英美证据法学的理性主义传统[四]
发布日期：2004-07-20 文章来源： 互联网
证明方法是证明案件事实的各种证据材料本身。这种证据材料有真有假，这种客观存在的实际情况，会影响案件的处理结果。从圣经中所记载的苏赛娜的故事和丹尼耳一书中的老人故事中可以看出，这种事实材料上的虚假性是具有悠久的历史的。但是，案件事实材料虚假性的程度在不同的司法制度中是有不同的表现的。导致这种结果的原因也是多方面的，有主观原因和客观原因两大类型，其中一个方面就是证明方法与当事人的联系程度。证明方法与诉讼者联系越紧，案件事实虚假性的可能性就越大。这种影响无论在何意义上都是负面的，各国证据制度所具有的一个共同作用就是力图克服这种负面影响。克服案件事实的虚假性，便需要消除导致案件事实虚假性的原因。克服这种负面影响的一个重要方法便是对证明方法的检测。
在英美国家，证据资料的虚假性程度最高，因而其证据法对检测证据材料的各种手段和措施也非常重视。这些方法和措施包括：其一，对方当事人对证据资料的及时异议权和提出反对意见的机会。其二，对证人进行交叉询问。交叉询问对发现客观真实具有重要的方法论意义。威格摩尔对此曾经做出过高度评价：交叉询问是曾经发明出的对发现真实最为有力的动力机器。其三，如果证人因为突然出现在法庭上而使对方当事人毫无准备，以致使之无法有效地开展交叉询问，那么，所进行的直接询问则要从法庭记录中删除，甚至，如果作出了裁决，还要被宣布为无效审判。其四，对证人进行弹劾，是英美法庭上的一个常规性辩论内容。这个方面的法庭辩论是异常激烈的。其五，对传闻证据的排斥。证人与当事人的联系越是紧密，派生证据的可靠性就越成问题。立法上确立传闻证据规则的理由有两个：一是防止陪审团对其证明力作出过高地估计；二是出于检测证人可靠性的需要。后者是更重要的理由。为了检验证人的可靠性和诚实性，有必要使目击证人到庭。如果非原始证人到庭，则不可能对证人可靠性进行检验。这一点也说明了，在非陪审团审判的案件中，传闻证据规则依然在发挥作用。传闻证据规则直接决定着英美证据法的范围宽窄。
在大陆法国家，由于法院对事实认定过程的极深的司法介入，其对抗性程度有所缓和。具体表现在两个方面：其一，证据资料一般不会遭到单方面的扭曲。其二，将证据方法交付检验的必要性不是太强。与英美相比，大陆法国家对证据方法的检测有两个特点：其一，一般不会提出对证人可靠性的异议。即使偶而提出这种异议，一般也仅仅局限于证人对事实的描述本身是否具有可靠性的异议，而不会涉及证人的一般品格问题。也就是说，大陆法国家对证人证词提出异议，而不是对证人本身提出异议。其二，证人作证的方式是连续性的、不间断地、夹叙夹议型的，而不是一问一答式的。证词的描述一般是相对温和型的，没有各种各样的问题穿插其间。有时甚至在当事人不在场的情况下，由法官对证词的可靠性进行查验证实。其三，对所提供证据不当面提出异议。对证据可以进行争论，争论的方式是赋予其机会提供反驳的证据，以抵消其举证的效果，而不是要求他们在举证之时必定在场。只有在刑事诉讼中，被告人具有对质权是一个例外。其四，传闻证据不像英美那样受到排斥。因为，原始证人一般不被认为是传闻证据反对者的“庭外敌人”。
3 、对抗制对证明责任规则的影响
证明责任是一个普适性概念，各国证据法中都涉及对它的规定。西方国家的法学理论中也视之为一个司空见惯的理论范畴。从比教法的角度研究它，可知其概念内涵在职权制和对抗制中的含义并不一致。首先看提供证据的负担。在职权制下，由于事实调查主要是法院的事项，故当事人一般不单独承受这种负担。在刑事案件中这一点表现得更加明显。在刑事案件中法官有责任从事事实调查，而无论控方或辩方持何种态度。如果控方不提供任何一件证据，法官若认为该证据重要，并在控方所指控的罪行范围内，则必须依职权调查证据。甚至在民事案件中，提供证据的责任几乎完全在当事人身上，法官与当事人的这种责任“分享”制度也没有完全抛弃。可见，在大陆法国家，提供证据的责任是由当事人和法官一起分担的，换而言之，严格意义上的提供证据的责任是不存在的。在对抗制下，提供证据的责任具有非常重要的意义。