【出处】《比较法研究》2009年第5期
【关键词】边沁、威格摩尔；英美证据法
【写作年份】2009年


【正文】

　　证据法，特别是英美证据法，历来被视为高度技术化和实践性的领地，众多的证据法研究都将目光集中在证据规则特别是排除规则，而对证据法自身的理论传统却无暇顾及。20世纪50年代之后，这种状况更是随着证据法典化运动的兴起而达到一个高潮。1986年，理查德·伦伯特教授在一篇重要文章中曾经这样嘲讽过五六十年代的这种注释性研究：“法律评论中有关证据的论文基本上都遵循这样一种模式—‘传闻规则的第二十九个例外怎么啦以及如何通过增加几个词来解决这一难题”，为此，伦伯特略带夸张地宣布“（那时候的）证据法研究已经濒临死亡”[1]或许对这种研究现状的不满所带来的刺激，也可能是证据法法典化成功之后所带来的注意力的转移，20世纪80年代之后，英美证据法研究无论在学科研究方法还是在关注重点上开始出现一个重要转向，传统的主流注释性研究逐渐被跨学科研究所主导，研究重点也由传统的以排除规则为中心逐渐延伸至整个司法证明过程。[2]而推动这场研究范式转化的重要代表人物之一便是来自英国的威廉·特文宁（William Twining）教授。

　　威廉·特文宁，英国著名法理学家、证据法学家，英国伦敦大学学院（UCL)奎恩法理学教授并且长期在美国迈阿密大学担任访问学者，多年来一直活跃于英美法学界。特文宁研究领域非常广泛，主要包括法理学、法律教育、证据法与叙事学等。特文宁早年主要从事法理学研究，中年之后，为了“将他那些更为一般化的理念的意涵和适用性放在不那么抽象的层面来进行检验和考察”，[3]便逐渐用法理学的视角来审视证据法。其在证据法领域的代表作包括《反思证据：开创性论著》、《证据理论：边沁与威格摩尔》以及《证据分析》（合著）。多年以来，特文宁一直致力于将法理学的抽象研究与证据法的具体法律问题的研究结合起来，不仅撰写了大量的著作，而且在某种程度上扮演了一种组织者和领导者的角色。2008年，为了表彰特文宁教授30多年来为证据法研究所作出的开创性贡献，美国法学院协会（AALS）证据法分会将首届“约翰·亨利·威格摩尔终身成就奖”颁发给他。[4]在颁奖典礼上，同样身为著名证据法学家、《威格摩尔论证据》的编撰者皮特·蒂勒斯教授在介绍特文宁的时候，称其为“证据法的毛泽东”，认为“比起其他人来说，他逐步使这场证据法革命得以制度化”[5]。

　　的确，在20世纪70年代，特文宁所面临的证据法研究领域与伦伯特所看到的基本是一样的，那就是：英美证据法研究传统几乎仅仅关注证据规则尤其是排除性规则。与证据法相关的其他领域，包括法庭科学、法庭心理学、证明逻辑、概率论等等其他领域几乎完全彼此隔绝。尽管早在半个世纪之前，美国已故大法官霍姆斯早已在《法律的道路》中告诫法律人：“对于法律的理性研究在今天可能属于和白纸黑字打交道的人，但是未来它却会属于统计学家和经济学家”，[6]但半个世纪之后，这种状况在证据法领域并未成为现实，证据法反倒成为法学研究中最缺乏实证面向的分支。在特文宁看来，证据法领域的这种现状的问题或许在于没有一个一般性进路来替代当前这种身为狭隘的“注释性”或者“白纸黑字”的进路。于是，问题便提出来了：在法学学科之内有没有可能发展出一个有关证据、证明及其相关问题的融贯性框架来替代传统的注释性进路？为了回应这样一个问题，特文宁开始了一个通过法理学视角来对证据法研究进行反思的长远计划，这个长远计划的第一步便是对证据法的理论传统进行清理和总结。

　　一、反思证据法研究的理性主义传统

　　对英美证据法学的系统研究，自吉尔伯特算起，至今已逾300余年。这300余年来，经历代证据法学者们薪火传承的努力，证据法研究呈现出一派欣欣向荣之气象，涌现出数十位对证据法研究作出重要贡献的学者。特文宁所要做的第一步，便是对这300余年来的思想史进行系统的梳理，这一点集中反映在其代表性论文《证据法研究的理性主义传统》当中。[7]在这篇论文中，特文宁考察了20世纪60年代之前的证据法研究发展史，这种研究是以对人物思想和作品的考察组成的，对包括吉尔伯特、边沁、伊文斯、斯蒂芬、塞耶、威格摩尔在内的十数位证据法学者的重要作品和观点进行了系统的梳理。经过这样一番考察，特文宁发现，尽管这些证据法学者身处不同的时代，面临的证据法问题也各不相同，有些学者之间甚至存在相当激烈的观点冲突，比如说在证据规则的范围和需求方面、在证据法的作用和在具体的制度细节方面，但是如果从更深层次的角度去考虑会发现，他们彼此之间分享着一些更为同质化的假设。

