中国行政法上的强制执行:行为、定性及立法归属——兼论《行政强制法》或《行政程序法
发布日期：2004-08-26 文章来源： 互联网
内容提要：
本文从行政法和行政诉讼法规范的依据入手，归结出中国现行行政法上的八种强制执行行为。这些执行行为所构成的执行制度显有繁杂、零乱、遗漏、矛盾之缺陷，而且出现了主体、行为、程序之间的不协调性，存有行政强制执行由司法机关实施，司法强制执行由行政机关实施之“错位”现象。文章认为，行政强制执行是对具体行政行为的执行，应当由行政机关通过行政程序实施；司法强制执行是对司法裁判的执行，应当由人民法院通过司法程序实施。根据这一理想规则，文章对各种执行行为进行了改造和重新定位，并把其纳入《行政程序法》或《行政诉讼法》所调整的不同范围，从而为《行政程序法》的制定和《行政诉讼法》的修改提出了适用范围上的调整方案。
关键词：行政 执行 立法
作 者：系浙江大学副校长、法学教授、博士生导师
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如果我们暂且从广义角度理解“行政法”，那末它应当既包括行政实体法，又包括行政诉讼法。[1]由此，本文所探讨的“行政法上的强制执行”自然应当覆盖行政管理与司法审查的全过程，即它既包括行政管理中的强制执行制度，也包括行政诉讼中的强制执行行为。立足广义行政法的意义，“行政法上的强制执行”，理应指一切由行政法规范（包括法律、法规、规章和包括司法解释在内的各种法律解释）所设定，由有关国家机关所实施的旨在直接执行或迫使当事人履行由基础行政行为或司法裁判所确定的行政法上的义务的强制执行行为及制度。在当下的中国既没有《行政强制法》，更没有《行政程序法》的条件下，这种制度大都由《中华人民共和国行政诉讼法》[2]（以下简称“《行政诉讼法》”）和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[3]（以下简称“最高人民法院《行政诉讼法解释》”）所设定，部分由其他法律、法规或规章所衔接。我们可不能接受由行政诉讼法规范所规定的强制执行全属于“行政诉讼”执行制度的“逻辑”，因为其中一些由行政诉讼法规范所设定的强制执行行为其“原性”恰恰属于“行政实体法”上的强制执行。与法国一样奉承“诉讼先行”的中国，在缺乏相应的行政实体立法的条件下，这种以程序法规定实体行为的“存在”不仅是可以接受的，而且是十分有益的。[4]但当中国正把制定《行政强制法》和《行政程序法》列入研究与起草的议程时，我们再不能安于以“诉讼法”替代“实体法”的“现状”了。我们必须对中国现行“行政法上的强制执行”，不论它由《行政诉讼法》还是由其他法所规定，进行分类、定性，帮助其寻找在未来立法中的真正“归宿”。这就是本文的任务。
一、中国行政法上的强制执行制度现状及缺陷
当我们进入中国行政法上的强制执行制度并按一定的标准进行梳理时，就会惊讶地发现它们竟被设计得如此复杂及多样；而且这种“复杂性”和“多样性”已远远超过了民事执行制度和刑事执行制度。如果我们用行政行为和司法行为的时间流程来考察这种强制执行行为时，就不难发现它有下列诸多的种类：
第一类，行政事先执行（用“A”表示）。
所谓行政事先执行，系指行政机关作出具体行政行为以后，在行政复议和行政诉讼之前，无须等到公民、法人或者其他组织“在法定期限内不提起诉讼又不履行”[5]时，更无须等到人民法院作出具有最终法律效力的裁判后，就能依本身的职权实施强制执行的行为和制度。这种制度的存在，在理论上是以大陆法系“行政行为的效力”学说为基础。这种学说指出，行政行为与司法行为不同，它只要一经作出，就具有先行执行力。在法律上，有人认为它以《中华人民共和国行政复议法》[6]（以下简称“《行政复议法》”）第21条和《行政诉讼法》第44条所确立的“复议、诉讼不停止具体行政行为的执行”原则为依据，这是不严谨的。因为《行政复议法》第21条和《行政诉讼法》第44条只回答在复议和诉讼“期间”的执行问题，而没有回答在这“期间”“以前”的执行问题。由此说来，行政机关作出具体行政行为之后，在进入行政复议或行政诉讼之前，是否可以实施强制执行，中国至今还没有统一的法律规定；这就只得依赖于个别法的个别规定了。现在规定这种制度最为典型的法律是《中华人民共和国税收征收管理法》[7].该法第56条和其他条文规定，纳税人对税务机关作出的纳税决定不服的，应当在按决定履行了“决定”上规定的义务以后才可申请行政复议；税务机关对纳税人的所欠税款有直接追缴的权力。
这种执行的特点在于：1.执行主体是行政机关，不是司法机关；2.被执行人是被具体行政行为确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在具体行政行为作出以后，提起行政诉讼的期限到期之前。
第二类，行政复议期间的执行（用“B”表示）。
