【出处】中国民商法律网
【关键词】不动产执行程序
【写作年份】2011年


【正文】

　　在不少金钱债权案件的执行中，不动产几乎是债务人最有价值的财产，特别是在房地产市场如日中天、价格扶摇直上的今天，能否执行到债务人的不动产对债权人实现生效债权具有重要意义，有时甚至是决定性的意义。但是，由于社会信用体系的缺失、执行立法的疏漏，有相当一部分债务人在执行依据形成之时就以逃债为目的将自己所有的不动产通过各种手段转让于他人，限于执行程序中对不动产权属的认定以不动产登记作为标准的限制，且现行执行法律法规和司法解释并无可以追加不动产承受人为被执行人的规定，案外人也往往以信赖登记的公信力作为抗辩的理由，执行法院对此苦无良策。因此，研究不动产执行程序中的执行力扩张问题，理顺执行法与实体法在此问题上的关系，对于实现债权人的生效债权具有重要的意义。

　　一、执行力及其扩张

　　所谓执行力，就是通过强制执行来实现执行依据所表示的请求权的效力。[1]

　　执行力是判决效力的四点内容之一，[2]有的学者认为，执行力和既判力如影随形，不可分离。“有既判力就有执行力。既判力扩张，执行力也扩张。”[3]实际上这种观点有欠妥当，因为：第一，有既判力的执行依据，不一定有执行力。比如判决一旦作出并生效便对参与诉讼并经过程序保障的当事人和法院都有强制性的通用力，当事人不得主张相反的内容，法院不得为内容作相反之判断，[4]说明生效的判决都具有既判力。但是，并不是所有的判决都有执行力。确认判决和形成判决由于系以法律关系确认或者形成之效果为内容，因裁判确定或者行为成立而确定或者变更，不具有可执行的内容，从而无执行力。只有给付判决才具有执行力，但也不是所有的给付判决都有执行力，比如有的给付判决虽有给付内容，但因给付内容不适于执行而不具有执行力。第二，有的执行依据有执行力却没有既判力。就法院作出的执行依据而言，比如财产保全、先予执行裁定都是有执行力的裁定，但是由于缺乏当事人言辞辩论而没有既判力。就其他机关作出的执行依据而言，比如公证债权文书，虽有执行力亦无既判力。[5]第三，既判力没有期限限制，终局裁判一旦作出，除非依法定程序改判，就对当事人和审理法院具有恒久的拘束力。而执行力有期限限制，所有国家和地区都对债权人向执行机构申请实现债权规定有期限限制，以督促债权人及时行使权利，避免权利沉睡。[6]

　　执行依据是为了解决对立的当事人之间的纠纷而作出的裁断，即使是既判力，“原则上也仅仅及于对立的双方当事人之间”，[7]这称之为既判力的相对性原则。[8]同样，执行力也仅能及于执行依据所载明的当事人，特别是对于债务人，因牵涉对其财产的强制剥夺，不能随意扩大执行依据的效力范围。

　　毫无疑问，执行力扩张的灵感来自于既判力的扩张。既判力之所以要扩张，是因为随着社会经济流转速度的加快，民事交易环节复杂，判决牵涉到第三人的情况相当普遍。[9]在这样的制度环境下，如果仅仅从第三人的立场考虑，完全贯彻既判力的相对性原则，则判决的效力又会明显地削弱，进而使人怀疑公权力解决纠纷制度的效果和能力。[10]比如，在原告要求被告拆屋还地的诉讼中，如果败诉的被告顺次将涉案标的物进行数次转让，即使原告在几次诉讼中都获得胜诉，也无法彻底安心。[11]因此：

　　(一)为了维持纠纷解决的实效性或者说为了维护前诉程序的安定性，应当将判决的既判力扩张至口头辩论终结后的当事人的继受人。[12]当事人的继受既包括一般继受，也包括特定继受。前者属于概括地继受当事人的一切权利义务，比如当事人死亡之后的继承人、法人因合并而成立的新法人。后者是指从负有实体义务的当事人处受让诉讼标的权利义务或者争议的诉讼标的物的情形。[13]