　　这些假设可以主要分为两个维度：第一个维度是有关裁判模式的假设，即众多学者都默认证据法是在一种理性主义裁判模式下来运行的，这种裁判模式具有说明性和描述性两个特征。前一特征是指程序法的直接目标是裁判的公正，这种公正是通过对法律的正确适用和待证事实的准确判断来实现的。其中，对法律的正确适用是指对那些被视为符合功利主义（或者其他价值）的有效实体法的正确应用。对待证事实的准确判断是指在对那些（以一种被设计来去伪存真之形式）提交给大致胜任的、公正无私的、具有防范腐败和错误之能力的决断者的证据进行小心翼翼的、理性的权衡基础上将待证事实证明至某一概率标准。除此之外，还应该有适当的条款来规范对这些初步裁判的审查和上诉。后一特征则是指一般说来，前述直接目标很大程度上是以一种一以贯之的、公平且可以预测的方式来实现的[8]。

　　第二个维度是有关证据与证明的理性主义理论，它们包括如下假设：(1)有关过去发生事件的认知是可能的；(2）在一个具体案件中，对处于争议之中的过去的具体事实（即待证事实）的确定是在裁判中获得正义的一个必要条件：不正确的结果是非正义的一种形式；(3)裁判中的证据与证明观念主要关注认定事实问题的理性方法；在这一语境中，必须在事实问题与法律问题、事实问题与规范问题、事实问题与评价（oponion）问题之间保持有效的区分；(4)裁判中所主张事实之真相的建立是一个典型的概率问题，缺乏完全的确定性；(5)首先，有关过去具体事件之主张的概率的判断可以而且应该从那些提交给决断者的相关证据来推理获得；其次，与有关概率的推理相适应的典型推理模式是归纳(induction)(6）一般说来，有关概率的判断必须建立在有关普通事件过程的可获得的知识库的基础上；这很大程度上是一个由具体的科学或专家知识来加以补充的常识问题；(7）与其他价值—比如像国家安全、家庭关系的保护以及对强制性讯问方式的抑制二--相比，对真相的追求（即追求准确事实认定的最大化）被赋予了崇高的但不必然压倒一切的优先地位；(8)对“事实认定”制度、规则、程序和技术进行评价的一个重要基础在于它们能在多大程度上对事实认定的准确性给予最大化，不过，其他标准—如效率、成本、程序公正、人道主义、公共信任以及对具体个人之讼累的避免等—同样会被考虑在内；(9)应用性法庭心理学和法庭科学的首要作用是提供有关不同种类证据之可靠性的指导并且发展出提升这种可靠性的方法和策略[9]。

　　特文宁将传统证据法学者们所共享的这一理论传统称为理性主义传统，这一传统不但是传统证据法研究的基础，而且也是当代大多数证据法学研究的思想源泉。尽管这一理论传统下的证据法学研究在历史上已经创造了丰硕的成果，但是这一种理论传统下的证据法研究也存在着若干问题：(1)这一研究传统的关注点过于狭隘，关注的几乎完全是可采性规则，而可采性问题只是整个司法证明领域的一个环节而已—尽管是非常重要的一个环节。这一传统下的代表性著作基本上都是以阐释性方式展开的“专论”(Trea-tise)，经过多年的系统化努力，到了塞耶和威格摩尔时代，证据法的目标已经逐渐限缩为对可采性规则。(2）这一研究传统的许多的讨论都是在假定的常识性的经验主义范围内进行。由于这一框架主要源于英国的经验主义哲学，所以许多规则的讨论主要建立在常识的基础上，这使得在科技证据日益强势的今天，许多潜在的假设将会面临着强大的挑战。(3)这一研究传统缺乏非常融贯的理论基础，因为法律理论的概念框架没有为建立与证明领域的其他论域特别是叙事学、心理学、哲学等学科的联系提供足够的基础。(4)在这一理论传统下，由于其关注点的狭窄导致了对一些重要的证据问题的扭曲和错误认识，比如像辨认证据问题。[10]就本文所关注的焦点来说，显然，就大多数证据法学者的研究而言，传统的证据法研究框架是无法满足特文宁将证据与证明领域的相关研究整合起来的一般要求。但是，这其中也有两个例外，这就是边沁和威格摩尔在证据和证明领域所作的一般性尝试。