因为案件事实被划分为截然相反的两个方面，这两个方面的举证负担均是由当事人的代理律师分别负责履行的，法官参与其中，与当事人任何一方履行提供证据的负担，必然会影响其中立位置，给人一种协助当事人一方进行诉讼的感觉。法官在诉讼中的使命是判断何方当事人提供的证据营造成了一个更好的案情。这样所导致的举证负担两极化现象，使法官很难插足于任何一边。提供证据的责任对当事人而言具有了一种与大陆法国家不同的意义。按照对抗制的要求，当事人任何一方每提出一个案件事实，都要负担提供证据的责任，使之达到表面可信的程度。如果该当事人未能就此提供任何证据或所提供的证据不能达到这个程度，对方当事人不提供任何证据便可获得胜诉。法官据此应当立即驳回原告的诉讼请求。法官之所以可以驳回原告的诉讼请求，并非因为提出原告未能完成其说服责任，而是因其未能解除提供证据的责任。在大陆法国家，由于案情不分原告方或被告方案情，而是一个案情整体，对于这个整体的、单一的案情，无论由何方当事人主张而形成，双方都同时提供证据，法官也能依职权调查证据，其目的从最初便是证明其存在还是不存在，认识案情的本来面目，所以，提供证据的责任本身并不具有独立意义，而仅仅是说服责任的履行过程。
说服责任是证明责任的含义之一，在英美法国家，称这种责任为说服责任是恰如其分的，因为这是指当事人所负担的用证据说服法官认定案件事实的一种诉讼责任。在大陆法国家，由于法官还可以依职权调查证据，调查证据在某些场合还是法官履行审判职责的要求，当事人提供证据是为了说服法官，法官调查取证是为了说服谁呢？说服责任用来描述当事人提供证据、证明案件事实的责任还差强人意，用来表达法官依职权收集证据的内在法律根据和诉讼行为动因则显然有词不达意的弊端。正因如此，在大陆法国家，举证责任有主观和客观之别，也有形式与抽象之分，但却无提供证据责任和说服责任的说法。在英美国家，说服责任可以用来表述当事人之所以败诉的直接原因；在大陆法国家，说服责任与败诉后果之间并不直接挂钩，当事人之所以败诉，其原因既有当事人对证据的努力和利用方面；也有法院查证不力或该查证而不查证的方面。前者可用说服责任来解说，而后者则只能用查证责任来说明。在此意义上，说服责任在大陆法国家的意义远不如英美法国家来得明显和直接。
4、对抗制对其他证据规则的影响
在对抗制中，案情分为两大阵营，原告方案情和被告方案情。原告提供的证据必须与原告方的案情有关，如果与被告方案情有关而与原告方案情无关，对方当事人则可以提出关联性异议，该证据即可被认定为无关联性。如果原告所提出的证据与原告方的案情无关，而与被告方的案情有关，被告可以在提出异议后，自己再次提出该证据。他如果不提出该证据，法院则不能采用该证据作为认定案件事实的根据。在职权制中，由于所有的案件事实被视为一个案情整体而不划分原告方的案情或被告方的案情，故而并不存在一个原告方证据或被告方证据之别，原告提出的证据如果对被告有利而对自己无利，被告方不得对它提出关联性异议，法院应当认定该证据与本案有关。可见，大陆法上的证据关联性概念与英美法有所区别。
在对抗制模式中，各方当事人对其案情事实负责举证，各自所举的证据仅对其本方的案情产生效力，而对对方当事人不产生任何效力。这里包括两种情形：一种情形是，一方当事人所举之证对己不利而对对方有利，该证据不得直接对换成对方的证据而被使用，对方如果需要使用该证据，则还需要另行提出证据声明，变他方证据为己方证据。另一种情形是，一方当事人所举证据对己有利而对对方不利，也仅能对己方的案情产生证明力强化之效果，而不得同时作为弱化对方案情之证据。而在职权制模式中，任何一方所举之证，可以作为证明同一案情之用，而无所谓证据的“门户之见”。在此意义上，对抗制较之职权制更加浪费证据资源。同时，从实际操作上看，对抗制下的证据单方提供和限制使用模式，也不切合法官内心判断运作之现实。