关于在行政复议期间，行政机关是否可以强制执行自己作出的具体行政行为，《行政复议法》早已有明确的规定。《行政复议法》第21条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”这就是说，关于行政复议期间的执行，以“不停止对具体行政行为的执行为原则，以停止执行为例外”。
这种执行的特点在于：1.执行主体是行政机关，准确地说，是作出具体行政行为的行政机关，而不是行政复议机关，更不是司法机关；2.被执行人是被具体行政行为确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政复议期间。
第三类，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行（用“C”表示）。
这类执行制度由《行政诉讼法》第66条所设定。该条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条第1款又规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。”
这类执行一方面发生在司法救济即行政诉讼之前，所以它不是行政诉讼期间的执行；另一方面又不存续于整个行政管理阶段，它有特定的时间条件，那就是只有当相对人“在法定期限内不提起诉讼又不履行时”才能发生的执行，因而其时间上比第一类执行，即行政事先执行（A）要晚。
这种执行的特点在于：1.执行主体一般情况下是人民法院，特殊情况下也可以是行政机关；2.被执行人是被具体行政行为确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政机关作出具体行政行为之后，但当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时。
如果从执行主体的角度考察，本类执行又可划分为两种：
C-1：当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时，由行政机关申请人民法院对当事人实施强制执行。由于《行政诉讼法》第66条确立的原则是“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自己执行为例外”，因而在当下的中国，这类执行所占比重最大。
C-2：当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时，由行政机关自身依法对当事人实施强制执行。从《行政诉讼法》第66条规定看，行政机关自己实施强制执行，受到一个严格条件的限制，即必须有“法”的授权。关于这个“法”的范围，根据最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条的解释，[8]应当是指“法律和法规”。[9]
第四类，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行（用“D”表示）。
这一执行不是来自于《行政诉讼法》，而是来自于最高人民法院《行政诉讼法解释》的规定。该《解释》第90条规定：“行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行具体行政行为，参照行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的规定。”
这种执行的特点在于：1.执行主体是人民法院，不是行政机关；2.被执行人是被行政裁决确定义务的公民、法人或者其他组织，即行政相对人；3.执行内容是行政裁决确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政机关作出行政裁决之后，但当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时。
这类制度与C-1比较，其最大的区别是：它是对行政裁决的执行，而C-1是对行政裁决以外的具体行政行为的执行。行政裁决虽然也是属于具体行政行为，但它与其他具体行政行为不同的是：行政机关是以“中间人”的身份处理平等主体之间的民事关系。
第五类，由行政机关选择的执行（用“E”表示）。
最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条第2款规定：“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”这一规定的意思是，如果法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行的，那末行政机关就有选择权：它既可以申请人民法院强制执行，也可自己依法强制执行；但行政机关向人民法院提出申请后，人民法院可以受理，也可以不受理。