　　二、边沁与威格摩尔：一般性进路的尝试

　　在理性主义传统的证据法研究中，试图对证据法领域提出一个明确的一般性理论的并不局限于边沁和威格摩尔。早在边沁之前，吉尔伯特便以洛克的理论为基础力图用最佳证据规则来统合所有的证据规则；边沁之后，斯蒂芬则以密尔的逻辑学为基础，用相关性原则来替代最佳证据规则的整合性基础地位；塞耶则进一步改造了斯蒂芬的相关性理论，以“逻辑相关性原则”为基础将所有的证据规则都视为自由证明原则的例外情形。尽管这些先驱者在一定程度上都为证据法的系统化研究作出了贡献，但是—在特文宁看来—这种系统化的程度和高度似乎都还不够。在英美法理学的传统中，法学理论是一个比法哲学包容性更强的概念，法学理论往往区分为两个层面：一个是关于法律的最为一般的探讨，也就是有关作为整体的法律最为根本性的探讨，比如法律与道德的关系等，这一层面的问题常常被归入法哲学问题；另一层面则包括具体法律领域中的基础性问题的探讨，比如诉讼与裁判中的证据与证明理论。用理查德·波斯纳充满经济学韵味的话来说，前者就是“批发性”的法理学问题，后者是“零售性”的法理学问题[11]。但无论是哪一层面的法理学研究，其重要特征之一便是立足于现行规范之上对现行规范进行批判性审视。以此标准观之，上述这些人的研究尽管对规范的整合作了相当的努力，依然停留在规范性层面—塞耶虽然通过对证据法的历史性考察来为其证据理论提供一个坚实的基础，但他并未或者说还来不及提出一个相对融贯的证据基础理论。在特文宁看来，他们依然是过于关注证据排除性规则，而忽略了证据规则所立足的整体司法证明领域。在证据法的思想史上，只有边沁和威格摩尔曾经达到过特文宁所要求的这种理论高度。

　　（一）边沁的司法证据原理

　　依照上述对法学理论两个层面的划分，边沁的司法证据原理的建构更多是属于从第一层面走向第二层面的学术路径。边沁的证据法写作基本上集中于1802-1812年间，在此之前，边沁已经基本形成了其独特的功利主义哲学观。其在证据法方面的代表性著作《司法证据原理》便是其运用功利主义哲学观来审视证据法领域的一个产物。从功利主义原则出发，边沁认为程序法的直接目标在于裁判的正确性，也就是将有效的法律（被假定为符合功利主义）正确地适用于真实的事实之上。而间接目标则是将讼累、费用和耗时所带来的苦痛最小化。而直接目标与间接目标之间的冲突则是以功利主义为基础来确定。与这一价值基础相适应的裁判模式是一种相对独特的裁判模式，他将这种裁判模式称为“自然体系”(thenaturalsystem)，其典型场景如下：圣明的父亲处于家庭的核心来作出裁判，纠纷各方面对面，作出口头证言并接受交叉询问。没有证人—包括当事人本身—和相关证据会被排除，他们也不会遭受主要的讼累、费用和耗时：“纠纷也许是这样的—察看一切所能看到的：倾听每一位可能对该问题有所知晓的人：倾听每一个人，但最需要注意的也是最为重要的是，倾听也许对问题了解最多的那些人—当事人[12]。这一裁判体系最大的特征便是让裁判者尽可能多地接触证据。

　　在功利主义价值体系和裁判体系的基础上，边沁建构了独特的司法证据原理，这一原理最为基础的原则便是不排除原则（non-exclusion principle)，这一原则主要包括自由证明和反规范论两个部分，这两个部分实际上是同一原则在两个不同侧面的不同表现而已。自由证明主要是边沁对于证据评价的态度，从裁判之正确性这样一个直接目标出发，边沁认为正确的裁判应该建立在这样一个基础上即事实裁判者在对法律和与待证事实相关所有可获得证据进行考量后被说服了。因此，法官的任务就是根据证据在其内心所产生的说服程度来对证据之证明力加以评价。[13]在边沁看来，只有这样方才能够获得最正确的裁判。从这种判断出发，边沁认为，可以对事实裁判过程建立一些指导性意见但无法建立刚性规范。因为他认为，“从事务本质上来说，为证据寻找一种确保一种公正裁决的可靠规则是完全不可能的；但人类的心智太过敏感以至无法建立规则，这些规则只能提高一种坏的判决的概率。一位对真相公正的调查者在这方面所能做到的就是让立法者和法官警惕这些草率的规则。”[14]同样，他反对将证据强制排除的强制性排除规则，他的名言是：“证据是司法公正的基石，排除了证据，你就排除了司法公正。”[15]