传统上看，英美证据法上的证据排除规则在制度渊源上主要是缘起于陪审团审判。但是，事实上，对抗制对证据排除规则也有形成和强化之效。这一点，可以从现代无陪审团审判的案件证据排除规则仍在起作用这个司法现实中获得佐证。这一点对我国证据立法尤有启迪意义。我国目前所实行的职权制，正在逐步地向对抗制过渡。在职权制模式下，证据排除规则几乎闻所未闻。但是，目前诉讼模式转变的现实告诉我们，证据排除规则具有很大的发展潜力或前景。所以出现这种现象的原因，不在于陪审制的实行，而在于对抗制的奉行或转向。当然，此外还有集中制的影响。对抗制与证据排除规则之间的联系可以从以下方面看出来：其一，传闻证据规则。传闻证据不是很可靠，在对抗制模式中，当事人出于诉讼策略的考虑，往往有一种提供传闻证据的内在动因。提供传闻证据使对方当事人失去反驳的机会。传闻证据排除规则为了使当事人之间公平对抗，便排除对传闻证据的使用。在职权制中，法官主动调查收集证据，传闻证据也作为证据来源，被法官纳入考虑的范围之内。尤其在法官寻找原始证人需要耗费较大资源的情况下，法官往往同意放弃对原始证人的寻求。其二，专家证词。专家证词在对抗制中的作用和地位不如职权制中明显，而法官往往排除相互矛盾的专家证词。这是因为专家证人并不居中的缘故。职权制下的专家证词则更有直接的证明力。其三，证据交换规则。对抗制呼唤公平竞争。公平竞争的诉讼条件之一便是证据的互相交换，在对抗制模式中，证据的交换虽然并非自始即有，但却具有一定意义上的必然性。如果证据未经交换或者在开庭前未经开示，作为一种制裁措施，对抗制排除对该证据的使用。在职权制中，证据都集中于法官一处，无论庭前交换与否，都不会对当事人的平等对抗产生实质性的影响，也不会影响法官对各种证据资料的同等注意和平等对待。证据交换制度得以确立的本身，便说明诉讼程序具有对抗制性质。这种因证据的迟到而对有证明价值的证据资料的排除法则，在对抗制中较之在职权制中具有更优的生存环境。反过来说，职权制比较起对抗制来，具有更强的保全证据信息之功能，并因之而更具有发现真实之价值。其四，证据异议规则不同。在对抗制中，证据异议由当事人向法官提出来，但其所针对的对象是当事人而不是法官。这样提出的异议不直接指向法官，因而不会使法官生厌，当事人可以随意地提出而不致有心理上的顾虑或障碍。在大陆法国家，由于其所实行的是职权制，当事人对法官调查证据不断提出异议，意味着对法官查证和问证的不满，故当事人提出此类异议必有顾虑。因而在职权制下，很少见到对法官所调查的证据提出异议。对对方所举证据，当事人所提出的异议，是通过质证的形式表现出来的，该质证权的行使不属于严格意义上证据异议的范围。其五，证据删除规则不同。在对抗制下，若有不恰当的证据提出，即使已被记入笔录，也可以在当事人的异议下删除。在职权制下，证据删除一说是不存在的。不恰当的证据被记入笔录，无论对方是否提出异议，法官都会在心证形成的过程中考虑到。其实，从心理学角度衡量，这种影响也是不可避免的。
两大诉讼程序模式决定着证据规则适用的不同机制。其具体表现在：其一，能否主动适用不同。英美证据法中当事人及其代理律师起着主导性的作用，这种作用的表现之一便是其证据规则的适用取决于当事人及其代理律师的意愿。也就是说，法官并不主动适用证据规则，只有在当事人及其代理律师的触动下，证据规则才发挥作用。无论该证据规则的目的是为了程序公正、诉讼效率抑或案件事实的真实，其适用机制皆是如此。可见，英美证据规则在适用上具有被动性的特点，这个特点也是对抗制诉讼模式所决定的。法官没有义务排除适用当事人无异议的证据，即使该证据对认定案件事实毫无帮助，也不例外。交叉询问的程序及其规则也是由当事人主动适用的，法官不进行任何形式的交叉询问。对于当事人及其代理律师的诉讼策略选择，法官也不进行是否正确的评估，更不进行主动的纠正。这就是对抗制下证据法的附条件适用。在职权制下，其证据法不仅内容不同于对抗制下的证据法，而且尤为重要的是，其适用机制迥然有别，无论当事人是否主动请求适用某一证据规则，只要法官认为有适用的必要，则均可依职权主动适用。其二，能否合意放弃不同。在对抗制下，当事人双方可以通过共同的意思表示排除对某一项证据规则的适用。比如说，关联性规则，当事人可以通过协商形成合议，对双方提出的证据均不提出关联性方面的异议。在此情形下，法官即使认为某特定证据与案件事实无关联，也不得主动适用关联性规则排除该证据的适用。再比如，当事人可以合议决定采用书面形式进行审理。在这样的审判方式中，证人不到庭以口头形式作证，法官审理的案件完全根据预审笔录中所记载的证词及其他证据形式进行。这一点，在大陆法国家也有类似的体现。但是，无论如何，以书面的形式来运作对抗制模式还是很稀奇的。再如，书法专家所做的鉴定意见即使从鉴定技术和鉴定程序上看很不可靠，但当事人可以通过合意的形式认可它的可采性。