这类执行，从时间上看，它限于“当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时”的所实施的执行。因而可以说，实质上它是对第三类执行（C）的补充，C的主要特点均适用于它。但它与C比较，又有明显差异，表现在以下几处：
一是，在C中，申请人对执行主体没有选择权。在法律、法规规定行政机关拥有强制执行权时，由行政机关实施强制执行；在法律、法规没有赋予行政机关拥有强制执行权时，行政机关只得申请人民法院强制执行。而在本类执行（E）中，由于法律、法规既规定行政机关可以强制执行，也规定行政机关可以申请人民法院强制执行，因此在启动强制执行程序时，可以由行政机关作出选择。
二是，在C中，当行政机关申请人民法院强制执行时，人民法院“应当”受理，除非不符合申请条件。但在本执行中，不论行政机关的申请是否符合申请条件，人民法院“可以”受理，同时也意味着可以不受理。因为即便人民法院不受理，也不会出现执行上的“真空”。
在本类执行中，最终的执行主体只有两个，不是行政机关，就是人民法院。因而它的分类又会与C类执行的再分类相同，即一类是（C-1）司法机关的执行，另一类是（C-2）行政机关的执行。
第六类，行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行（用“F”表示）。
这是解决在行政诉讼期间，具体行政行为是否可以被行政机关执行的问题。我国《行政诉讼法》第44条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”从这里可以看出，由《行政诉讼法》设定的这类执行制度是：诉讼期间，以不停止具体行政行为的执行为原则，以停止具体行政行为的执行为例外。
这类执行的特点是：1.执行主体是行政机关；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间。
第七类，司法裁判前的先行司法执行（用“G”表示）。
这是解决在司法裁判前，具体行政行为是否可以被人民法院执行的问题。最高人民法院《行政诉讼法解释》第94条又规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”这说明，人民法院在作出具有最终法律效力的裁判之前，原则上是不能执行被诉具体行政行为的；但在特殊条件下，可以先行司法执行。
这一执行有下列特点：1.执行主体是人民法院；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间，但在人民法院作出具有最终法律效力的裁决之前；5.执行的条件非常严格，限于“不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失”，而且如果申请人是“具体行政行为确定的权利人”的话，它还应当提供相应的财产担保。
第八类，对生效司法裁判的执行（用“H”表示）。
这是解决人民法院作出具有最终法律效力的裁决之后如何执行的问题。从时间流程上看，它是一种最后的执行。我国《行政诉讼法》第65条规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；（二）在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；（四）拒不执行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。”最高人民法院《行政诉讼法解释》第83条又补充规定：“对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。”
这一执行的特点是：1.执行主体可以是人民法院，也可以是行政机关；2.被执行人也既可能是公民、法人或者其他组织，也可能是行政机关；3.执行内容是具有最终法律效力的司法裁判；4.执行时间发生在人民法院作出具有最终法律效力的司法裁判之后；5.执行的条件是当事人不履行司法裁判。
为便于分解执行制度的结构，这类执行可以从执行主体上分为：H-1，即人民法院对司法裁判的强制执行和H-2，即行政机关对司法裁判的强制执行。从《行政诉讼法》第65条和最高人民法院《行政诉讼法解释》第83条规定内容看，对于已经生效的司法裁判，原则上应当由人民法院执行，在法律和法规有明文授权的条件下，也可由行政机关实施强制执行。但我国迄今为止的法律或法规尚未对行政机关授权过强制执行生效司法裁判的权力。因而可以说，H-2在理论上是成立的，可在实际上是不存在的。
到此，我们可以把中国现行各项行政法上的强制执行制度，即执行行为的名称、表示符号、法的依据、主要特点及再分类归结如下：
序号名称表示符号法的依据主要特点再分类