　　(二)在争议标的物的占有人欠缺必须赋予程序保障的实质利益时，判决既判力向其扩张。[14]标的物的持有人主要包括标的物的受委托人、管理人、同住人等，上述这些人员是为了当事人的利益而占有标的物，自己对于标的物并不具有占有利益，因此当当事人败诉，而被命令交付该标的物，这些请求标的物的持有人也当然地必须向原告交付该标的物，也就是说标的物的既判力向其扩张。[15]

　　(三)在第三人与诉讼当事人存在利益的代理行使关系时，判决的既判力也应向其扩张。[16]在当事人与第三人存在诉讼担当的情况下，因为被担当人本来就是利益的归属主体，只不过其因法定或者约定，而由担当人以自己名义进行诉讼，担当人所承受的判决效力亦应当然及于被担当人。

　　有人认为，解决了既判力扩张的问题，执行力扩张自然也就解决了，既判力范围的扩张必然引起判决效力的扩张，判决效力的扩张也必然引起判决执行力的扩张。[17]因为“既判力是执行力的基础，对执行力的产生、变更、消灭有直接的基础性决定作用。”[18]应当说，在判决为给付判决的情况下，执行力扩张的主观范围与既判力扩张的主观范围是一致的。[19]但是，即使如此，执行力扩张仍然呈现出与既判力扩张在某些方面的不一致性：首先，既判力扩张与执行力扩张的制度旨趣不同。既判力系于前诉与后诉的关系上，在后诉维持前诉确定判决的公权判断，以确保法的安定性。执行力扩张则系于前诉与强制执行关系上，强制实现判决所命给付之内容，具有省略直接对被扩张人的权利义务提起新诉的作用。[20]其次，既判力扩张与执行力扩张的内容不同。比如，某甲以某乙为对方当事人主张债权，在甲胜诉的情况下，此时，如果认可判决的既判力扩张于乙的继受人丙的话，该判决意味着，无论对乙还是对丙，一旦判断甲在甲、乙间的诉讼的口头辩论终结并对乙拥有的债权确定时，不能就此判断再行争执。而当执行力扩张至丙时，判决意味着，甲可以依据此判决，申请直接对丙强制执行。所以，在既判力扩张的情形，判决效力的客观范围并没有扩张，而执行力扩张的情形，可以说其客观范围也被扩张了。[21]

　　执行力扩张的法理根据在于执行程序公平理念的贯彻与对效率价值的追求，强制执行作为债权人利益上的程序，它服务于为债权人提供司法保障的目的。为了债权人的利益，也为了维护司法的尊严，应当有效率地塑造强制执行程序。[22]就执行力扩张制度来说，债权人既然已经取得具有执行力的执行依据，而居于可依强制执行实现纷争对象给付利益的地位。如果此等可期待或者既定地位，仅仅因为他未曾知悉义务人有死亡、转让等情事即被剥夺，而需对继受人、占有人取得新的执行依据，则有损胜诉债权人的期待与信赖，导致债务人方面得到不能对其执行或者不当迟延执行的利益，对债权人而言，实属过苛。故使继受人忍受执行，合乎公平理念。[23]

　　在解决了执行力扩张的法理根据之后，也就能够揭示为什么公证债权文书之类的执行依据虽然没有既判力，但仍然会发生执行力扩张。因为执行依据只要有执行力，为维护纠纷解决的实效性以及提高执行效率，在符合扩张条件的情况下，亦应将执行力进行扩张。

　　至于执行力扩张的范围，为了防止执行力扩张中的专权和擅断，应当对其范围加以严格限制。考虑到不同的执行依据，其扩张的范围亦应不同，对于给付判决(含调解)而言，执行力扩张的主观范围应当与既判力扩张的主观范围相一致。对于其他执行依据而言，执行力应当仅仅扩张于执行依据形成之后的继受人或者为被执行人利益而占有执行标的物的人。

　　二、不动产执行程序中执行力的扩张

　　不动产执行程序中，在被扩张人为被执行人的一般继受人和被担当人时，执行力向其进行扩张时，比较容易识别和判断，难的是当继受人为特定继受时，如何判断执行力向其扩张。

　　对此问题，有的学者在谈论既判力扩张与否时，提出了按照诉讼标的法律关系的实体法上性质，也就是以诉讼请求是物权还是债权性质作为判断标准，决定判决效力是否扩张于诉讼标的物的特定继受人。[24]举例说明，如果某甲诉某乙要求返还属于自己所有的房屋并获得胜诉判决，而后某乙在判决后将涉案房屋转让于丙，因某甲向某乙所主张系物权请求权，所以判决的既判力及于某丙。反之，若某甲诉请某乙履行房屋登记过户义务，因其主张权利系债权请求权，则判决既判力不能扩张于某丙。

