乏过滤机制，无法阻止事实证据方面存在较大问题的案件集中涌入法院开庭审判，对于检察机关提起公诉的案件，法院百分之百都应当受理，“所有问题都一个人扛”。而现实中高得不能再高的定罪率足以表明我国刑事诉讼中法院（法官）切实执行证明标准的艰难。我国司法实践中存在一种较为普遍的做法，即当被告方主张被告人口供等证据不具合法性并请求法庭予以排除时，法庭不是直接确认该证据为非法证据并予排除，却在量刑时作为从宽处罚的情节考虑并作出有罪判决，这实际上是将疑案当成留有余地不判处死刑立即执行的案件降格处理。[25]疑案是指对指控的犯罪事实存在特别是被告人实施了犯罪行为还存在疑点未排除的案件，根据刑事诉讼法规定的疑罪从无原则应当宣告无罪，而后者是定罪事实清楚，定罪证据确实、充分但影响量刑事实的证据存有疑问的案件。也就是说，留有余地判处死缓案件的前提是被告人的犯罪事实是清楚的，证明被告人犯罪事实的证据是确实、充分的。在一些地方，经协调后的案件，即使事实不清、证据不足，法院也不宣告无罪，而是按“疑罪从轻”的“稳妥”做法，留有余地降格判处。这种做法固然从防止错杀的角度有一定意义，却难以从根本上避免因采纳非法证据、存疑证据而导致冤错案件的发生，赵作海案（此案一审法院曾指出案件存在包括不能确定被害人身份在内的五大疑点）、佘祥林案再为典型不过。法院囿于种种现实条件所限，这样判处避免了更大差错和无可挽回的后果，实乃无奈之举，但这种做法的后果是避免了错杀，却必然导致错判，一旦发生错判，同样会严重侵害公民的合法权益，给党和人民造成难以弥补的损失。[26]正是基于最大限度上预防和减少冤错案件发生的需要，《办理死刑案件证据规定》曾专门对留有余地不判处死刑立即执行案件作出规定，以作为对死刑案件证明标准的补充和强化。后因有不同意见，文件最终未作此规定。不过，2007年两高两部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第35条对此已明确规定了“定罪的证据确实、充分，但影响量刑的证据存有疑点，处刑时应当留有余地”。笔者认为，正确理解和执行此规定，无论对刑事证明理论还是刑事审判实务，均意义重大。澄清疑案与留有余地不判处死刑立即执行案件的重大区别，必将促使法官坚持证据裁判原则，遵循排除一切合理怀疑的高标准认定犯罪事实（包括适用死刑的事实），真正贯彻疑罪从无原则，做到杀者不疑，疑者不杀。

　　笔者曾建议对于可能判处死刑的案件实行陪审制审理，由陪审团负责事实认定，由法官负责法律适用及量刑，从而减轻法官在审理死刑案件中认定事实的巨大压力，并最大限度上预防和减少冤错案件的发生。[27]但此建议在我国相当长一段时期内恐无望实现。根据以上对我国刑事证明标准的分析，为了使证明标准真正成为防止冤错案件发生的一道防护堤，笔者提出一个相对可行的方案：借鉴德国刑事诉讼中的中间程序，[28]在我国刑事诉讼法修改时设置一个预审程序，对检察机关决定提起公诉的案件送交法院后，由法院对案件的证据进行审查，法院不仅仅是对单个证据的证据资格进行审查，还要对案件的事实和证据进行总体判断，对事实证据存在明显问题的（如定罪证据不足明显不能达到法定的证明标准），就应当作出否定的评价，裁定终止诉讼，不再进入开庭审判程序。

　　众所周知，我国刑事诉讼法关于证据的规定多为宣言性的禁止性规定，但对于侦查机关、检察机关违反法律规定收集、审查判断证据并无任何制裁性措施，即使到了审判阶段，法院也不能根据刑事诉讼法对侦查机关违法收集的证据进行排除。《办理死刑案件证据规定》不仅规定了具体化的证明标准，还明确规定了对于明显违反法律和有关规定取得的证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。如，经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证，没有制作笔录，不能证明物证、书证来源的；以刑讯逼供等非法方法取得的口供；以暴力、威胁等方法取得的证人证言；作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出其业务范围的；勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的等等，均不能作为定案的根据。同时施行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》还设置了对证据合法性审查的专门程序，甚至还规定了以非法方法取得的物证、书证由法院裁量排除的规则。这两个文件为法院对侦查机关、检察机关的收集、审查判断证据活动进行裁判和制裁（排除）搭建了平台，也使法院得以通过审判活动中对证据的认定和处理来制约、引导侦查机关、检察机关正确地依法收集、审查判断证据，从而为真正执行作出有罪认定所应遵循的“事实清楚，证据确实、充分”证明标准提供了制度上的保障。而这一切都是在我国刑事诉讼的现实模式没有改变的情况下所达成的，正是从这个意义上，可以说制定发布这两个文件是健全完善我国刑事诉讼证据制度的革命性突破。