（二）、陪审制对证据制度的影响
1、陪审制对自由心证制度的影响
对证据证明力的衡量，主要有法定评价模式和自由评价模式两种类型。与大陆法国家公开标榜实行自由心证不同，英美法国家无论在立法上还是在实践中，甚至在理论的阐释中，都不明确宣称它是实行自由心证的。相反，它所具有的大量的证据能力规则，似乎都在不同程度上抑制着对证据证明价值的自由衡量。在此意义上，可以认为，英美国家对大陆法国家公然宣称的自由心证，似乎是持谨慎态度的，这主要的原因，一方面，由于英美国家在历史上并没有形成与大陆法国家那样的法定证据制度，因而并不需要明确宣称实行自由心证，以作为对法定证据制度负面效应的彻底否定。另一方面，英美的审判制度一向是以陪审团审判为蓝本而建设的，它的证据制度，从原则到规则，从抽象到具体，一概要考虑到陪审团对它的运用能力，看它会不会产生更大的负面作用。同时，还要同其他的陪审团制度联系起来加以综合性的调整。前一个方面，同社会整体的心理学有关，也为人们的常识所认同，故这里不作过多探讨。我这里主要想说一说，陪审团制度对证据衡量模式的影响力。
证据力的衡量规则，包括对具体证据的衡量规则和整体证据的衡量规则，同时还包括对证据推理事实的逻辑规则。所以，自由衡量证据的证明力，必须要服从逻辑思维规则。就这一点而论，两大法系对自由衡量都无法规范。或者说，这已超出了证据法调整的范围，而属于逻辑学的范畴了。因而，自由衡量，只能对证据本身所包含的证明力的自由衡量。而证据本身证明力的衡量又是由证据的关联性及其程度来决定的。对证据关联性的判断及其衡量，应为自由心证的核心和本质内容。英美证据法中大量的证据能力规则，都是对证据的关联性及其排除作出的规范。美国的《联邦证据规则》就是一个典型的例证。美国《联邦证据规则》共有63个条文，规定的证据规则有30个左右，其中与关联性相联系的规则大概占一半左右。比如说，该《规则》第404条规定的品格证据规则、第406条规定的习惯证据规则、第407条规定的事后补救措施规则、第408条规定的和解证据排除规则等等，都是对有关联证据的采用或排除规则。这些规则，虽然以证据能力规则的形式表现出来，但它确是更彻底的、更大刀阔斧的证明力衡量规则。实际上，证据能力的规则，是证明力的定性规则，也是证明力的前提规则。这些规则的运用是由法官来进行的，是将它作为法律问题来对待的，因而它实际上是用法律问题来瓜分事实问题，并由此削弱陪审团对证据的自由衡量权。证据能力规则增多了，证据力的规则就可以减少了，而证据力规则在证据能力规则增多的前提和背景下变少了甚或消失了，并不意味着对证据证明力的法定衡量模式便因而告终了。我们在评价英美证据制度的时候，不能不同时考虑到它的证据能力规则。英美学者不认同其为自由衡量模式，其故岂不在此？有人认为，只要不实行法定证据制度，就一定奉行自由衡量模式。这种非此即彼的观点如果说在大陆法国家的司法背景下还有一定合理性的话，而在英美法的背景下，就显得有一定的局限性了。英美恰好处在法定评价模式和自由衡量模式的中间状态，它是通过证据能力的法定性，来表达证据价值的法定性。而这个特性，虽然与经验主义的司法有密切的关系，但直接的原因还在陪审制这种特殊的程序性装置以及它与职业法官的分权制这种关联。要而言之，英美在证据力的衡量法则上，我们只能说它是法定评价模式与自由评价模式的某种结合，不过这种结合具有不同的表现形式而已。