　　在如何判断既判力是否扩张于特定继受人的问题上，学界还存在实质说与形式说的对立。[25]试举一例说明，某甲要求房屋的出卖人某乙交付房屋并履行登记过户义务，法院判决某甲胜诉，判决后某甲将房屋又出卖于某丙。依实质说的观点，从甲、乙、丙三人的关系看，如果甲、乙之间判决的既判力及于某丙，则就会因为剥夺丙对国家登记的信赖利益而产生实质性的不当，因此丙不属于口头辩论终结后的特定继受人。也就是说，实质说遵循着“先对既判力是否扩张于某人做出实质性判断，然后再判断某人是否属于特定继受人”这样的逻辑推导顺序进行判断。[26]与此相反，形式说要先从形式上判断丙是否属于口头辩论终结之后的特定继受人，因为丙虽然已经取得房屋的登记权利，但他仍然不能就甲乙之间的判决进行争执，从而属于特定继受人。但是既判力的扩张不能阻挡某丙提出自己的固有抗辩，比如主张自己是善意取得等等。[27]

　　但是，上述学说并不能解决不动产执行程序中执行力如何扩张于不动产的占有人或者特定继受人的问题，因为这两者所谈问题并不一致。上述既判力扩张理论中，除了既判力扩张于一般继受人以及扩张于被担当人之外，都要求特定继受人受让特定的诉讼标的物或者占有人占有特定的诉讼标的物。而如果诉讼请求就是要求交付特定的不动产或者办理不动产登记请求权，其执行类型属于物之交付或者移转请求权的执行，并非本文所言的不动产执行。本文所称的不动产执行是指债务人所负债务为金钱债权，以不动产为执行标的物，当事人是就不动产的交换价值受偿。因此，并不能完全套用既判力扩张理论中既判力对特定继受人的扩张理论。

　　不动产执行程序所面临的执行力扩张问题是，当被执行人因所负金钱债务面临强制执行，而其唯一的责任财产是不动产，在执行依据形成之后，被执行人将不动产交由第三人占有或者移转于第三人后，执行法院能否依据原执行依据直接对第三人执行，由第三人在占有或者接受不动产的范围内偿还债务。

　　三、执行法对实体法的回应——执行力对抵押不动产继受人的扩张

　　不动产执行程序中执行力的扩张，虽然不能套用既判力对特定继受人的扩张理论，但是无论是既判力扩张按照诉讼标的性质抑或依据形式说和实质说判断的观点，都会对执行力扩张有所启示：不动产执行程序中，执行力扩张的结果要尽可能地与实体法的规定相协调。如果这个前提是正确的，在判断执行力是否扩张于继受不动产的第三人时，就要考虑所要执行的不动产对所负载的债权是否具有担保优先权。如果不动产是执行债权的担保物，则基于物权的追及效力，执行力亦应当相应地扩张于继受或者占有不动产的第三人。

　　有这样一个案例：申请人中信实业银行济南分行(以下简称中信银行)与被执行人济南铭峰纺织有限公司(以下简称铭峰公司)、济南青山置业有限公司(以下简称青山置业)抵押贷款纠纷一案中，山东高院(1999)鲁经初字第15号民事判决判定：(一)被告铭峰公司偿还原告中信银行借款本金270万美元，利息188061.68美元。(二)被告铭峰公司偿还原告中信银行借款本金3000万人民币，利息1627789.8元人民币。(三)被告青山置业对270万美元的借款本息在其抵押的财产范围内承担担保责任。本案进入执行程序后，被执行人铭峰公司先是将已经抵押的价值3679.28万美元的设备作为出资成立了铭山毛纺公司。尔后，铭峰公司、青山置业、铭山公司又通过长清区国土资源局将铭峰公司、青山置业名下的4块已经抵押给中信银行的土地无偿变更到铭山公司名下。中信银行以第三人铭山公司无偿受让已经抵押的被执行人财产且抵押物的转让没有通知自己为由申请追加其为被执行人。那么，执行法院能否在执行程序中直接变更铭山公司为被执行人呢？