【作者简介】
罗国良，单位为最高人民法院。


【注释】
[1] 王圣扬：“关于刑事证明标准层次性问题的再探讨”，载《诉讼法理论与实践》2002年第1期。
[2] 李学宽、汪海燕、张小玲：“论刑事证明标准及其层次性”，载《中国法学》2001年第5期。
[3] 1.绝对的确定性——任何法律目的均不作此要求；2.排除合理怀疑——刑事案件中为有罪认定所必需；3.明晰且有说服力的证明——适用于某些民事案件以及某些管辖法院对死刑案件中保释请求的驳回；4.优势证明——适用于多数民事案件以及刑事诉讼中被告人的肯定性抗辩；5.合理根据——适用于逮捕令状的签发、无证逮捕、搜查及扣留、控诉书和起诉书的发布、缓刑及假释的撤销，以及对公民扭送等情况；6.有理由的相信——适用于“拦截和搜身”；7.有理由的怀疑——足以将被告人宣布无罪；8.怀疑——适用于侦查的开始；9.无信息——不能采取任何法律行为。见卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第22页。
[4] 卞建林主编：《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社2004年版，第5－6页。
[5] 见张建伟：《证据法要义》，北京大学出版社2009年第1版，第312页。
[6] 同上注，第314页。
[7] 同注[4]，第2页。
[8] ［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第137页。
[9] 见肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第82－83页。
[10] 详见罗国良：“我国刑事诉讼中的证明责任分配”，载《人民法院报》2010年2月10日第6版。
[11] 有学者指出：证明对象在诉辩请求的作用下而具体化，具体化了的证明对象在获得确证之前处于真伪不明的未决状态，为了化解此一未决状态，有必要把证据的提供落实在特定的诉讼主体身上，此即证明责任。可见，证明责任始终是与证明对象一脉相通的。只有对证明对象而言，才有所谓证明责任；谈到证明责任，必定指向证明对象。二者在范围上恒相一致，所区别的仅是其法律属性。见江伟主编：《证据法学》，法律出版社1999年版，第58－59页。
[12] 同注[10]。
[13] 陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第240－241页。
[14] 刘昊阳：“试论概率原理在刑事审判认证中的运用”，载《证据学论坛》第2卷，第299页。
[15] 此款规定显然完全吸收了严端教授总结归纳出理解和掌握“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的四项具体标准。
[16] 龙宗智：“死刑案件证明标准的规定具有重要的现实意义”，载《人民法院报》2010年6月7日第2版。
[17] 刘梅湘：“死刑案件证明标准检讨——以高攀死刑案为范例”，载《人民检察》第2006－4（上）期。
论者认为，如果高攀一案被置于“排除合理怀疑”或“内心确信”的证明标准之下，对高攀因其年龄上有合理疑点而不能适用死刑。我国刑事诉讼法所确立的“犯罪事实清楚，证据确实、充分”这种适用于所有刑事案件的一元化的且本身又存在内在缺陷的证明标准，才是导致高攀被判处死刑的根本原因。高攀案简介：2001年8月9日，河北省高阳县某村村民高攀到邻居家窃取财物，并杀死该邻居。2002年5月28日，河北省保定市中级人民法院作出判决，认定高攀犯抢劫罪，判处死刑；剥夺政治权利终身。高攀不服，提起上诉。2003年4月24日，河北省高级人民法院裁定“驳回上诉，维持原判”。2004年3月8日，高攀被执行死刑。在该案中，控辩双方对高攀抢劫杀人的事实没有分歧，而对高攀实施犯罪行为时是否已年满18周岁存在争议。证明高攀已满18周岁的证据有：1.当地派出所出具的1997年新换发的户口簿，高攀登记名字为“高畔”，出生日期是“1983年8月7日”，在换发户口簿时，已由户主高白雪（高攀的爷爷）核对并签字确认。根据这一证明，高攀犯罪时刚满18周岁零两天；2.查到的河北省已婚育龄妇女卡片，在此，高攀的名字为“高盼”，出生日期是“1983年8月7日”。证明高攀未满18周岁的证据有：1.高阳县教委出具的学籍档案显示，高攀出生于1984年8月；2.1997年保定市小学毕业准考证上，高攀出生于“1984年”；3.同村村民证实高攀属“鼠”，即高攀应出生于1984年；4.派出所出具的高白雪签字经北京华夏物证鉴定中心鉴定并非本人所写。