　　（二）威格摩尔的司法证明科学

　　与边沁的进路不同的是，威格摩尔司法证明科学的建构似乎是沿着一个相反的学术路径，是从法学理论的第二层面逐步向第一层面提升的过程。1899年，威格摩尔因为编辑格林列夫的《证据法专论》第一卷而被邀请撰写一部新的教科书来取而代之，这便是1904-1905年间出版的《普通法审判中的证据制度专论》。这部著作尽管获得了空前的成功，而且也的确包含了司法证明科学体系的一些萌芽，但是从思想史的角度来看，它本质上还是属于19世纪盛行的专论系列，其关注点依然集中在证据规范层面而缺乏对证据和证明领域的一种一般性关注。出于对自由证明思想的确信，同时也出于对未来的担忧—一旦证据规则在未来的某一时间被废除，如果毫无准备，则司法裁判或许将会陷入“无法被理解”(uncomprehended)、“缺乏指引”(unguided)、“不安全”(unsafe）的内心过程。[16]正因为出于历史使命感的优虑，威格摩尔才于1913年出版了《建立在逻辑学、心理学和一般生活经验基础上的司法证明原则》，该书在威格摩尔生前共出版了三版(1913,1931,1937)，第三版改名为《司法证明科学》。正是在这部巨著中，威格摩尔系统地阐述了其司法证明原则的理论体系。

　　在本书的开端，威格摩尔便开宗明义地谈到，可以将证据原则的研究分为一般意义上的证明和可采性规则，前者主要是关注争端说服的推理过程，而后者则主要关注根据法律创造出来的程序性规则。尽管在那时候，学界主要集中关注可采性规则，但威格摩尔认为，可采性规则不过是独属于英美陪审团制度的人造法律规则，只有证明原则才代表着对证据性事实进行处理的自然过程，只有证明原则才具有更大的普适性。[17]为此，威格摩尔在《司法证明科学》一书中充分吸收了心理学、逻辑学以及一般经验等其他学科的洞见对间接证据（包括人类的动机、倾向等的分析）、证人证言等证据的证明力进行综合分析并且利用图示法对大量混杂证据的分析处理。该著作之关注点与其之前得以成名的《普通法审判中的证据制度专论》之如此不同，以至于学界中许多人认为存在两个威格摩尔：前一个威格摩尔撰写了《普通法审判中的证据制度专论》，后一个威格摩尔则撰写了《司法证明科学》。

　　但是，正如威格摩尔自身所解释的，尽管这两部著作关注主题不同，但是彼此之间却存在着非常紧密的关系，可采性规则可以说是建立在证明原则的基础上，但是由于审判实践过程中的约束，两者间不可能完全协调一致。因此，威格摩尔认为，两者间尽管关系非常密切，但又无法彼此取代对方，各自拥有独属于自己的空间。[18]因此，理解威格摩尔的最好视角也许是将威格摩尔的两部著作联系在一起来考察，这两部著作尽管各有侧重但是却共同构成了一个宏大的司法证明科学体系：《普通法审判中的证据制度专论》主要从规范层面关注证据的可采性问题，而《司法证明科学》则从逻辑学、心理学等多学科角度着重关注证据的证明力问题。

　　（三）边沁与威格摩尔理论之比较

　　边沁与威格摩尔尽管分属不同的时代，在许多观点上差别甚大，[19]但是他们俩却都是英美证据法研究史上对证据和证明进行一般研究的代表人物。正如前面所简单提及的，从某种意义上说，他们两人代表着证据与证明领域的两种一般性审视进路。边沁的论述是基于一个既定的哲学基础来进行一般批判，其整体理论体系从“功利主义价值理论”到“自然体系的裁判模式”再到“不排除原则”的证据与证明观念（参见图一），呈现出一种非常典型的纵向演绎模式。而威格摩尔的理论体系则是将证据可采性规则通过证明力这样一个媒介建构在多学科的基础之上（图二）。边沁侧重于从外部来审视证据法，而威格摩尔则从内部对证据规则进行反思开始建构司法证明科学体系。威格摩尔的理论体系实际上是边沁理论体系中一部分的细化，因此，边沁的理论深度固然要强于威格摩尔，但威格摩尔在广度上则远远超过边沁。无论是何种进路，其本身都为证据法研究的理性主义传统埋下了隐患。边沁的不排除理论开创了规则怀疑主义的传统，自他而下，规则怀疑主义一直成为英美证据法研究的一个挑战，成为推动证据规范研究者不断为证据规则寻找正当性的动力[20]。而威格摩尔的司法证明科学则为其他学科进入司法证明领域打开了缺口，多年后美国证据法的跨学科的风起云涌或许早在威格摩尔时期便已经初见端倪了[21]。