　　对此问题，存在两种意见：第一种意见认为，铭山公司在执行程序中无偿受让抵押财产，法院应当支持申请人的请求，追加其为被执行人。理由是：1.法律明确规定抵押权人享有物上追及权。担保法第四十九条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”最高法院《关于适用担保法若干问题的解释》第67条规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；”依据上述法律规定，本案申请人对被执行人擅自处理的抵押物仍享有抵押权。2.法院在执行程序中可以依据实体法的明确规定对有关当事人之间无争议的事实直接作出裁定。这样做既不违反现行法律规定，也减少了当事人讼累，同时还体现了执行效率优先的原则。第二种意见认为，在本案中，铭山公司作为无偿接受抵押财产的人不可追加为被执行人。铭山公司虽然在执行程序中无偿受让抵押财产，但申请人请求追加其为被执行人没有法律依据，该请求应当被驳回。理由是：1.有关执行的法律规定和最高法院《关于执行工作若干问题的规定(试行)》均未明确规定无偿受让抵押财产的人可在执行程序中被追加、变更为被执行人。2.执行程序与审判程序不同，不宜直接引用实体法的规定对有关情况作出裁定。3.申请入主张的权利能否受法律保护，可通过另行提起诉讼解决。

　　从实体法上来说，作为抵押物的受让人，铭山公司的所有权不能对抗债权人对抵押物所享有的担保物优先权的争议不大，关键是在程序法上有无必要追加受让人为被执行人，如果有必要，能否在执行程序中直接追加抵押物的受让人为被执行人。

　　关于是否有必要追加抵押物的受让人为被执行人。有的意见认为，可以直接对抵押物进行执行，不需将受让人铭山公司列为被执行人。应该说这种观点有一定的道理，法律上也有类似的规定。比如，最高法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第274条就规定：“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，法院可以直接执行被执行人的遗产。”但是，就本案而言，如果不追加铭山公司为被执行人，既有法律上的障碍，也有执行实践上的不便。就法律而言，由于抵押物的所有权已经移转，抵押的设备和房地产已经从被执行人过户到铭山公司名下，根据最高法院《关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第2条，执行法院只能查封登记在被执行人名下的不动产。而此时抵押财产已登记在铭山公司名下，既然铭山公司不是被执行人，从该条规定推论，又怎么能执行属于铭山公司所有并登记在其名下的财产呢？从实践来看，作为协助执行部门的房地产管理机关往往要求法院在查封房产时，法律文书所载明的义务人与所要查封的不动产权利入相一致，否则便可能不予协助。

　　关于能否在执行程序中直接追加抵押物的受让人为被执行人。回答应当是肯定的：1.从实体法上看，抵押权人对抵押物所享有的优先受偿权作为物权性质的权利，具有对世和追及效力，不管抵押物流转于何人之手，抵押权人均得追及行使其抵押权。实际上，无偿还是有偿，是转让人和受让之间的事，其所产生的法律后果只能是：转让人对于受让人是否有要求及时支付转让价款的请求权，以及如果抵押物被执行，受让人是否对转让有不当得利请求权，对于抵押权这种物上优先权而言没有任何影响。不管抵押物的继受人是无偿还是有偿继受，也不管抵押人在转让时是否通知了抵押权人，只要抵押权登记没有被涂销，只要抵押权人没有放弃抵押权，抵押权人行使抵押权便没有任何实体法律上的障碍。2.抵押物继受人属于执行力扩张的范围。无论是根据(给付判决)执行力(既判力)扩张理论上实质说还是形式说的观点，在判断判决的执行力是否向具体的标的物继受人进行扩张时，还要考虑继受人是否有与前诉被告无关的独立抗辩理由。而本案中，如前所述，铭山公司对中信银行行使抵押权的请求并无实体法上的有效抗辩。3.抵押物的继受人欠缺程序保障利益。一般而言，法院只能对执行依据所确定的债务人进行执行，如对执行依据以外的第三人进行执行，则应通过诉讼程序对第三人的辩论权利予以充分保障后追加为债务人方能进行执行。但是，作为对此原则的衡平，对于一些和原债务人存在法律上的继承和连带关系并且缺乏程序保障利益的第三人，“为了维持被前诉判决做出判断的权利关系的安定性，在继承人这种程度上的程序保障方面必须做出牺牲”，[28]也就是把继受人作为执行力扩张的范围直接在执行程序中进行追加。本案中，铭山公司即属于此。这是因为，首先，中信银行对抵押物的优先受偿权已经山东高院(1999)鲁经初字第15号民事判决确定，铭山公司即使通过诉讼也无权对此再行抗辩。其次，山东高院将铭山公司列为被执行人，也仅仅是按照(1999)鲁经初字第15号民事判决的确定范围对特定的抵押物执行，并不对铭山公司的其他财产执行，没有扩大原执行依据的客观范围。最后，该抵押物已经办理抵押登记，铭山公司在接受转让的抵押物时，就应当预知抵押物上存在的可能被债权人强制执行的法律风险，承受直接对抵押物的强制执行并不违背其真实意思。4.本案在执行程序中追加从价值趋向上更符合效率原则。如果通过诉讼程序追加，债权人有可能陷入周而复始的诉讼陷阱中，因为即使中信银行再一次通过诉讼追加了被执行人铭山公司，很难保证铭山公司不会将涉案抵押物再次转让。如果那样的话，中信银行不得不进行无穷无尽的诉讼大战，这是有违立法本意的。本案在执行程序中直接追加节约了司法资源，也避免了债权人的诉累。

