实施知识产权战略,促进房地产业发展
实施知识产权战略,促进房地产业发展
2011.11.11 滕州
(以下内容,根据录音整理)
一、我国房地产业回顾与展望
昨天——贡献非凡:
重要的支柱产业
1、对GDP的贡献大:5%-10%。 2006年、2007年更是连续两年超过10%;
2、对相关产业的拉动性强:拉动60多个产业发展,特别对建材、钢铁、水泥、家居等行业;
3 、对财政的贡献比重:土地出让金占全国财政的20%,加上房地产开发环节的营业税及其附加、所得税、土地增值税等直接税费,两者合计约占财政收入的27%。
明天——一片光明:
房地产业作为我国支柱产业的事实将长期存在。
1、我国房价价格偏离幅度不大,决定了其跌幅有限;
2 、我国经济的基本面依然向好发展,支持房价的诸多因素仍然存在;
3、每年平均折旧拆迁量为3.2亿平米;
4、政府不可能让房地产业崩盘。
今天——压力巨大:
1.泡沫成份开始收缩,市场价格在高位运行的同时面临较大的下降压力,一些城市的房价开始下降。
2.成交量萎缩,空置率上升 。与房价下调相对应的是,购房者观望情绪严重,房市成交量大幅萎缩,房地产商空置率大幅上涨。
3.紧缩政策下房地产商面临较大的资金压力,房地产金融风险加大。
4.市场开始走向分化,一些实力较低的房企正在被洗出市场 。
光明之前,必定有黑暗的时刻。有人没看到光明,是因为他在黑暗时就倒下了。房地产业在迎来光明之前,必然要经过阵痛。而注定的是,大批的房地产企业在这次阵痛中,被淘汰出局。许多小房企已经开始卖股、卖地、卖项目,而大型房企则已经开启其寡头步伐,十大标杆房企在2011年上半年的市场占有率亦已从2010年年底的9%跃升至11%,销售面积和销售金额分别增长48%和64%。小房企举步维艰的时期,已注定要开始到来。如果不调整思路,转变经营模式,被大鱼吃掉,恐是难以逃脱的命运。
根据国家对中小企业的划分标准,营业收入20亿元以下或资产总额1亿元以下的房地产开发企业为中小微型企业,营业收入8亿元以下或资产总额8亿元以下的建筑企业为中小微型企业。估计我们滕州房地产企业基本都是中小企业。中小企业在这次房地产企业的洗牌中竞争将最为激烈。怎样才能挺过眼前的阵痛,迈入光明的明天,是我们每一个房地产业界人士都应该认真思考的问题。
作为一个从事知识产权战略研究和服务的律师,深感知识产权战略对企业发展的重要性。希望今天的交流可以对滕州的房地产业发展起到一定的帮助。
二、知识产权战略对房地产业的重要意义
(一)引导产业发展方向
2008年6月5日,国务院颁布了《国家知识产权战略纲要》。我们很多人知道知识产权战略,但不知道这个战略是干什么用的,怎么实施这一战略。从战略实施体系讲,这一战略有三个层面六大板块,其中的中观层面包括区域战略、行业战略两大板块,微观层面包括企业战略和全民战略两大板块。区域战略是当地政府的事,行业战略就是我们住建部门的事,企业战略就是我们各个房地产企业的事。全民战略就是我们在座和未在座的每个公民的事。所以,知识产权战略,和每个地区、每个行业、每个人都息息相关。
发达地区的许多行业主管部门,已经制定了行业知识产权战略,来指导行业发展。作为滕州房地产业管理的主管部门,我们滕州住建委在知识产权战略意识上已经走在了全国前列,建议将知识产权工作更深入扎实的走下去,在全国率先制定出房地产业知识产权战略,指导滕州的房地产业发展。一个政府能否制定适合本地或本行业发展的知识产权战略,指导本地区或本行业按照战略规划发展,已经成为衡量政府执政能力的重要标准,知识产权战略能力,已经成为政府执政能力的重要组成部分。
将知识产权战略与人才强国战略、科教兴国战略、可持续发展战略并列为国家四大战略。而人才强国、科教兴国,其内核都是科技,主要部分就是知识产权,可持续发展则是知识产权战略的自然结果,所以四大战略,核心是知识产权。各地、各行业自觉实施知识产权战略,培育和提高企业核心竞争力,增强和维护竞争均势或优势,成为当今最紧迫的一项政治任务,也是时代赋予我们的一项神圣使命。