　　但这只是从大历史观角度出发观察的结果，就边沁和威格摩尔所处的时代及其身后的相当长的一段时间内，两人所作的这种一般努力并未得到多少学界回应。边沁之后，尽管斯蒂芬、塞耶等尝试着为证据规则研究提供一个原则性基础，但再也未能达到边沁所达到的高度。而在威格摩尔《司法证明科学》发表之前及期间，许多学者实际上都尝试着从心理学、逻辑学等角度对证据和证明领域做过分析，[22]但是他们基本上都停留在对某一类证据或者某一个学科的层面上。在《司法证明科学》发表之后，学界对之基本没有什么回应，甚至在威格摩尔死后，便很快被遗忘。而与此同时，从20世纪30年代开始，随着证据法典化运动的兴起，证据法学界的理论关注点更加集中在规范层面，从摩根所倡导的《模范证据法典》到60年代的《加利福尼亚证据法典》直至70年代的《美国联邦证据规则》，这股法典化浪潮极大地吸引了研究者的关注点，证据法学界研究者们对规范研究的热情达到了空前的高度，而非规范性研究自然就备受冷落。

　　三、证据科学：一般进路的延续

　　不过，自20世纪70年代法典化完成之后，对证据法规范性研究的热情逐渐减退，而对规则背后的机理的探索则再次逐渐兴起。其导火线则是发生于60年代末的柯林斯案(Peoplev.Collins)，[23]在该案件中，两被告被控犯有抢劫罪，但是控方的证据（主要包括被害人和一名目击证人的指认）并不足以达到排除合理怀疑的证明标准，在相持不下的情况下，控方通过一名数学专家证人以一种巧妙的方式利用了概率证据，从而使两被告得以定罪。基于本文目的，在此处无法对本案进行深入评析，不过，检控方在庭审过程中对数学和概率的运用激发了学术界对概率如何在审判中恰当地运用这一问题的兴趣并且引发了系列争论。争议的议题主要包括两个方面：一个方面就是概率论特别是贝叶斯定理在司法裁判中的作用，以此议题为中心米歇尔·芬克尔斯坦（Michael Finkelstein)和威廉·费尔利（William Fairley）为一方，与劳伦斯·却伯在《哈佛法律评论》上展开激烈的争论，[24]到了后来包括约翰·卡普兰、理查德·伦伯特乃至罗纳德·艾伦等许多著名证据法学者都卷入其中，并形成贝叶斯狂热主义与贝叶斯怀疑主义两大阵营；另一方面主要围绕着有关司法裁判中概率性推理的数学性与非数学性来展开的。1971年，英国哲学家乔纳森·科恩在其著作《可能的和可证明的》(The Probale and the Provable）中提出，并不是所有关于概率的推理都是数学性的（帕斯卡主义者），有些概率的判断可以通过非数学性标准（培根主义者）来加以恰当地判断。而且，在许多情况下，非数学性标准要比数学性标准更为贴合司法实践，因此，包括边沁、威格摩尔在内的许多主流证据法学者和律师实际上都是培根主义者[25]。科恩的观点引发了进一步的争论，包括澳大利亚著名法学家的理查德·爱格里斯顿爵士（SirRichardEggleston)在内的业内学者纷纷加入争论当中，从而使这场由某一案件引发的争论成为一场跨学科、跨国界的大讨论。正是在这一背景下，理查德·伦伯特才在1986年的那篇文章中不无欣慰地提出证据法学研究正在从规则走向证明[26]。

　　威廉·特文宁正是在这种风云变幻的背景下进入证据法学领域的，法理学者身上所固有的那种反思精神使得特文宁构建出一个宏大的计划，那就是对证据法学研究进行一个系统的反思，而正如前文所提到整个宏大计划的核心问题就是“在法学学科之内有没有可能发展出一个有关证据、证明及其相关问题的融贯性框架来替代传统的注释性进路？”这样一个问题。通过对英美证据法研究传统这样一种系统的清理，特文宁不仅找到了这一研究传统本身的缺陷，而且也为自己的宏大计划找到了前辈知音。特文宁清醒地认识到，边沁和威格摩尔之所以值得研究，不仅仅是其作为重要历史人物作出了重要的历史性学术贡献，更重要的在于他们两个在证据和证明领域之一般进路上的探索为目前学界中整合的证据法学研究的跨学科取向依然具有非常重要的意义[27]。他对边沁和威格摩尔这两部被相对忽视的巨著的考古发掘，不仅对其自身研究产生了重要影响，他在这部著作中所提炼出来的问题一直成为贯穿其日后证据法研究的重要灵感来源[28]。不仅如此，这种思想史的考古挖掘也对当前整个证据和证明领域的研究起到了奠基性作用。