1行政事先执行A《税收征收管理法》第56条等1.执行主体是行政机关；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在具体行政行为作出以后，提起行政诉讼的期限到期之前。
2行政复议期间的执行B《行政复议法》第21条1.执行主体是行政机关；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在行政复议期间。
3对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行C《行政诉讼法》第66条1.执行主体是司法机关和行政机关；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在“当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行”时。
C-1：司法机关的执行；C-2：行政机关的执行。
4对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行D最高人民法院《行政诉讼法解释》第90条1.执行主体是人民法院；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是行政裁决确定的内容；4.执行所发生的时间是在当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时。
5由行政机关选择的执行E最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条第2款1.执行主体是司法机关和行政机关，由申请人选择，法院最终确定；2.被执行人是行政相对人；3.执行内容是具体行政行为确定的内容；4.执行所发生的时间是在“当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行”时。
E-1=C-1
E-2=C-2
6行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行F《行政诉讼法》第44条1.执行主体是行政机关；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间。
7司法裁判前的先行司法执行G最高人民法院《行政诉讼法解释》第94条1.执行主体是人民法院；2.被执行人是公民、法人或者其他组织；3.执行内容是被诉的具体行政行为；4.执行时间发生在行政诉讼期间，但在人民法院作出具有最终法律效力的裁决之前；5.执行的条件非常严格，限于“不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失”，而且如果申请人是“具体行政行为确定的权利人”的话，它还应当提供相应的财产担保。
8对生效司法裁判的执行H《行政诉讼法》第65条，最高人民法院《行政诉讼法解释》第83条1.执行主体可以是人民法院，也可以是行政机关；2.被执行人也既可能是公民、法人或者其他组织，也可能是行政机关；3.执行内容是具有最终法律效力的司法裁判；4.执行时间发生在人民法院作出具有最终法律效力的司法裁判之后；5.执行的条件是当事人不履行司法裁判。
H-1，人民法院对司法裁判的强制执行；H-2，行政机关对司法裁判的强制执行。
上述“个体化”而“多样性”的现行行政强制执行制度，显凸了它的不成熟性。这种不成熟性主要表现在：
一是，没有穷尽所有情景下的执行行为。例如，上述制度解决了行政机关作出具体行政行为后，相对人在法定期限内“不提起诉讼”又不履行时的强制执行（C），但遗漏了行政机关作出具体行政行为后，相对人在法定期限内“不申请复议”又不履行时的强制执行问题；还有，对于行政终局行为[10]，经行政复议最终确认的具体行政行为的强制执行问题，亦无法律上的答案。
二是，各项具体制度之间所体现的精神出现不协调甚至矛盾。例如，F类执行表明：在行政诉讼期间，原则上不停止具体行政行为的执行；而G类执行表明的是：在行政诉讼期间，原则上停止对具体行政行为的执行。虽然这两类执行所实施的主体不同，F由行政机关实施，G由人民法院实施，但它们所执行的内容是同一的，都是被诉的具体行政行为。在行政诉讼期间，对被诉的具体行政行为是否应当强制执行，在法律制度的设计上是必须统一的。
二、对现行行政法上的强制执行制度架构的分析
这里，我们将从几个视角考察中国“行政法上的强制执行”之类型，从而为下一题对各种强制执行行为的定性打下基础。
首先，如果以实施强制执行的主体为标准进行分类，那末，中国行政法上的强制执行可分为两类：一是，由行政机关实施的强制执行；二是，由人民法院实施的强制执行。
从上一题的结构图中可以发现，由行政机关实施的强制执行有下列几项：