(二)指导制定企业战略目标
企业要生存、发展,不能没有远期和近期发展目标,也不能没有为实现目标而采取的经营策略,这些都是企业战略的重要组成部分。而知识产权战略是企业战略的重要甚至是核心内容。
所谓企业战略,就是企业为了生存、发展,在对企业内部条件和外部环境进行有效分析的基础上,根据企业目标所确定的在一定时期内发展的总体设想和谋划,包括战略指导思想、战略目标、战略重点、战略步骤和战略策略等,在企业生存发展中具有统领地位。现代经济已经进入知识经济时代,知识在全球经济中占有越来越大的比例。美国有代表性的500家上市公司中,有形资产与无形资产的比例,1982年为62:38,1992年为38:62,2002年为13:87,十年间变化之大,令人难以相信。既然知识如此重要,如何创造、利用、管理和保护它呢,这就是知识产权战略要研究的内容。知识产权的实质,就是把知识变为一种权利,使他受到所有人的尊重,从而使权利人获得这一权利范围内的垄断。因此,制定企业战略,离不开知识产权,知识产权战略,已经成为企业战略最重要的内核。
说到知识产权战略,我们很多人可能会认为,那是大企业的事,我一个小企业,不需要知识产权战略。我希望通过今天的交流,能让各位摒弃这种念头,你如果能真心感觉到,越是中小企业,就越是需要知识产权,我们今天的目的就算实现了,我们滕州的房地产企业,也就真的有了希望。案例:介绍长沙巨星轻质建材有限公司发展历程和获利模式,说明小企业如何通过知识产权战略发展成大企业。
(三)实现企业产权结构调整、资源优化配置
知识产权在经济学上表现为一种经济资源,在企业中则还表现为一种经营资源,经济资源是静态的,被动的,而经营资源是动态的,主动的。随着科技的发展,生产已经不仅由资本和劳动两大要素构成,更主要的是越来越依靠第三要素,那就是科技。企业知识产权的投入,不仅可以使经济资源存量增加,更重要的是能促进企业各种经济资源和投入要素的有机组合,促使企业资源发挥出最佳整体效用,起到调整经济结构、优化资源配置的作用。
我们举个自己身边的例子,滕州是全国小机床基地,据统计有820多家大小规模的机械制造企业(不一定准确),但是明显存在低水平重复建设的现象,既严重浪费了有限的资源,也容易造成恶性竞争,压低了行业利润。如果我们用知识产权战略来整合机床行业,进行股份制改造,组成企业集团,根据产业链的高低整合各企业创新能力组建几个创新中心,就可以成倍的提高研发能力,促进产品更型换代,统一全行业产品质量;整合行业销售网络,将原来各企业零散、重复设置的销售网络,分片成立若干个销售中心,各销售中心全面负责本区域内的销售和服务;以驰名商标为总商标来统领行业品牌,根据产品类型细化子商标,将原来单打独斗的各种商标梳理形成品牌优势……相信通过这种整合,可以培育出机床行业的核心竞争力,迅速做大做强机床行业。利用知识产权进行整合的过程,实际上就是调整经济结构、将各种生产要素进行优化配置的过程。我们枣庄已经有几个行业都形成了一定规模,具备了这种整合基础,如水泥、纺织、精细化工、污水处理、香料生产等。
通过知识产权调整结构、进行优化配置的成功范例,在全国不胜枚举。
(四)规范企业经营行为
知识产权包罗万象,其创造、申请、授权、利用、管理和保护都具有很强的专业性,而且都对企业的经营行为产生重大影响,需要企业各部门通力合作。由于知识产权的复杂性,房地产开发中,规划、设计、施工等开发过程及销售过程中都可能出现知识产权纠纷,如果侵犯了他人知识产权形成纠纷,赔偿他人损失固然必不可少,重要的是由于知识产权纠纷时间长,可能会造成工期的严重延误,给企业造成巨大损失。更为重要的是,知识产权纠纷都是舆论关注热点,铺天盖地的媒体报道将会给侵权企业的形象带来无法弥补的损害。所以,一个企业重视了知识产权,就会自觉规范企业的各项经营、管理行为,促进企业健康发展。