广义上看，自由心证的“自由”表现在两个方面：即，无证据能力的规范，证据资料进出自由，大门敞开，对当事人无疑是自由地提出，对法官无疑是自由地将它们纳入视眼衡量；对证据的证明价值自由衡量，无证据规则予以制约。自由心证实际上肯定了一项总原则，而否定了几乎一切证据规范。大陆法无证据法，其因宁不在此？英美法有证据法，主要的内容是证据能力的规则体系，但证据能力规则体系背后映显的乃是证据力的衡量规则体系。如果说法定证据制度确立的是证据力的具体衡量规则，那么，英美法所确立的则是证据力的抽象衡量规则。举例言之，有限证据可采性规则，实际上是要陪审团将该特定证据运用到它可以运用的事或人身上，对它所不能运用的人或事则赋予其零价值。这零价值直接来源于证据能力规则，但间接来源于证据力规则，证据能力规则在一定意义上可以说就是证据力规则。证据能力规则是一种特殊的证据力规则。证据能力规则之设定，往往就是考虑到它的证据力的结果。比如，传闻证据，因为其证据力往往极低，故而不如笼统地排除。再如，意见证据也是如此。当然，有些证据能力规则的确立，不是鉴于其证据能力低的缘故，而是立法政策使然。如非法证据排除规则，非法取来的证据不是因为其证据力低，故而要排除之，而是因为其非法手段的采取要受到立法的否定评价，而采用该证据则显得对其否定评价不够彻底，故而，通过排除该证据的证据资格的方式表述对其手段之非法性的否定。
如果前面的分析能够成立，那么，我们对英美自由心证制度的有限性或特殊性便有了一个正确认识的开端。为了论述简单起见，我想把前面的结论概括为一个数字式的陈述句，就是，英美只实行一半的自由心证，也即自由心证的二分之一。在此基础上，我们现在要提出的问题是，英美果真能实行二分之一的自由心证吗？我得出的结论依然是否定的。如果说，在大陆法国家，自由心证经历了一个由自由到不自由的历史性变化，那么，英美则一直奉行对自由心证的排拒态度或最大限度的限制性调整方法，其结果，我们很难将英美的证据制度归类于自由心证的行列，或者说，如果说英美证据制度还有自由心证的属性的话，那么，这种属性已经被压抑在法律所无法调整的最低限度的范围之内。这种自由心证的比例，已经到了几乎不存在的边缘了。其原因主要而言，有这样几个：
第一个，也是最重要的一个，就是陪审团的人数众多性对自由心证的抑制作用。大家都知道，英美的陪审团审判是由若干个普通公民随机组合而成一个临时的审判组织，对案件事实职司认定职能的。首先一个问题，英美为什么要找出12个人组成一个审判组织？最主要的原因恐怕就在于担心少数人的自由心证能力。将各个普通公民的对证据自由衡量的能力聚合在一起，就会形成一种合力。这种集合在一起的心证力量，缘起于个别的自由，终结于整体的不自由。一个一个心证的自由加在一起，为什么会得出一个不自由的结论呢？如果在纯理论的抽象层面谈论这个话题，应当说这个结论的得出是违背基本的逻辑法则的。但我们考虑问题不应停留在抽象层面，而应当深入到陪审团评议以及由此所形成的心证的过程中去分析。陪审团的评议过程是认定事实之心证赖以形成的制度性要件。评议的过程是陪审团公开自己的心证从而交换意见、沟通想法的过程。如果说，不加评议，陪审团各个成员根据法庭上双方当事人所提供的证据以及据此所提出的辩论意见，直接进行投票认定案件事实，这种事实认定的结果如果是一致通过的，那么，我们可以说，这种由个体心证而形成的整体心证，就犹如纯净水那样是绝对自由的。但事实并不是这样进行的，这种由个体心证直接累加成整体的心证而又得出相同的结论，在陪审团审判中似乎是一个神话般的美好想象，但这种神话般的境界是难以攀升到的。即便有，也少而又少。正是因为少而又少，制度设计者干脆不采用直接投票从而直接认定案件事实的做法，而是确立了陪审团的评议制度。评议的本质在于交换认识、取同存异、达成共识。而这个评议的过程，又充满了心理学上的、社会学上的、制度学上的等等各种微妙而又复杂的因素。这些因素的介入，都处在立法者的期待之中，而又无一不是对个体心证的限缩性的因素。评议的过程是对心证进行修正的过程，同时也是放弃小我从大我的过程。谁不想被人们评价为富有理性而不标新立异或思维乖谬呢？如果有两个的想法与我不同，我首先会怀疑我的想法是否有误？这种与我不一致的意见越多，我便会愈加怀疑我的判断的正确性及其程度。坚持个别意见的真理在一边，只有那些非常睿智的人才有可能，而大多数人都属于凡人的范畴。