　　在威格摩尔司法证明科学理念的影响下，特文宁和戴维·舒姆于新世纪之初明确提出或许可以将证据和证明领域的跨学科探索建构成为一个“证据科学”的硬科学，[29]并且组织了一个跨学科的研究小组进行了初步的探索。他们当前的研究范围包括以下9个子项目：(1)证据运用的形式工具。主要研究通用的形式化证据网的展示及它们在当前的一些运用。这些证据网包括威格摩尔图式（法律中的案件）、贝叶斯网络（复杂的DNA案件）以及像“法庭导向智能系统”（用于将犯罪与犯罪者联结起来）这样的计算机处理系统；(2）依模式而定（model-contingent）的证据解释。这个子课题所要解决的是当信息产生于缺乏完全知识的某一过程并且人们期望从该信息提炼出有关该过程的某一特征时所产生的问题；(3）历史性证据。所要解决的问题包括：从历史性资料所观察到的偏见或观点提炼出共同要素、对实在和记忆加以区分，还有对那些来自于考古学、镌刻文字、目击证人报告以及对事件的二手或回溯性记录的证据的证据力、效力和彼此关系进行评估等；(4）人类对待证据的态度。学界已经充分认识到了人类（不管是外行人还是职业人士）处理证据的保守性和不完全性，而这一子项目就是希望通过进行一些实证性研究来辨别出这些偏见的性质和来源，然后探索出一些决策辅助机制来克服这些偏见；(5)用于实践或者决策的复杂证据的综合。主要研究那些来自于调查研究的证据如何被辨认、解释、协商并反馈给健康护理决策过程；(6)自然科学中的证据。主要研究自然科学中的一些证据，这些证据主要来源于科学史和科学哲学；(7）证据：跨学科的一个研究范例。这个子课题主要研究在“证据”活动的大背景下，不同学科彼此之间是如何激烈地论战整合在一起的并且辨认出那些使这种整合得以可能或不能的那些特征；(8)询问与侦查。这一子项目主要提出了收集和发现证据的一些策略。这一子项目主要是为了应对之前因为有瑕疵的、无效率且缺乏想象力的处理方式所带来的系列问题（比如说9.11事件）；(9)迈向一个整合性的证据概念。这个子项目是想利用先前那些子项目之间的知识关联来发展出一个有关它们的工作、互动、假设及方法的成熟的外在观点。这个项目追问一些像“存在一个普遍适用的证据概念吗？”“存在能被运用于不同学科的用于处理证据的特殊的或一般的技术吗？”这样的基础性问题。[30]以上这9个子项目大体上可以被归为以下三大类：第一类是证据科学本身的学科构建问题，可以被视为较为形而上的宏观视野。这主要包括多学科视野中的有关证据知识的汇合问题（第七）和证据科学一般理论的提炼（第九）；第二类对证据的一般运用、解释及人类的主观态度等一般理论（第一、二、四），这可以被视为中观理论；第三类则是证据科学在具体部门中的应用，包括历史、自然科学、侦查、医疗等具体领域，这可以被视为形而下的微观层面（第三、五、六、八）。

　　从大的时代背景来看，特文宁和舒姆等人所倡导的证据科学研究其实是证据法学研究整体知识转型的一个突出例子而已。20世纪80年代，随着陪审团审判范围的日益缩小、法典化运动的完成以及其他因素的影响，证据排除规则的范围也在日益缩小，这似乎正在逐步朝着边沁所努力的方向前进，而威格摩尔当年的担忧似乎正在慢慢变为现实。因此，整个英美证据法学界的主要学者们都在推动着这种理论范式的变化。比如说，美国西北大学约翰·亨利·威格摩尔讲座教授罗纳德·艾伦十多年来一直着力的方向便是对证明过程的探索[31]。《威格摩尔论证据》的编撰者、卡多佐法学院的皮特·蒂勒斯教授对证据与推论进行了深入的研究。[32]被称为“证据法学界的德沃金”的阿列克西·斯坦对证据基础理论的融贯研究。[33]。这些研究都实际上都共同构成了证据法研究的新范式，因此，从广义上说，可以用证据科学来涵盖证据法在最近30多年的新进展。[34]