枣庄有一家企业,非常重视知识产权,多次获得省市知识产权百强、专利明星企业等称号。近几年由于产品质量好,科技附加值高,同行纷纷仿冒,假货铺天盖地,企业销售开始受到影响。老总找到我,想进行维权,打官司。我们发现企业存在很多知识产权问题。
首先说专利。这家企业有实用新型和外观设计两种专利。我们听到这两种专利的时候,大脑应该有的第一个反应应该是什么?应该感觉到它的创造性不足,当然这是和发明专利比较而言的。其次还应该懂有一个常识,就是这两种专利,只要申请,基本上就会获得授权,为什么?因为专利局不进行实质审查,特别是新颖性和创造性很难保证。
什么是新颖性呢?专利法规定,新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。专利法第二十三条特别规定,授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
这些规定是什么意思?就是规定了要想把你的发明或设计变成受法律保护的专利,你的发明或设计就应该是申请日前从没有出现过的发明或设计。不是在中国,而是在全球各地。这是理论上的绝对新颖性标准。如果你把自己的设计推向了市场,人人都可以看到,自然就成为了现有设计,没有了新颖性。现有设计是社会共享的,你再申请专利,就等于把大家的东西拿回自己家里。
有人会问,那专利局为什么还要授权发证?既然授权了不就应该保护吗?回答这个问题,就需要从专利制度的设计谈起,我们今天没有时间讲这么专业的问题,但大家应该知道,专利的授权,是一种假定条件下的授权。什么假定条件,就是假定你的申请事项是符合法律要求的,假定你的实用新型和外观设计专利申请书说陈述的内容客观真实,假定你的发明或设计在你的申请日之前没有过同样或近似的方案。所以专利局依据你的申请直接授予专利权,不进行实质审查。而且即使象发明专利那样经过实质审查,专利局也无法保证在世界的任何一个地方都没有出现过和你相同或近似的技术方案,也就是说,专利局不能肯定在你申请日之前有,也不能肯定在你申请日之前没有,怎么办?就只好假定没有,授予你专利权。所以授权并不代表你的发明或设计就一定是新颖的。到底是不是新颖的,最终靠什么检验呢?靠实践。毛主席在著名的《实践论》中说过一句话:“真理的标准只能是社会的实践。”后来被《光明日报》提炼成“实践是检验真理的唯一标准”,从而引发了1978年关于什么是真理的全国大讨论。首先产生于资本主义国家的知识产权,就是根据毛主席的这句话设计出来的。如果在授权后,没有人提出你的这个发明或设计在你申请前已经是公知的了或是别人已经申请了,你就一直有效,直到授权期满;如果有人证明你申请前已经是公知的了或已经有人申请了,你的专利怎么办?就会被宣告无效。这就是专利制度的设计原理。所以你自己把设计公开了,等于贡献给了社会,成了公知技术或设计,虽然你的申请也获得了授权,但如果你去维权,起诉别人,别人就可以说你早就公开了,你的专利是无效的。专利局就会宣告你的专利授权无效。(当然,如果你起诉的这个人不知道你公开或没有证据证明你公开,你的专利授权就可能仍然有效。)企业大笔的资金、心血、时间,完全付之流水。什么原因呢?就因为没有知识产权战略的指导,如果早请个知识产权律师作顾问,就不可能会出席这种情况。
所以,要想你的专利受保护,你的研发部门不能公开技术,你的生产部门不能公开生产,销售部门更不能销售,也不能宣传,你的整个经营都应该围绕如何有效保护你的知识产权来运转。所以说知识产权战略,可以有效规范你的经营行为。
我们刚才说了专利。大家很多人可能会想,商标没有这么复杂,我们单位也有商标。我不得不遗憾的告诉你:商标的创造、管理,比专利要复杂的多。专利只要你申请时具备三性,注意交年费,一般不会有问题,可以在授权期限内一直享有垄断权。但商标不行,即使你注册了,如果你在经营中不注意使用和保护,商标局或商评委仍然可以撤销你。介绍84消毒液被通用名称化案例。
(五)破解企业发展瓶颈