在陪审团审判的情况下，内心确信的证明标准是一种集合性的内在标准；是每一个陪审团成员内在确信的一种集合。集合性的确信与独立法官内心确信的形成，显然意义不同。陪审团评议是该内心确信形成的程序要件。评议过程中，陪审团意见之间相互渗透、交叉影响是难免的，所以这种评议后的内心确信，并非原始意义上的内在确信，而是互相启发、不断变化的确信。这种确信已失去了原创性。这样，我们就会看到一种非常有趣的辩证现象：参加陪审团审判的人数越多，对个体心证的形成和表达机会的抑制就越有力。这种现象在陪审团第一次评议失败、经过法官的重新指示、甚至于“威胁”地说如果再不形成共同的意见便将宣告审判失败的情况下，获得了催化性的效果。我们可以想象，处在少数意见一边的个体心证，必定会纷纷放弃自己自由地形成的心证，成为制度性调整的俘虏。在由此所形成的集体心证中，肯定地会有一定数量的非自由心证。而这种非自由心证，在一定意义上说，恰恰是制度设计者所刻意追求的。在这种程序制度的装置下，我们能说英美法实行的是自由心证制度吗？显然困难。这里可以得出结论：陪审团的人数众多性，是对自由心证制度适用的第一次有力的限制，或者说，自由心证制度与陪审团审判制度存在一定的、内在的制度性紧张关系。这一点，在大陆法国家合议制下也有类似的存在。但第一，合议制的人数较少，一般只有3个人；第二，它不实行一致表决制，而实行多数通过制。这两点有别于英美的不同因素的存在，保证了自由心证在大陆法上的贯彻。值得提及的是，美国陪审制也在发生变化：一方面，构成陪审团的数量有所减少，有的州规定可由6个人构成陪审团；另一方面，一致表决制也开始让位于多数表决制。这两点变化，对自由心证制度也会产生一定影响。但这种影响依然是非实质性的。
此外，在英美，对自由心证的限制还有其它独特的程序性因素。如法官对陪审团的指示，集中制审判、法官对陪审团的控制等等。由于篇幅所限，不一一详述了。
在大陆法国家，法官独立形成心证，无任何特殊意义上的法官对他进行指示。故其心证是完全独立的、不受干预的。对法官心证的影响仅有经验法则、逻辑法则等通常性因素、一般性规则，法律无规则制约，法庭上也无他人施加影响。独任制法官绝对独立心证。合议制法官要经过评议方能形成心证。大陆法系的法官无证据可采性规则的制约，因而他所能考虑的证据信息较之英美法官要宽泛得多。法官衡量证据一般无证据力规则的制约，英美法官尽管一般也无证据力规则，但大陆法官显然更加自由。自由心证用来描述大陆法官对证据的采纳和衡量，是贴切的。英美法系之所以不用自由心证这个词，并非不知该词以及它在大陆法国家的作用和意义，而是深知他们距离自由心证的要求还甚远。在大陆法国家，心证的结果要书面化。裁判文书中要充分说理，描述其心证形成的过程及其变化起伏。英美陪审团对事实的认定不要说理由，任何人都推翻不了它。绝对的心证有绝对的限制，相对的心证，免却了一切限制。大陆法国实行三审终审制，二审是既是法律审，也是事实审。因之，二审法官对心证有继续形成的可能。心证之间有了等级差别。如果上级法官的心证与下级法官的心证不同，则以上级法官的心证为准。这是对心证的再次限制。越到上级，心证越自由。说心证有自由与不自由的两面性格，只有在说下级法官的心证时才是恰当的。
此外，与英美不同的是，大陆法国家并不实行一致表决制。评议规则上的少数服从多数制，使得大陆法官对证据的衡量更有充分的自由。因为少数的意见必须要屈服于多数，少数意见的存在不会影响多数意见正常发挥作用，所以，少数意见的形成较少有外在的心理压力，它们形成比较容易，形成后保持它也较容易，不会因它们的存在将影响多数意见的效果，判决照样会依多数意见作出。要一致表决通过才能作出判决，会使少数意见的持有者觉得正是因其意见的特异性而致使判决迟迟不能作出，因而不到迫不得已不会轻易发表其业已形成的不同意见。这就对陪审员的心证的自由性产生了束缚和压迫。可以说，一致表决制正是自由心证得以确立和真正发挥作用的一根枷锁。大陆法国家则不然，其合议庭人数较之陪审团要少得多，而且有时还有外行法官掺杂其中，但它却不因人数较少而实行一致表决制反而实行多数表决制，
2、陪审制对证据规则的影响