　　四、追寻证据法的知识传统

　　对于一个处于探索阶段的科学或者学科要做出客观的评价显然缺乏一种历史的距离，但是，从一种大历史的视野来看，证据科学的探索可以说是对证据法学研究的一种一般性进路的继续。这一进路至边沁乃至之前更早的先辈开始进行探索，在威格摩尔身上初步形成一个体系，但是他们的探索并未获得一个完全的成功甚至一定程度上受到了冷遇。新的时代背景和历史条件激发了证据法学研究者们再一次向人类智慧的高端发起新一轮的挑战，这种一般性进路的前方是虚无缥缈的“乌托邦”还是切实存在的证据科学领域，或许还有待于进一步的探索和研究。但是，可以肯定的是，这种智识的追求大大地拓展了证据和证明领域的研究视野，使得证据和证明领域的研究逐渐向一种可以言说的、跨越国界的普适性科学方向发展。这一点，对于我们这样一个证据法研究后发国家来说显然具有很重要的启发意义。

　　我国的证据法和证据法学研究目前存在一个急剧变动的时期，从证据法规范层面看，诉讼构造的转型激发了我国的司法实践对证据规则的需求，不仅司法机关在进行着大量的实质意义上的证据立法，[35]学者也都纷纷献计献策，起草证据法的建议稿。[36]因此，从某种意义上来看，证据法规范正在处于一个成长阶段，由于时空压缩性特征的限制，对于规范的移植和研究是不可避免而且也是很有必要的。但是，正如另外一些学者所看到的，光有证据法规范的研究还是很不够的，由于法律移植所带来的外来规范与本土司法实践之间的差距导致了目前的证据法研究甚至已经形成了“此岸”与“彼岸”的巨大隔阂。[37]因此，从一个相对长远的角度来看，对证据法规范背后之理念、对证明过程的探究是我们这几代证据法研究者最终需要面对的难题。因为规范本身当然具有很强的“本土性”，但是形成规范的机理和规范所涵盖的证明过程之规律却是具有很强的普适性的。这样看来，对于我国当前纷繁复杂甚至四分五裂的证据和证明研究或许同样需要一种一般进路来加以统摄并进而形成整个领域特别是司法证明领域的有机互动和增长。从这个意义上看，我们事实上正在延续着证据法的知识传统并从中建构出属于我们的证据科学。