A，行政事先执行。即由行政机关作出具体行政行为后，即对该具体行政行为所确定的义务实施强制执行；
B，行政复议期间的执行。即在行政复议期间，由作出被复议的具体行政行为的行政机关对该行为所确定的义务实施强制执行；
C-2，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行。在法律和法规有明确授权的条件下，由行政机关自己实施强制执行；
E-2，由行政机关选择的执行。当法律、法规规定，在当事人于法定期限内不提起诉讼又不履行时，既可以由行政机关实施强制执行，又可由人民法院实施强制执行，而行政机关选择自己执行时，便属本类；
F，行政诉讼期间对被诉具体行政行为的执行。即在行政诉讼期间，由作出被诉的具体行政行为的行政机关强制执行该行为；
H-2，对生效司法裁判的执行。即人民法院作出具有最终法律效力的司法判决或裁定后，在法律法规明文授权行政机关实施该司法裁判时，由行政机关实施的强制执行。
由人民法院实施的强制执行有下列几项：
C-1，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时的执行。在这类执行中，当法律法规没有授权行政机关强制执行时，由行政机关申请人民法院强制执行；
D，对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行并行政机关不申请执行时的执行。这是针对由行政机关作出的行政裁决的执行，当行政机关不申请人民法院强制执行该裁决时，可由该行政裁决确定的权利人申请人民法院强制执行；
E-1，由行政机关选择的执行。当法律、法规规定，在当事人于法定期限内不提起诉讼又不履行时，既可以由行政机关实施强制执行，又可由人民法院实施强制执行，而行政机关选择申请人民法院强制执行时，便属本类；
G，司法裁判前的先行司法执行。即在行政诉讼阶段，人民法院作出具有最终法律效力的司法裁判前，不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失，可由人民法院先行执行；
H-1，对生效司法裁判的执行。即人民法院作出具有最终法律效力的司法判决或裁定后，由人民法院强制执行司法裁判的行为。
这一分类，可以归结如下图表：
分类表：Ⅰ
由行政机关实施的强制执行 A、B、C-2、E-2、F、H-2由人民法院实施的强制执行 C-1、D、E-1、G、H-1
其次，如果以被执行的内容为标准进行分类，那末，中国行政法上的强制执行可分为两类：一是，对行政行为（所确定的义务）的强制执行；二是，对司法行为（所确定的义务）的强制执行。
这一分类的对应关系见下表：
分类表：Ⅱ
对行政行为的强制执行 A、B、C、D、E、F对司法行为的强制执行 G、H
再次，如果以法律救济（行政复议与行政诉讼）为坐标进行分类，那末，中国行政法上的强制执行可分为三类：一是，事先执行，即在进入行政复议或行政诉讼前所实施的强制执行；二是，事中执行，即在行政复议或行政诉讼期间所实施的强制执行；三是，事后的执行，即经过法律救济以后，被救济的具体行政行为具有最终效力后的强制执行。
这一分类的对应关系形成了下表：
分类表：Ⅲ
事先执行 A、C、D、E事中执行 B、F、G事后执行 H
三、对各项行政法上的强制执行行为的定性
对行政法上的强制执行行为作“定性”分析的目的是为了解决其立法上的“归宿”，即鉴于某一执行行为的性质，把其纳入某一法律的调整范围。从可以调整行政法上的强制执行行为的法律部门而言，无非涉及到行政实体法（狭义的行政法）与行政诉讼法在立法范围上的分工。如果我们把应当由行政法[11]规制的强制执行称作“行政强制执行”，又把应当由行政诉讼法支配的强制执行称作“司法强制执行”，那么本题的“定性”任务就显得清晰起来：我们应当对上述各项行政法上的强制执行行为作“非此即彼”，即不是“行政强制执行”便是“司法强制执行”的“分配”便可。
但这种分类必须建立在一种理性的标准之上，而这种标准又必须以“行政性”与“司法性”的划分为基础。也许有下列几种标准可供选择：
一是，以实施强制执行的主体为标准。那就是，凡是由行政机关实施的强制执行，就是行政强制执行；凡是由人民法院实施的强制执行，就是司法强制执行。这样的分界，虽然在操作上显得十分轻松，但它最大的困难是无法对H-2进行定性。因为按此标准，H-2显然属于行政强制执行而不是司法强制执行，但这种执行发生在司法程序（即行政诉讼程序）而不是行政程序中，而且被执行的内容是执行具有最终法律效力的司法裁判而不是行政管理中的行政决。可以说，H-2这种强制执行行为的“司法性”远大于“行政性”。