[18] 根据德日学者的观点，证明分为严格的证明和自由的证明。实体法事实（如刑事诉讼中犯罪事实是否存在以及与刑罚权的范围有关的待证事实）适用严格的证明。文件将犯罪构成事实与对被告人从重处罚的量刑事实（二者合起来即为第5条第2款所称“被告人犯罪事实”）作为一类证明对象并适用最严格的证明标准，而将对被告人从宽处罚的量刑事实和程序法事实作为一类证明对象并适用较低的证明标准，是很有创新意义的。
[19] 这与犯罪构成事实的证明不一样，只要被告方对犯罪构成事实的整体或者犯罪主体要件事实、犯罪客体要件事实、犯罪主观要件事实和犯罪客观要件事实中的任何一个要件事实提出合理怀疑进行否认，检察机关的证明不能排除此合理怀疑的，将承担其主张不能成立的负担即败诉的后果，因此，定罪（证明）标准要达到排除犯罪构成事实不存在的可能性的程度。
[20] 同注[16]。
[21] 对于“证明度”一般是从两个角度来描述这种最高程度的。一是引入一般人的认识为基准，即在具有理性和分别能力的一般人看来，证据的提出和辩论的状态已使要证事实本身的明白性、清晰性达到了可以安心加以认定的程度。再一个基准是在要证事实本身的明白性、清晰性上已不存在任何合理怀疑的余地。只要达到这样的程度，即使不是以自然科学的必然法则予事实以毫无疑问的解明，法律上也承认达到了认定罪所需要的证明度。详见王亚新：“刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——关于自由心证原则历史和现状的比较法学研究”，载《比较法研究》1993年第2期。另，该文还介绍了有罪认定所需要的证明程度（主观方面）。最终事实认定标准在主观方面的表现就是法官通过自由心证过程而达到了内心确信。作为可以作出最终事实判断的标准，“内心确信”要求两方面的条件。一是法官经过细致慎重的推理，认为确实已存在进行最终事实认定的客观基础，即对客观状态上达到的解明度和证明度的认识；另一方面则要求法官凭良心和诚挚，确信被起诉的犯罪已经发生、被告从事了该犯罪这一事实的存在，即内心确信的状态。只有达到了这两个方面的条件，才认为法官达到了可以作出有罪判断的标准。法官主观上从良心而来的全人格确信表现了在诉讼过程中法官对证据和当事者攻击防御进行最终裁决的权威性法律地位。无论要证事实已呈现出了何种程度的明白性、清晰性、如果没有法官对此进行具体的认识和判断，并把这种判断以判决的法律形式外在地表现出来、赋予法律效果，则诉讼永远也不能成立。
[22] 张建伟：《证据法要义》，北京大学出版社2009年第1版，第388－389页。
[23] 实务界有观点赞同我国刑事诉讼应设立排除合理怀疑的证明标准。见沈德咏、江显和：“对我国刑事证明标准的再探讨”，载《人民司法》2009年第5期。
[24] 王亚新：“刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——关于自由心证原则历史和现状的比较法学研究”，载《比较法研究》1993年第2期。
[25] 胡常龙：《死刑案件程序问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第316页以下。
[26] 有学者论及在“不错杀”与“不放纵犯罪”的价值权衡中，更应当坚定地倾向于前者。如果在死刑问题上发生冤及无辜的情况，不仅使真正罪该处死的重大犯罪人得以逍遥法外，受害人因此遭受无法补救的灭顶之灾，而且由此产生的“连生命权也难以得到有效保护”的负面社会心理感应，将从根基上伤及司法的权威，动摇社会的基本公正价值观念。这种惨痛而影响广泛的社会代价，远远超过了从处理具体案件中所获得的惩罚犯罪人的个别公正。见张远煌：“我国死刑案件证明标准的反思”，载《政治与法律》2006年第6期。
[27] 同注[10]。
[28] 即庭审预备程序（Das Zwischenverfahren），意为该程序处于侦查、起诉之后（前程序）和法庭审判程序（主程序）之前。见程味秋主编：《外国刑事诉讼法概论》，中国政法大学出版社1994年版，第150页。