【作者简介】
吴洪淇，单位为中国政法大学。


【注释】
[1]理查德·伦伯特：“新证据学：分析证明过程”，载《波士顿大学法律评论》Richard Lempert， The New EvidenceScholarship ： Analyzing the Process of Proof， 66 B. U.L.Rev.439 ( 1986 )。
[2]罗杰·帕克、迈克尔·萨克斯：“证据研究再思考：跨学科转向的多重结果”，载《波士顿学院法律评论》RogerC.Park，Michael J.Saks，Evidence Scholarship Reconsider ed：Results of the Interdisciplinary Turn，Boston CollegeLaw Review，2006， autumn。
[3]威廉·特文宁：《反思证据：开拓性著述》，剑桥大学出版社2006年版，第1页(William Twining， Rethinking Evi-dence： Exploratory Essays， p. 1，Combridge University Press，2006)；关于特文宁教授在法理学方面的研究成就，参见於兴中：“威斯特伐利亚二重奏、黑箱操作及法学的北强南弱—威廉·推宁对西方法学的反思与批判”，载《法学家茶座》，第21辑，山东人民出版社2008年版。
[4]首届威格摩尔终身成就奖颁给了两个人，一位是威廉·特文宁，另一位是美国著名证据法学家杰克·魏因斯坦法宫（Judge Jack B. Weinstein)。
[5]皮特·蒂勒斯：“威廉·特文宁简介”，载《西东法律评论》(Peter Tillers， Introduction of William Twining， 38 SetonHall L. Review. 2008)。
[6]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：“法律的道路”，载《哈佛法律评论》Oliver Wendell Holmes， Jr.，The Path of theLaw， 10 Harvard Law Review 457 (1897)。
[7]该篇论文显然也是特文宁教授十分看重的一篇文章，前后共有四个版本。最早的版本是特文宁1982年为纪念著名证据理论家理查德·爱格里斯顿勋爵(Sir Richard Eggleston）而撰写的，经扩充后作为《证据理论》(1985)的第一章，再扩充后收入其专著《反思证据》(1994）的第一版中。每一个版本都增加了对一些证据法学者的考察，但基本观点并没有太大的变化。最新的、也是最为完整的一个版本是作为《反思证据》(2006）第二版第三章，以下引文均引自此版。威廉·特文宁，同注3，第35 -98页。
[8]威廉·特文宁，同注3，第76页。
[9]威廉·特文宁，同注3，第76页。
[10]威廉·特文宁：“告别刘易斯·埃利奥特：作为学者的学术法律人”，载《法学教师公共协会期刊）) William Twi-ning， Goodbye to Lewis Elliot：The Academic lawyer as Scholar，1Journal of the Society of Public Teachers of law 2(1980)。关于辨认证据问题，同注3，第四章。
[11]理查德·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，序言。
[12]转引自威廉·特文宁，同注3，第42页。
[13]威廉·特文宁：《证据理论：边沁与威格摩尔》，斯坦福大学出版社1985年版（William Twining， Evidence Theo-ries：Bentham and Wigmore， p.52， Standford University Press ，1985 )。
[14]边沁：《司法证据导论》(Bentham， A Treatise on Judicial Evidence)，转引自威廉·特文宁，同注3，第42页。
[15]边沁：《司法证据原理》，约翰·斯图亚特·密尔编（Bentham， Rationale of Juricial Evidence， ed. J. S. Mill， PartⅢ ， chapter 1. )，转引自威廉·特文宁，同注13，扉页。
[16]约翰·亨利·威格摩尔：《司法证明科学》，波士顿小布朗公司1937年版（John Henry Wigmore， The Science of Ju-dicial Proof， thud edition， Boston Little， Brown& Company，1937， p.4.）
[17]约翰·亨利·威格摩尔，同注16，第5页。
[18]约翰·亨利·威格摩尔，同注16，第923-947页。
[19]比如，边沁反对几乎所有的证据规则，而威格摩尔则认为至少在当代相当一部分的证据规则还是很有必要的，边沁是非常激进的改革派，威格摩尔却非常的保守，甚至被称为“最后的维多利亚中期人士”。威廉·特文宁，同注13，Ⅸ。
[20]弗里德里希·肖尔：“为以规则为基础的证据而辩—兼及认识论”，载《知识》Frederick Schauer， In Defense ofRule-Based Evidence Law-And Epistemology Too， Episteme， vol.5(2008) ，295-305]。
[21]罗杰·帕克、迈克尔·萨克斯，同注2。
[22]一个综述，约翰·亨利·威格摩尔，同注16，第5页。
[23]关于该案的一个介绍，参见皮特·墨菲编：《证据、证明与事实》，剑桥大学出版社2003年版，第459 - 469页(Peter Murphy ed.，Evidence， Proof， and Facts， Oxford University Press，2003，pp. 459-469.）。
[24]米歇尔·芬克尔斯坦、威廉·费尔利：“辨认证据的一个贝叶斯进路”，载《哈佛法律评论》 Michael 0. Finkel-stein＆William B. Fairley， A Bayesian Approach to Identification Evidence， 83 HARV. L. REV. 489（1970）；劳伦斯·却伯：“通过数学来裁判：法律程序中的精确与仪式”，载《哈佛法律评论》 Laurence H. Tribe， Trial byMathematics： Precision and Ritual in the Legal Process， 84 HARV. L. REV. 1329 (1971）。
[25]皮特·墨菲，同注23，第459-469页。
[26]理查德·伦伯特，同注1。
[27]威廉·特文宁，同注13，第167-178页。
[28]如，在其后期著作《反思证据》中占据重要地位的几个章节，如《认真对待事实》、《再次认真对待事实》、《关于一些怀疑主义者的一些怀疑主义》、《什么是证据法》等当中的最初的问题意识都能在《证据理论》中找到影子。
[29]威廉·特文宁，同注3，第436页；大卫·舒姆：“关于证据科学的思考”，王进喜译，载《证据科学》，2009年第1期。
[30]对以上九个主题的归纳来源于该研究小组的网站。网址：http：//128.40.111.250/ evidence/，最后访问日期：2009-4-10。
[31]罗纳德·艾伦：“司法证明的性质”，载《卡多佐法律评论》(Ronald J. Allen， The Nature of Juridicial Proof， Cardo-zo Law Review， Vol. 13， pp.373-422.)，一部与该论文同名的专著也在撰写过程当中。
[32]皮特·蒂勒斯：“勾勒推论领域”，载《波士顿法律评论》(Peter Tillers, Mapping the Inferential Domains，Boston U-niversity Law Review， Vol. 66， pp. 883-936)。
[33]阿列克西·斯坦：《证据法的基础》，牛津大学出版社（Alex Stein， Foundations of Evidence Law， Oxford UniversityPress， 2005.）。
[34]关于证据科学概念的一个辨析，参见吴洪淇：“证据科学之走向：国际视野与中国语境”，载《证据科学》2009年第4期。
[35]房保国：“现实已经发生—论我国地方性刑事证据规则”，《政法论坛》，2007年第3期。
[36]陈光中主编，《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证》，中国法制出版社2004年版；江伟主编：《中国证据法草案及立法理由书（建议稿）》，中国人民大学出版社2004年版；毕玉谦等：《中国证据法草案建议稿及论证》，法律出版社2003年版；《人民法院统一证据规定＞司法解释建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版。
[37]陈瑞华：“证据法学研究的方法论问题”，《证据科学》，2007年第1-2期合辑。