困扰企业发展的两大瓶颈,一是资金的不足,一是技术的落后。技术的落后,可以通过实施知识产权战略来解决,如根据企业自身实力大小,可以采取自主研发,校企合作开发,委托高校、科研机构开发,购买或获得许可等多种方式获得技术所有权或使用权,通过引进、消化、吸收、创新的模式,提升企业技术层次和创新能力;而资金的不足,也可以通过知识产权战略来缓解压力。一方面知识产权中高新技术的实施可以降低成本、提高产能,提高产品科技附加值,减少对资金的依赖;另一方面知识产权本身可以作为出资进行投资,从而获得收益,我省规定知识产权出资最高可达注册资本的70%;同时,知识产权还可以通过质押、转让、许可等方式直接获取资金。据统计,2006年1月至2011年6月,全国已累计实现专利权质押3361件,质押金额达318.5亿元(含外汇),质押金额年均增长70%。商标权质押贷款和版权质押贷款在全国更是如火如荼,仅我省最大的一笔商标权质押贷款就高达10亿元,临沂农行以临沂新程金锣肉制品集团有限公司金锣系列32件注册商标专用权为质押的授信。本人目前还没有发现枣庄市知识产权融资案例,相信敢为人先的滕州企业,会率先迈出这一步。另外,国家为了配合知识产权战略的实施,还出台了一系列政策法规,如《企业所得税法》规定的对高新技术企业所得税减收45%(普通企业25%,高新技术企业15%);对创新型中小企业提供的创新基金;对各级企业技术中心、专利试点企业、知识产权重点企业的资金扶持,对驰名商标、著名商标的奖励等等,有了知识产权,就可以争取国家的资金扶持或奖励。特别是对高新技术企业所得税的大幅度减免,使高新技术企业获得了先天的竞争优势,得以轻装上阵,快速发展。
(六)为企业走出国门提供保障
我们今天是小企业,不仅规模小,而且步履维艰,还需要考虑产品出口吗?是需要考虑,也许明天就可能跨出国门。现在我国不少房地产企业已经走出了国门,把高楼大厦建到了世界各地。所以要积极实施知识产权的国际战略。联想集团1984年10月成立时,就是倒腾些电子表、旱冰鞋、运动裤衩、电冰箱等,活生生一个倒爷。注册Legend(传奇之意)商标时,也没想到他要跨国发展,或者虽想到跨国发展,但没想到外国人也喜欢这个单词,会注册为商标。就因为没有想到,白白付出了200亿的代价。2003年4月28日联想的英文标识改为Lenovo时,Legend商标的评估价值是多少吗?200亿!什么意思?不用Legend了,200亿就扔了。
Lenovo由香港FutureBrand公司设计,是一个全新的标识,开始时不会有人把它和联想公司联系在一起。为什么宁可扔掉200亿也要改呢?就是一个商标战略的教训。联想开始用标Legend的时候,缺乏商标意识,就我们上面讲的,他开始时就做些倒买倒卖的事,想不到后来向国外发展。所以就注册了Legend商标。这个商标当时虽然中国没有注册,但国外很多国家都有注册。当联想想向外发展的时候,对不起,这个商标在人家国家不能用,别人注册了。就等于堵住了联想发展国外业务的路。就是因为注册商标时没有考虑到这个因素,致使200亿不得不白白扔掉,这是商标创造时的先天缺陷造成的。当然,由于联想公司实行的双重商标战略,虽然Legend不能用了,但其他商品商标可以支撑着他的产品体系,所以受影响并没有这么大。这涉及到具体的商标策略问题。
还有一个外国大公司专利战略的教训。美国通用汽车,我们都知道非常重视知识产权,但也有过教训。2004年12月16日,通用大宇汽车和技术公司将一纸诉状递交上海市第二中级人民法院,起诉安徽芜湖奇瑞汽车有限公司生产的奇瑞 QQ 微型车涉嫌抄袭。此场斗争的背景是:2004年以来,尽管上汽通用五菱 S P A R K 手动挡由6.18万元降至4.58万元,降幅高达26%,但销售量依然难敌奇瑞 QQ。统计显示,奇瑞 QQ 销售已达12 万辆,而 SPARK仅 1万多辆。但是通用公司并不能起诉奇瑞 QQ侵犯其专利权。为什么呢,因为通用公司在韩国的这项专利来中国申请时,超过了优先权期限,已经无法获得中国专利授权 ,中国公司当然可以无偿使用了。