因为陪审团是外行法官，需要证据规则的指导，所以证据规则具有指导意义；又因为陪审团作出的裁判不用说明理由，故需对其证据的入口，予以严格的把关。如果这一关都没有了，那么，陪审团就可以为所欲为了。因为其产出是不受监督或者是极难受监督的。故证据规则对陪审团的裁判而言具有使之正当化的意义。陪审团裁判的正当化工具有许多，如遴选陪审团成员、陪审团听审的连续性、陪审团评议的秘密性等等，其中有一个就是证据规则的详尽性。大陆法国家对证据的入口不予严格关注，因而入口的口径很宽，几无限制，但对证据法被运用的结果，却把关较严，上诉法官是一审法官裁判产品的检验员、质量体系认证员。上诉法官对裁判的验收，也不是根据具体的证据法，而是根据抽象的证据原则。证据在大陆法国家主要是通过原则和抽象的正义要求体现出来的。可以说，大陆法国家只有证据法精神，但无具体的证据规则。当然，这样的认识仅仅是粗线条的，说大陆法国家无具体的证据规则和说英美法国家可以完全撇开证据法原则，一样是不精确的，但大致的轮廓就是如此。
在英美的陪审制下，陪审团与职业法官各司其职，职业法官负责适用法律，这里的法律包括证据法。法官适用证据法主要通过两种方法：一是直接适用，比如，对当事人提出的证据异议或适用程序进行即时裁断，一是间接适用，通过对陪审团的法庭指示将证据规则及其含义表述出来。故证据规则，对法官而言，既是直接适用的依据，又是间接适用的蓝本。一部证据法，就是一部由法官主动适用的对陪审团进行指示的文辞稿件。只要将行使审判权的审判组织一分为二，各具职能，都会因这种必然出现的相互监督和制衡关系，而使证据法的产生和证据规则的繁森、丰富具有更大的必要性。在大陆法国家的合议制中，由于每一个参加到合议庭中的法官，无论是职业法官还是外行法官，都混合地行使审判权能，既认定事实，也适用法律，而不使事实认定权和法律适用权相分离，故他们之间不存在形式化的和正式化的法律指导与被指导的关系，因而他们不需要用来进行法律指导的证据法。证据法在大陆国家，仅具有直接适用的意义，不具有用于指导的象证据法教材那样的间接适用意义。
（三）、集中制对证据制度的影响
集中制是指庭审过程连续进行而不间断的一种庭审方式，它是与间断制相对而言的。英美国家实行集中制，大陆国家实行间断制。这两种程序制度对证据制度的安排有着很大的影响。以历史的视角观察，英美国家推行集中制是一种必然的选择。这主要与陪审制有关。早期的陪审团具有证人性质，庭审采用法官对陪审团的指示形式。在这样的诉讼体制下，即无必要在庭审前专设以调查事实和准备证据为职守的程序性官员或职业化管理机构。因而这个诉讼阶段乃是完全留给当事人使用的诉讼阶段，当事人是该诉讼阶段的主体。到庭审之时，当事人自己带着所有的证据来到法庭，在法庭上论证自己的事实主张。这种庭审是在一定时间限度内进行的，比较短促而紧凑。上诉的常规机制也是不存在的。因而当事人一般将重点放在一审之中，而且一审中的重点又在开庭审理之时。所以，审理必须连续进行，所有的证据材料都在庭审中提供给事实认定者或裁判制作者。这就是所谓“整天在法院”的庭审方式。这种庭审方式与大陆法国家相比，是完全不同的。在大陆国家，庭审仅仅是整个诉讼程序的一个阶段，其审理程序是一个连绵不断的过程，包括对证据资料的收集过程、上级法院的复核过程等等若干环节。这样一种程序制度上的对比，在基础的层面显示出了两大法系证据制度的区别。
两大法系的诉讼程序在不断发生变化，目前已呈靠拢趋势。具体表现在：大陆法国家力图重新设计其诉讼程序的结构，用阶段论的方法重塑其诉讼程序，从而强化了庭审功能，使传统的最终庭审变为事实认定的高潮阶段。英美国家则将庭审从其至高无上的宝座上拉了下来。不仅进入庭审的案件在数量上变少了，而且庭审的功能也稍有淡化了。这集中体现在两大程序阶段的充实之上：一是审前阶段的重要意义提高了；二是上诉审程序更加重要了。但是，两大法系国家传统上的程序差异仍然存在。