　　应当看到，本案确实存在立法上的疏漏，那就是缺乏对抵押不动产受让人直接追加的程序法律依据，这也正是执行法院感到比较棘手的一点。这就给我们提出来一个问题，在目前执行法律尚不发达的情况下，能否根据实体法的规定和执行力扩张理论直接在执行程序中追加受让被执行人财产的第三人为被执行人？笔者认为如果受让执行标的物的第三人符合以下4个条件，则可以直接在执行程序中追加：1.债权人对于诉讼标的物的实体权利已经过原执行依据确定。2.受让行为发生在既判力的基准时之后，如果发生在诉讼程序中，则应当通过诉讼程序解决。3.不扩大原执行依据确定的执行范围，也就是受让人只能在受让财产的范围内对债权人承担给付责任。4.被追加人缺乏程序保障的必要性。总之，不能让无辜的债权人来承担立法疏漏的后果。

　　上述案例归根结底涉及执行法作为程序法如何回应实体法的问题。关于程序法和实体法的关系，日本的谷口安平教授举过一个很精辟的例子，他说：“设想某人借钱给他人，借钱的人(债务人)未按约定还钱，会怎么样呢？如大家所知道的，在此情况下，借出钱的人(债权人)当然有权要求对方返还本金及利息。那么，借出钱的人能否冲进借钱人的家中强行取回借出的钱呢？”“上述情形下的债权人按照民法、商法的规定，能够说‘我有权利’，但是只要他不提起民事诉讼，这种权利终究不能成为现实。”[29]具体到执行法与实体法的关系，正如有的学者所言，“民事实体法对民事强制执行法具有基准意义，强制执行制度应该与民事实体法的有关规定相协调。”民事执行法在具体的制度设计上应当回应实体法的要求。[30]从执行法来说，保证抵押权人实现不动产抵押权的最好办法就是将抵押不动产的承受人纳入执行力扩张的范围。有的学者认为只要根据抵押权的追及效力就可解决本案中追加被执行人的依据，没有必要套用程序法学上的执行力扩张理论。笔者认为此论不然，正如没有程序法作救济的权利是纸上的权利一样，作为实体法学的物权理论只能提供抵押权的行使为什么能够不受权利人转让的限制的理论泉源，而只有作为程序法学的执行力扩张理论才是怎么样才能保证抵押权进行追及的正当依据。

　　四、执行法对实体法的干预——不动产交易回避规则的探讨

　　在对这个问题展开论述之前，我们不妨仍然通过的一个案例来看这个规则建立的必要性。兴达公司诉红宇公司联营纠纷一案，某省高级法院作出一审判决并生效，判令红宇公司赔偿兴达公司人民币9500万元。判决作出后，红宇公司将自己所有的一栋价值1.5亿元的写字楼红宇大厦以人民币5000万元的价格出售给其控股的星联公司，并办理了过户登记。执行过程中，某省高级法院查明红宇公司无可供执行的财产。问题是：兴达公司能否申请追加星联公司为被执行人，在承受红宇大厦财产的价值范围内承担责任？显然，只要我们对执行法律略有所知，就知道对执行法院而言，这几乎是不可能完成的任务。因为，这样的行为发生在执行程序之前，当事人又有合法的交易行为作掩护，执行法院既缺乏追加星联公司的程序法依据，也缺乏实体法依据。