所以在开庭时,通用大宇只好改为“奇瑞非法获得技术资料进行抄袭”,构成不正当竞争。由专利侵权变成了商业秘密侵权。而商业秘密侵权诉讼的难度要比专利侵权诉讼难很多,仅仅证明权利有效就远比专利诉讼复杂。商业秘密要证明权利有效,至少需要证明四个问题:一是哪些技术信息和经营信息是你的秘密点,秘密点虽然不像专利的创新性要求那么高,但因为商业秘密不需要授权,当事人难以拿出权威证据来证明,所以往往是法院通过做司法鉴定才能认定;第二个问题就是你的秘密点就通过何种载体表现出来的,要能看得见或摸得着,不能知道意识里;第三个问题就是你对这些秘密点采取了何种保密措施,如果没有采取保密措施,这些信息无论多重要,都不会受到商业秘密保护;第四个问题就是要求你采取的保密措施还必须达到法律要求的“必要”程度。所以说把专利侵权案件变为商业秘密侵权案件,证明侵权的难度陡然增加,以至最终不得不和解结案。
这个事件给了通用公司什么教训呢?同样是知识产权战略出了问题。他只在韩国申请了专利,而没有在韩国申请时的12个月(发明或实用新型)或6个月(外观设计)之内在中国申请专利,超过了优先权期限,在中国就成为了现有技术。等他来中国发展时,就无权阻止别人使用。
三、房地产业的知识产权及存在的问题
我们身边有很多的房地产企业一夜暴富,既没见用什么知识产权,也没见有什么知识产权,所以很多人会认为房地产业是一个资金和人力密集型产业,没有知识产权,也不需要知识产权。如果你是一个希望利用偶有的社会关系投机经营的企业,我们说在今天你可能能赚到钱,甚至能赚很多钱;但如果你想长久的合法经营,做成一家令人尊敬的企业,你就不可能离开知识产权。排名2011年中国500强第39位的房地产企业龙头老大万科企业股份有限公司,同时也在《财富》杂志评出的中国最具创新力的公司排行榜中排名居前,2010年第5位,2011年第3位(仅在腾讯和百度之后),充分说明房地产企业要做强做大,也必须依靠知识产权。探讨房地产业的知识产权,可以采取两种方式:一是根据主体的不同,看相关主体涉及哪些知识产权事务;二是根据客体的不同,看整个房地产业涉及哪些具体知识产权。这样相互交叉,便于我们更全面地了解知识产权对房地产业的重要性。
不同房地产业主体涉及的知识产权类别
(一)住建委作为政府职能部门,负有对房地产业知识产权引导和管理的法定职责。
作为政府管理住房和建设的职能部门,住建委机构庞大,职能众多,与百姓的日常生活密切相关,在我国政府组成中有着特别重要的地位,也是政府执政能力的集中反映。住建部门不仅是知识产权的重要实施者,也负有对知识产权的管理职能,管理的事务中处处涉及知识产权。如何引导房地产业自觉运用、保护知识产权并进行有效管理,是衡量住建委执政能力的一个重要内容。
可以说,知识产权贯穿住建委工作的方方面面。很多人可能不同意我的这个说法,认为知识产权和房地产不搭边,即使偶尔涉及,也是专利和商标,怎么会涉及方方面面呢?为了大家理解,有必要解释一下知识产权都有哪些客体,它都包括什么。
知识产权是一个客体尚不固定、但范围不断扩大的权利种类。我们一般想到的是,有专利、商标,这是我们经常接触的,再多一点还有著作权,如你写了一本书,你就享有这本书的著作权,别人要出版,就得给你钱;设计院给你设计了图纸,如果这份图纸有独创性,就有著作权,别人不能随意用。除此外,我们知道的知识产权可能就不多了。根据国际条约的规定,知识产权还包括植物新品种(这个好理解,就是发明了新的植物品种)、地理标志(我们枣庄市已经有了四个地理标志,滕州马铃薯,山亭火樱桃,峄城石榴,店子长红枣)、商业秘密(这点我们还要专门讲)、集成电路布图设计和反不正当竞争。这是目前国际公认的几种权利。除此之外,理论界还认为,而且现在也逐步已被广泛认可的几种权利,如网络域名权、特许经营权、商号权、文化遗产保护权等。
首先,我们来看看住建委有哪些对知识产权的管理职责。
1、法律规定