二是，以被强制执行的内容为标准。那末分类就应当按此进行：凡是强制执行由具体行政行为确定的义务的，属于行政强制执行；相反，凡是强制执行由司法裁判确定的义务的，便属司法强制执行。换句话说，行政强制执行是对行政行为的执行，司法强制执行是对司法行为的强制执行。这种标准符合理性规律。但它同样遇到一些困难，如就C-1而言，它是在当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时由人民法院实施的强制执行，由于它是对具体行政行为而不是对司法裁判的执行，因而显然属于行政强制执行；但在各国立法传统上，司法机关实施的执行行为肯定适用司法法而不是行政法。
三是，以强制执行行为所处的程序为标准。这种标准也许可以绕开上述两类标准所面临的困境。按此标准，行政强制执行与司法强制执行之间的“界河”应当是另一种模样：在行政程中所发生的强制执行属于行政强制执行；在司法程序中所发生的强制执行则属于司法强制执行。更准确一点说，在行政诉讼过程中发生的强制执行是司法强制执行，在行政诉讼程序以外所发生的执行便属于行政强制执行了。但当我们以此为标准开始分解本文第一题所列举的各项执行行为时，发现同样无法回避上述两个标准所面临的困难。例如：当我们按此标准把H-2纳入司法强制执行，而将C-1纳入行政强制执行时，势必得出一种不合逻辑的理论：司法强制执行由行政机关实施，而行政强制执行由司法机关实施。
我们已不可能在上述三种标准之外再创更理想的标准，而上述的无论哪一种标准都是一根泥潭中的“标杆”。可另一方面，我们又确信：区分行政强制执行与司法强制执行的标准肯定离不开“主体”、“行为”和“程序”三个要素。这样，我们就深深地陷入了一种困境。走出困境需要借助两根“杠杆”：一是，综合标准的观念。关于如何区分行政强制执行与司法强制执行，我们在上面设想了三种标准，或者采用主体标准，或者采用内容标准，或者采用程序标准，但每一标准的尝试都暴露出缺陷。这就迫使我们接受一种想法：这种标准不应当是单一的，应当是网状的综合性标准。具体言之，我们认为，区分行政强制执行与司法强制执行的核心标准应当是被执行的内容。就是说，对由具体行政行为确定的义务的强制执行，属于行政强制执行；对由司法裁判确定的义务的强制执行，是司法强制执行。简言之，行政强制执行是对行政行为的执行，司法强制执行是对司法行为的执行。我们之所以要把被执行内容视为区分行政强制执行与司法强制执行的核心标准，是因为强制执行的目的和价值就在于迫使当事人履行被强制执行的义务。接着，我们还主张，行政强制执行应当由行政机关适用行政程序进行，司法强制执行由司法机关适用司法程序实施。如果这一“应然”可以成为“是然”，那么，强制执行中的主体“、”行为“和”程序“三个要素及其统一性便成为区别行政强制执行与司法强制执行之间的标准。那就是：行政强制执行是对行政行为的执行，并且由行政机关通过行政程序实施；司法强制执行是对司法行为的执行，并且由人民法院通过司法程序实施。
二是，对现行制度改革的观念。如果我们用上述三要素标准对第一题中的各项强制执行行为进行定性的话，就马上发现：除了A、B、C-2、E-2可以被确定为行政强制执行，G、H-1可以被确定为司法强制执行外，其余的执行行为，即C-1、D、E-1、H-2，均属“不伦不类”之流。这就提醒我们：我们不能以非理性的制度去否定理性的标准，必须改造现行不理性的制度。所以，我们不能用不规范的执行制度去评价规范的定性标准，而应当在对现行紊乱的执行行为进行改革的过程中对其重新定位。
四、对执行行为的重新定位及立法范围的调整
未来的制度应当按照“行政强制执行由行政机关通过行政程序实施具体行政行为、司法强制执行由人民法院通过司法程序实施司法裁判”的规则进行重组。鉴此，我们应当对上述属于“不伦不类”的执行行为进行“改造”，然后进行重新定位与归类。具体方案如下：
关于C-1，即对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行时，由行政机关申请人民法院强制执行。这类执行，尚未经入法院的诉讼程序，特别是执行的内容是具体行政行为所确定的义务，因而属于行政强制执行。目前，“以人民法院执行为原则，以行政机关执行为例外”的原则已经受到挑战。[12]只要一改这一传统模式，建立由行政机关实施行政强制执行，由人民法院实施对行政机关实施强制执行行为的司法监督，C-1归入行政强制执行范围就成了顺理成章的事。
关于D，即对当事人在法定期限内不提起诉讼又不履行由行政机关作出的行政裁决，并行政关不申请执行时，由权利人申请人民法院强制执行。由于这是对由行政机关作出的行政裁决的执行，而不是对由人民法院作出的司法裁判的执行，因而属于行政强制执行。与上同理，它应当改由权利人向行政机关申请强制执行。如果行政机关不予执行，权利人可以“行政机关不履行法定职责”为由，诉至人民法院，启动行政诉讼的监督程序。
关于E-1，即当法律、法规规定，在当事人于法定期限内不提起诉讼又不履行时，既可以由行政机关实施强制执行，又可由人民法院实施强制执行，而行政机关选择申请人民法院强制执行。这类执行的内容与C类相同，是对具体行政行为的执行，而不是对司法裁判的执行，因而同样属于行政强制执行。它只要改由行政机关自己实施强制执行，问题便迎刃而解。