　　在我们确定如果作为执行标的物的不动产对执行债权负有优先偿还的义务，从而认为执行力应当扩张于该不动产的特定继受人这一规则之后，对于具有优先权的债权人的保障力度，无疑是大大加强了，因为优先债权人对于继受人不再需要劳神费力去取得新的执行依据。但是，我们必须认识到，实践中对作为执行标的物的不动产拥有抵押权的债权毕竟是很少的一部分，大量的是没有担保的普通债权。当这些债权人费尽千辛万苦、耗尽资财查找到被执行人拥有的不动产之后，却发现执行依据刚刚作出，原属于被执行人的不动产一夜之间就另外一个从法律上具有独立人格的自然人或者法人名下了。他很快还会发现，这些承受人很可能都会与债务人之间存在一个交易合同，比如买卖、赠与等等，尽管债权人明知有假，却徒唤奈何。从实体法上来说，这些不动产并没有被法院采取查封措施，按照“法不禁止即为自由”的守法原则，这些不动产当然可以进行自由交易，执行法似乎无从对此加以干预。但是，执行法作为公法，对于实体法“并不是亦步亦趋，如影相随”，[31]为了维持执行的公法秩序，在必要的时候应当对当事人实体法上的权利进行干预。具体而言，面对“规避债务成为债务人的本能行为”[32]的社会信用环境，可以考虑借鉴行政管理、审判制度以及公司法上的回避制度，将在执行程序中以逃避执行为目的的不动产关联交易中的受让方作为执行力扩张范围内的主体，让其在接受财产的范围内承担一定的责任。

　　不动产执行程序中的交易回避规则的制度基础，是在我国历史长河中源远流长的回避制度。中国历史上的回避制度，早在汉代时已初具规模，[33]至今，我国已经在公务员管理、审判管理、公司治理制度中广泛建立了回避制度。回避制度是建立在“人性私”的基础上，通过对人性弱点的纠偏，达到坚持社会的基本公平底线的目的。并非首长的亲戚就不能当领导，而是首长的亲戚不能在首长直接掌控的范围内当领导，否则，即使首长的亲戚再有才干，也难免使人遐想联翩。并非董事就不能做生意，而是董事不能和自己任职的公司做生意，否则就有借职权以自肥之嫌。不动产交易回避也要设定这样的规则，并非在执行依据形成之后，债务人就不能进行不动产的交易，那样做无异于使债权确定后就具有对世的效力，将使实体法体系产生严重的龟裂，且在实务上也将使财产保全等制度变得毫无意义，并且危害交易安全。[34]不动产交易回避制度是这样的制度：执行依据确定之后，债务人仍然可以转让不动产，甚至也还可以和亲属、关联公司等关联方发生不动产交易，但是和关联方进行不动产进行交易却可能面临这样的后果：一旦发生债务人财产不足偿付债务，不动产的承受人就会为执行力所扩张，在承受不动产的价值范围内履行债务。因为，与关联方做交易总能使人感到逃债的嫌疑。

　　不动产交易回避制度建立在执行程序中的转移财产行为发生在亲属和关联公司之间居多的现实之上，债务人通过转移财产来逃债，不外乎这样的手段：低价转让、无偿赠予、或者明有偿实无偿。我们应当考虑到讨债者的心理，破坏信用者最不相信信用。如果和外人联手逃债，将冒假戏真做的危险，谁敢保证不动产承受人不会翻脸不认人，拿着债务人签名的合同、收据和不动产权属证明，宣称自己就是不动产的真正主人。而如果这样的把戏发生在父子之间、夫妻之间、兄弟之间、关联公司之间，尽管也不能说绝对没有这种弄假成真的风险，但是几乎可以忽略不计。在这种“企业资产变动及债权债务状态透明度极低，且法人治理结构未能真正形成，股东甚至是个别股东为规避债务而操作公司资产的情况极为普遍”[35]，债务人通过关联交易肆意转移财产的行为得不到有效制裁的现实环境下，正如昂格尔所言：“个人把规则作为他计算效益时应当考虑的一个额外因素加以对待，这意味着，只是在遵守而不是服从这些规则更有利于他的目的程度上，他才会遵守规则。”[36]违反信用的成本如此之低，通过制造关联交易逃债几乎成了债务人不约而同的选择。“债权人经历痛苦的诉讼过程而争取到的胜诉判决，无法得到实际的履行，法院亦无力(或不愿)追查被执行人资产的具体走向，并据此对股东的其他财产实施执行。”[37]其实，法院即使愿意并且查到了财产走向又能怎么样？人家有交易合同做保护呢！