《城乡规划法》第4条规定,制定和实施城乡规划时,要保护自然资源和历史文化遗产,保持地方特色、民族特色和传统风貌,这是对规划工作总的要求。
第31条规定,旧城区的改建,应当保护历史文化遗产和传统风貌;历史文化名城、名镇、名村的保护以及受保护建筑物的维护和使用,应当遵守有关法律、行政法规和国务院的规定。
第32条规定,城乡建设和发展,应当依法保护和合理利用风景名胜资源,统筹安排风景名胜区及周边乡、镇、村庄的建设。 风景名胜区的规划、建设和管理,应当遵守有关法律、行政法规和国务院的规定。
《建筑法》第4条规定,国家扶持建筑业的发展,支持建筑科学技术研究,提高房屋建筑设计水平,鼓励节约能源和保护环境,提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。
可以看出,国家从法律层面上,规定了对先进技术、设备、工艺,新型材料和现代管理方式的支持,既包含了专利、商标、著作权、商业秘密,也包括了反不正当竞争等,同时也要求了对文化遗产的保护。这都是法律对住建委管理职责在知识产权方面的要求。
2、国务院行政法规规定
2008年7月1日起,《历史文化名城名镇名村保护条例》开始施行,从多个角度规定了对历史文化的保护及资金支持。
3、住建部的部颁规章规定
对房地产业的知识产权工作提出了更具体的要求。
如:国家计委、建设部2002年1月7日发布的《工程勘察设计收费管理规定》第7条规定,工程勘察费和工程设计费,应当体现优质优价的原则。工程勘察和工程设计收费实行政府指导价的,凡在工程勘察设计中采用新技术、新工艺、新设备、新材料,有利于提高建设项目经济效益、环境效益和社会效益的,发包人和勘察人、设计人可以在上浮25%的幅度内协商确定收费额。这一规定显然在于激励创新。
2003年10月22日建设部、国家知识产权局建质[2003]210号发布的《工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则》对工程勘察、设计、咨询企业知识产权的范围、归属、保护和管理、侵权与处理、奖励与处罚等作了详细而明确的规定。
(规定了建设单位仅有一次性使用权,与合同法、专利法等委托开发的,权利归属由合同约定相矛盾。无约定或约定不明的才由受委托人享有权利。)
具体的法规、地方条例、部颁规章还有很多,这里只是简单提及,不再罗列。
(二)房地产规划中涉及的知识产权问题
我们都以是滕州人为自豪。为什么呢?因为滕州是一座不折不扣的历史文化名城。滕州可考的历史可以追溯到7300年之前的北辛文化,是东夷文化的起源地之一。古为三国五邑之地,文化昌明之邦,世称善国,境内有滕国、薛国、小邾国遗址。是古代东夷炎族后裔 —— 滕、蕃、邾、薛等氏族的摇篮和商代始祖的发祥地,历史名人古迹众多。
规划部门在制定城乡规划时,应该充分考虑历史文化的保护问题,既不能破坏已有历史文化特点的古迹,又要使新的建筑物与本地的历史文化特点相协调,互为烘托,相得益彰,体现出现代都市与历史文明的完美融合。
(三)开发策划中的知识产权问题
1、建筑物案名选定和使用中的知识产权
建筑物案名,在我国法律中目前尚无准确定位。有的认为是楼盘或建筑物名称,有的任为是商品名称,还有的认为是地名,因为楼盘名称需要向楼盘所在地地名管理机构申请,由地名管理机构根据国务院《地名管理条例》和本省《地名管理办法》规定审查后批准,用作该楼盘所在位置的地名。这种行政许可只在公法领域表明官方的认可,而不能排除因使用该名称而可能产生的私法领域的民事责任。也有的认为楼盘案名的实质是开发商的不动产服务商标(我国不存在建筑物的产品商标)。多地发生的诉讼案件,基本上都是作为商标侵权案件起诉。因此,对案名的选定和使用,应该依据商标法的有关规定进行,否则就难以受到法律保护或侵害他人权利。
房地产业的商标专用权纠纷案件,最多的就发生于这个环节,即楼盘案名侵犯了他人的注册商标。
A、案名的创设