最后关于H-2，即人民法院作出具有最终法律效力的司法判决或裁定后，在法律法规明文授权行政机关实施该司法裁判时，由行政机关实施的强制执行。这类执行，由于执行的内容不具体行政行为，而是由人民法院作出的司法裁判，因而属于司法强制执行而不是行政强制执行。对司法裁判的执行，理应由人民法院实施强制执行。况且，虽然《行政诉讼法》第65条第2款规定在法律法规有明文授权时，可由行政机关对具有最终法律效力的司法裁判实施强制执行，可实际上由于迄今尚无一例法律或法规作过这样的授权，因而行政机关事实上无此权力，不如取消省事。
到此，我们对现行各种强制执行行为的改造与定性可以归结如下-
属于纯粹的行政强制执行：A、B、C-2、E-2；
属于纯粹的司法强制执行：G、H-1；
经改造后归入行政强制执行：C-1、D、E-1；
经改造后归入司法强制执行：H-2.
如果我们以“行政强制执行应当由行政法来规范，司法强制执行得由行政诉讼法调整”的思路重新划定行政法与行政诉讼法的调整范围，那末结论已经不言自明了。
属于行政强制执行的各项执行行为应当由《行政强制法》或《行政程序法》来规制，它适用于现行的A、B、C-2、E-2及拟予改造的C-1、D、E-1等执行行为；属于司法强制执行的各项执行应当由《行政诉讼法》加以规范，它包括了G、H-1和拟予改造的H-2等有关执行行为。未来《行政强制法》或《行政程序法》的制定和《行政诉讼法》的修改应当注意到这一点。
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[1] 作者并不赞同广义行政法。因为行政法与行政诉讼法是两个独立的法律部门，如同刑法与刑事诉讼法、民法与民事诉讼法之间的关系一样。这里之所以“暂且”从广义行政法角度考察行政强制执行制度，其目的是为了达到对中国当今与行政有关的强制执行制度作一全方位的、毫不遗漏的“探视”。
[2] 1989年4月4日中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，1989年4月4日
公布，自1990年10月1日起施行。
[3] 1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，2000年3月8日中华人民共和国最高
人民法院公告法释〔2000〕8号公布，自2000年3月10日起施行。
[4] 中国十三年实践《行政诉讼法》，从而推动行政实体立法和行政法理发展的历史已充分证明了这一点。
[5] 见《行政诉讼法》第66条。
[6] 1999年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，1999年4月29日中华人民共和国主席令第16号公布，自1999年10月1日起施行。
[7] 1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过，根据1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议和2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈中华人民共和国税收征收管理法〉的决定》修正，2001年4月28日中华人民共和国主席令第四十九号公布，自2001年5月1日起施行。
[8] 最高人民法院《行政诉讼法解释》第87条规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”
[9] 规定行政机关拥有强制执行权的法律与行政法规，可见胡建淼著《行政法学》（法律出版社，2003年2月第2版）第334-335页。
[10] 行政终局行为系指依法律规定由行政机关最终裁决而不得进入行政诉讼的行政行为。到目前为止，中国只有3个法律明文规定了4种由行政机关最终裁决的情景，即《中华人民共和国公民出境入境管理法》第15条、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第29条第2款、《中华人民共和国行政复议法》第14条和第30条第2款。
[11] 这里是指狭义的行政法。下同。
[12] 国内已有学者认为，行政执行权应当属于行政权而不是司法权，所以“以法院执行为主，以行政机关执行为辅”的现状应受到挑战；未来的模式应当是：由行政机关实施强制执行，由人民法院实施对行政机关执行行为的司法监督。参见胡建淼等《中外行政强制制度的现状及中国行政强制制度的改革》（国务院法制办委托课题报告），载胡建淼主编：行政强制法研究丛书之一《行政强制法研究》，法律出版社，2003年1月第1版。