　　不动产交易回避规则还建立在利益衡量基础上。不动产交易回避规则所产生的弊端可能是，当关联方的交易并非是出于逃债的目的而是真实的不动产交易时，如果在债务人无其他财产可供执行时，交易相对人不得不在接受不动产的范围内承受执行，将会导致真实交易承受方的权利损害。买受人在和自己有亲属关系的一方或者关联公司进行不动产交易时，将不得不小心翼翼，甚至根本不敢再进行交易。但从有利的一方面看，不动产交易回避规则将彻底杜绝利用制造关联交易方式转移财产的行为，使社会信用状况大为改观，还将使债权人通过执行实现债权的成本大大降低。在社会整体交易安全的保护与一小部分成员之间交易安全的保护之间，孰轻孰重，答案应当是不言而喻的。

　　从国外有关执行法律的规定看，亲属和关联公司之间的交易可以构成诈欺性的财产转移。比如在美国，债务人将财产在亲属之间转移构成诈欺性转移财产，债权人可以不受交易合法性的限制，直接扣押并出售经诈欺性转移的财产。如果受转移人已经将财产转移给支付对价的买受方，债权人有权主张诈欺性的受转移人在财产的价值范围内承担责任。[38]英国法律规定，债务人在把土地转移给受托人的情形下，可以构成诈欺性财产转移，由衡平法院撤销所作的财产转移或者允许债权人赎回抵押权。[39]

　　对于不动产关联交易导致债权人债权不能实现的情形，我们当然也可以考虑通过诉讼途径，由债权人行使撤销权来实现，但是这样对于债权人来说成本太高，特别是对于通过制造虚假交易来逃债的行为来说，由于信息不对称的客观现实，债权人很难证明关联交易当事人之间的交易是无偿或者明显低价，从而对自己的债权造成了损害，并且诉讼的步伐永远也赶不上财产转移的步伐。面对不动产关联交易当事人对信用体系的破坏，有必要通过执行法对实体法的干预来维护公法秩序的稳定。执行法对当事人实体权利进行必要的干预在现行的司法解释中可以找到类似的成例，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第16条规定：“被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结。”请注意，这里第三人并不是按照原来和债务人约定的时间支付余款，而是按照执行法院确定的合理期限支付余款。执行法院竟然可以更改第三人与债务人之间的交易期限，这应当是执行法在平衡债权人、债务人、第三人利益基础上对实体法干预的一个典型例子。

　　在立法时，对不动产交易规避规则应当作这样的条款设计：

　　在执行依据形成之后，债务人有下列行为导致债权人的债权无法受偿的，执行法院可以追加受让人为被执行人，在受让不动产的价值范围内执行其财产：

　　债务人将其所有的不动产转让于与其有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的第三人的：

　　债务人将其所有的不动产转让于其股东、董事或者高级管理人员或者股东、董事、高级管理人员为债务人时，将其财产转让于其投资或者任职的公司、企业；

　　债务人将其所有的不动产转让于其子公司、母公司以及其他与其有关联关系的公司企业。

　　债务人在其所有的不动产为上述亲属或者企业设定优先权，导致债权人的债权不能完全受偿时，执行法院可以追加不动产关联优先权人为被执行人，在已经优先受偿的数额范围内执行其财产。