每一处建筑,地理位置都各不相同,因而除了历史文化的不同,还可能有不同的自然风貌,因此在整体布局和楼盘设计上都应该体现出各自不同的特点,案名自然也应各有特色:在注重历史文化的前提下,根据本案的自然风貌,结合时代特点,在不违反商标法第10条、第11、第12条规定的前提下,创造出具有高度艺术性的案名(商标)。案名实质是一种服务商标(为什么这样定性,下面还要讲到),至少会包括服务商标,因此在设计案名时,要遵守《商标法》对商标的具体规定,要力求简短、明确、易读易记、适应消费者心理和服务特点、艺术性和显著性强。
整部商标法的全部内容,实际上只有三部分,即商标的创造、商标的管理和商标的保护。案名既然是商标,那么案名的取舍过程,实质就是商标的设计、选择过程。
《商标法》第10条规定了哪些标识不能被用作商标,即不具备可用性;第11条、第12条规定了哪些标识虽然可用,但不具备可注册性,也就是说,你用可以,但申请注册时,工商局不会核准注册,你只能作为未注册商标使用。这些问题不仅仅是你能不能注册那么简单,如果你用了这样的标识,即使工商局给你注册了,你投入了巨额资金进行宣传,花费了很多心血,可是如果有人因为你的商标违反了上述规定申请撤销你的商标,仍然会被撤销。
为什么要求把案名进行申请注册呢?这是因为注册商标和未注册商标有天壤之别。我国法律意义上保护的商标,是指经过国家工商总局商标局核准注册的商标(简称注册商标),只有经过了注册,才具有注册商标专用权,才会受到我国法律规定的多层次保护,即有民事的,也有行政的,还有刑事的。我国刑法专门规定了三条侵犯商标的犯罪行为:第213条的假冒注册商标罪,第214条的销售假冒注册商标的商品罪,和第215条的非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。我们知道商标专用权的保护范围是在全国境内,而不是某省,更不是某市,所以你有意或无意侵犯他人注册商标专用权的可能不是没有,看到别人的案名不错,拿过来用在自己的楼盘上,对不起,就可能会让你有牢狱之灾。
如果案名不申请进行商标注册呢?那就是一个未注册商标。未注册商标是什么呢?就是一个名词而已。你用,我也可以用;你不让我用,不行!因为我国法律对未经国家工商局核准注册的商标原则上不提供任何保护。没有保护,就没有权利。所以当我们各位老总对自己的楼盘当做自己的孩子一样珍惜的时候,你就应该想法保护他,这种保护只有一条路,那就是将你的案名申请注册为商标。
下面给大家讲三个案例
1、房产大鳄潘石屹曾经讲过一个经历:有一年他在法国卢浮宫前的喷泉旁坐着时,过来一个人对他说:“你是潘石屹吧,我还买了你的房子呢。”潘于是很兴奋,心想在法国也能见到买我房子的人,感觉很自豪,于是问道:“你买的哪里的房子啊?”那人说:“我买的是后现代城的。”潘晕倒。为何?他开发的是现代城,“后现代城”根本不是他的。潘的遭遇并不令人同情,为什么呢?因为他的“现代城”就是一个嫌疑侵权产物。1992年,浙江现代联合控股集团董事长章鹏飞花20多万元,注册了和“现代”有关的198个商标,覆盖了地产、工业、商贸、家电等43类商标类别。2004年1月,他就因北京现代城商标侵权,向潘石屹索赔1亿元。
2、2002年,北京今典公司的张宝全花了200万元,给位于北京CBD的项目征得了“苹果社区”的名称。但该社区还未开盘,石家庄就了“苹果”楼盘,不仅案名相同,连今典智囊团创作的“青苹果”、“红苹果”、“转基因苹果”也全部照搬。不仅省了200万元征名费,还借助了北京“苹果”的人气。从法律的角度解读这一现象,说明了什么?两个问题:一是今典公司的商标和商业秘密保护意识有待加强,二是房地产开发中的案名抄袭已肆无忌惮。
3、介绍解百纳商标争议案
B、案名或徽标征集中的知识产权问题
开发公司在征集案名或徽标的时候,也存在很多知识产权问题,主要表现为两种情况:一是案名侵犯他人的在先权利,二是权利的移转问题没有处理好。