在所有的诉讼体制下，证据资料都是受到一定范围的限制的。这就是证据应具有关联性的要求。其原因主要有二：一是，诉讼审判必须在一定时间内完成，诉讼的时间性要求需要排除一些证据资料，或者说要求对证据资料的外延划定一个特定的范围。二是，事实裁判者必须将其有限的精力或注意力集中于关键或重要的证据资料上，否则会无限度地扩散争议焦点。前者是为了诉讼的速度，后者是为了诉讼的质量。正因此故，各国证据制度皆不约而同具有一个证据关联性的概念或关联性规则。但是，从程度的差异上言，集中制较之职权制更加表现出对证据资料的限制性。为什么呢？其原因在于：其一，在集中制中，用来接纳证据资料的程序阶段只有一次，时间相对较短。在这个短暂的时间里，双方必须将其拟在诉讼中使用的证据资料全面地提供出来。这要求当事人既不能优柔寡断，又必须对诉讼程序的现状及其发展有明若观火般的判断。其二，集中制不仅意味着收集证据资料的程序的特定阶段性以及时间的短促性，而且还意味着该特定程序的不可逆性，意味着该程序的一次性。如果当事人在特定的诉讼阶段不及时提供证据资料，以后便失去了再次提供的机会。由于这两个特点，集中制下的收集证据资料的功能，至少在量的意义上，是比较弱的。在大陆法国家的间断制诉讼程序中，其证据资料的收集伴随于整个诉讼过程，如果用营销学上的概念来表述的话，集中制于证据资料的接受类似于批发式销售，而间断制则类似于零售。在大陆法国家，证据采用随时提出主义的提供方式。当事人之所以能随时提供证据，在程序的装置上看，就是因为其收集证据的程序能够容易地重新启动或重开，而且，对证据是采纳还是不采纳的决定以及证明力的判断，可以有更高级的审判组织对之予以复核，在这种复核的过程中，证据资料的再次提供或依职权收集又一次成为可能。可见，比较而言，间断制较之集中制对证据资料的接受更具有随意性、便利性以及更大的容量性。
集中制对证据规则的影响主要表现在以下诸端：其一，提供证据的责任。由于实行集中制审判，双方将主要精力都置于庭审阶段。为此，在庭审阶段所要解决的问题必须相对集中，而将一些无关紧要的纠纷或争点都迫使当事人在庭审前加以化解。化解或过滤纠纷或争点的主要机制就是提供证据的责任。提供证据的责任既是一种诉讼制度，又是一种证据规则，该规则的主要目的便是迫使当事人及时地、与时俱进地提供证据资料。而这个规则是贯彻程序始终的。举证时限在英美证据法中虽然没有显性地存在，但它客观地存在于提供证据责任这个诉讼机制之中。如果当事人提出一个特定的事实主张后，未能及时地提供足够量的证据使之形成争点或处在可争议状态，他则会因提供证据责任机制的作用而受到诉讼中的不利益，即该事实主张或特定纠纷被提前作为法律问题予以解决。正因如此，在英美诉讼制度上，便有所谓妨诉抗辩制度、驳回诉讼制度、基于诉答文书作出裁判的制度等等。这些制度都与提供证据的责任机制相联系。其二，基于过分迟延的理由而排除证据的规则。在英美，有一项证据规则专门用于排除那些虽有证明价值，但如果同意提供该证据会造成诉讼程序的过分推延的证据资料。该证据规则不同于举证时限规则，它指的意思是当事人虽然及时提供了该证据，但对该证据的审查判断以及法庭调查会造成诉讼的过分迟延，故而索性排除对该证据的使用。这是为了诉讼效率而不惜牺牲客观真实的又一例证。而这一现象之所以会出现并存在，乃是与集中制审判密切地相关的。其三，不得提供外在证据对“间接事实”作出证明的规则。根据这项规则，只有与案件争议中的直接事实或主要事实相关的证据才允许被采纳。比如说，对证人的可信性发生怀疑时，相对方只能提供诉讼中的证据对证人的品性进行攻击，而不得为了证明或反驳证人的可信性另外提供证据，比如另外再传唤证人对之加以证明，甚至再提供其它证人对新证人的可信性加以证明。其四，附条件的可采性证据规则或局部可采性的证据规则。根据该证据规则，某些证据虽允许被提供出来，但在另一事实被证明成就以前，事实裁判者不得考虑或评估该证据的证明价值。这显然是为了节省时间。还有一些证据虽然允许被全面地提供出来，但法律限制它只能基于某些特定的诉讼目的而被使用。比如，有些传闻证据只允许提供来证明陈述者曾经陈述过该事实，但不允许用来证明该争议事实的存否。这也是集中制的要求。可见，在集中制下，证据资料的过滤机制是非常独特的。而这一点，如果再与对抗制或陪审制结合在一起发挥作用，其排除证据资料的功能便强化到了极点。