　　关联优先权人尚未受偿的，执行法院应当直接裁定除去其优先权。

　　五、结语

　　目前，法学界和实践界对执行法院在执行程序中行使实体裁判权诟病颇多，应该说这种批判于厘清诉讼程序和执行程序之间的关系，回归执行权力的本来面目是非常有益的。但是，在警惕执行权滥用的同时，我们还要反对学界和实践界存在的“诉讼帝国主义”倾向，就是不加分别地把执行程序中的一切纠纷全部交由诉讼程序解决，执行程序绝对地、僵化地忠实于原执行依据所确定的主观和客观范围。毕竟，逻辑所演绎出来的事实不能代替事实所形成的逻辑，在目前被执行人通过关联交易逃债方式花样繁多，社会对此几无良策的情况下，把能够通过执行程序解决的问题全部推给诉讼，无疑是对失信者(债务人)的奖励，对守信者(债权人)的惩罚。须知，“诉讼复诉讼，诉讼何其多，执行待诉讼，万事成蹉跎”，因此，把抵押不动产的受让人以及不动产关联交易的受让人纳入执行力扩张的范围，由执行法院直接在执行程序中裁定其在受让不动产的价值范围内承担履行债务的义务不仅是必要的，而且是必需的。




【作者简介】
陈桂明，中国人民大学法学院教授。范向阳，单位为最高人民法院。


【注释】
[1][日]竹下守夫著，刘荣军、张卫平译：《日本民事执行法理论与实务研究》，重庆大学出版社1994年12月第1版。
[2]其他三点为：拘束力、确定力、形成力。参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年9月第1版，第282页。
[3]黄金龙：《<关于法院执行工作若干问题的规定>适用解析》，2000年1月北京第1版，第229页。
[4]翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年9月第1版，第176页。
[5]杨与龄：《强制执行法新论(最新修正)》，中国政法大学出版社2002年9月第1版，第68页。
[6]谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年10月第1版，第163页。
[7][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年12月第1版，第558页。
[8]翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年9月第1版，第176页。
[9]翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年9月第1版，第177页。
[10]翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年9月第1版，第176页。
[11][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年12月第1版，第563页。
[12][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年12月第1版，第563页。
[13]翁晓斌：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年9月第1版，第177-18页。
[14][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年12月第1版，第570页。
[15][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年12月第1版，第571页。
[16]孙忠志、范向阳：“执行与审判的界限”，载《人民司法》2005年第9期。
[17]李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社2004年5月第1版，第166页。
[18]贺伟军：“论执行对既判力的扩张、限缩”，载《杭州商学院学报》2004年第1期。
[19]郭士辉：“一次推进立法完善和执行改革的纵深探索——第一届全国法院执行理论与实务研讨会综述”，载2005年12月7日《人民法院报》。
[20]许仕宦：《执行力扩张与不动产执行》，学林文化事业有限公司2003年3月版，第23页。
[21][日]竹下守夫著，刘荣军、张卫平译：《日本民事执行法理论与实务研究》，重庆大学出版社出版，第62页
[22][德]博克哈特·海斯(BurkhardHess)：“中国强制执行法草案与欧洲执行法的比较”，参见黄松有主编：《强制执行法的起草与论证(第二册)》，中国人民公安大学出版社2004年版，第56-57页。
[23]许仕宦：《执行力扩张与不动产执行》，学林文化事业有限公司2003年3月版，第29页。
[24]许仕宦：《执行力扩张与不动产执行》，学林文化事业有限公司2003年3月版，第8页。
[25][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年12月第1版，第565页。
[26][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年12月第1版，第565页。
[27][日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2003年12月第1版，第565页。
[28][日]高桥宏志著，林剑锋译：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，法律出版社2004年第1版，第563页。
[29][日]谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼(增补本)》，中国政法大学出版社2002年11月第1版，第60页。
[30]黄松有：“在全国高级人民法院执行局(庭)长座谈会上的讲话”，栽《强制执行指导与参考》总第10集。
[31]黄松有：“在全国高级人民法院执行局(庭)长座谈会上的讲话”，栽《强制执行指导与参考》总第10集。
[32]顾培东：“论我国民事权利司法保护的疏失”，栽《法学研究》2002年第6期。
[33]沈晓敏：《略论清代的司法回避制度》，载《政法学刊》2001年第2期。
[34]许仕宦：《执行力扩张与不动产执行》，学林文化事业有限公司2003年3月版，第14页。
[35]顾培东：“论我国民事权利司法保护的疏失”，载《法学研究》2002年第6期。
[36][美]昂格尔著，吴玉章、周汉华译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第23页。
[37]顾培东：“论我国民事权利司法保护的疏失”，载《法学研究》2002年第6期。
[38]沈达明：《比较强制执行法初论》，对外贸易教育出版社，1994年5月第1版，第94—97页。
[39]沈达明：《比较强制执行法初论》，对外贸易教育出版社，1994年5月第1版，第71页。