案名通常表现为一个词或词组,可以注册为商标,也可以受著作权保护,也可能是专有名称或特殊标志名称,还有的会表现为经批准使用的地名,所以案名的知识产权保护是非常全面的。创造者或权利人对其创造出的案名享有知识产权。我们很多开发公司对案名的选择和使用有一定的随意性,看到哪个好拿来就用,这是不对的,很可能会惹出官司。通过有奖征集得到的案名是自己的吗?也不一定。你如果缺乏知识产权意识,没有约定知识产权的归属,结果也会出现纠纷。不管纠纷结果如何,案名都会被搁置很久,肯定要影响开发。所以在征集案名时,一要约定好征集的案名的侵权责任承担,二要约定知识产权的归属。如果你征集来的案名被注册成了商标,你有的就只是商标使用许可权,而且是普通的使用许可,不是排他的,更不是独占的,也不能以案名外的其他方式使用;如果你征集的案名具有著作权,给你的也只是使用权,著作权仍然由创造者享有。但你花钱征集的目的肯定是想自己拥有这些权利,怎么办,就要通过合同约定。如刘增虎诉甘肃西北铁路局房地产开发公司著作权侵权纠纷案,就因为合同约定了征集方案的著作权归被告所有而驳回了原告的诉讼请求。
C、法院对案名侵权纠纷判决理由多种多样
我们的老总经常到外地出差,看到一个案名非常好,自己非常喜欢,就想自己的案名也用这个。我的建议是你回来后,首先查一下这个案名是否被注册为商标。如果没注册,你当然可以用,我们上面已经说过;如果已经注册了,我建议你不要再用了,因为你只要用,人家一旦发现,就可能引起知识产权诉讼;如果你是个很小的刚起步的开发公司,正好可以傍个大牌,借此扬名,我才不怕打公司呢,那你就大胆用,保证你的目的一定会实现;如果你确实是太想用了,又想如果打官司我可能还不一定输,可能吗?确实可能。不过你要将使用的案名及时申请注册为地名。为什么要注册为地名呢,因为经过行政机关审查批准注册的地名也受法律保护。那注册商标就不受保护了吗?当然注册商标也受保护。即使不学法律,你也会想到,这样不是冲突了吗?对,就是冲突了。冲突了怎么办?现在还没有具体规定来解决这种冲突。我收集了案名与商标权纠纷的10个案例,这10个案例有15份判决一份调解,其中9份判决驳回诉讼请求,6份判决和一份调解都认定侵权。所以说你将他人的商标用作案名也不一定输掉官司。但是作为律师,我不主张你用别人的商标做案名,因为从法理上讲,行政许可的地名,不能对抗他人的既定合法权益,侵犯别人权利的行为并不能因为行政的许可就成为合法。汉语词汇太丰富了,与其冒着打官司败诉的风险,何如自己另起美名呢?
2、广告设计、营销策划等推介方案中的知识产权
一个楼盘要做成名品、精品,除了合理规划、精美设计外,还需要专业的广告设计、营销策划公司的精妙策划。中介公司的策划活动,融入了他们的智力成果,同样存在知识产权。如策划方案是一副作品,具有著作权;简短、精炼的广告语,既有著作权,也可申请注册商标。所以开发公司作为招标方,应充分尊重他人的权利。北京曾经有过一个案例,原告达意美广告有限公司起诉兴商房地产经纪中心、畅美广告有限公司侵犯著作权纠纷案,就是因为推介方案的侵权引起的。广告策划也可能侵犯他人的知识产权,开发商审查时应予注意。如委托其他公司代理销售,代理公司的行为也要有开发公司承担责任。青岛市中级人民法院(2007)青民三初字第7号民事判决书判决的深圳市书香门第投资发展有限公司诉青岛吉上房地产有限公司侵犯商标权纠纷一案,就是代理公司青岛天荣房地产咨询有限公司在代理销售时侵犯他人商标权引起的。
3、开发中的商业秘密保护
房地产开发也存在商业秘密吗?大家可能想不到。我要告诉大家的是,房地产开发中不仅有商业秘密,而且处处都是商业秘密!只是由于你不知道它是商业秘密,所以自己的财富悄然流失;或者因你不知道如何保护它,眼看着被侵害而无计可施。
商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。专利技术是一种技术方案,也属于技术信息的一种,是不是商业秘密?不是。为什么不是呢?专利技术和商业秘密所称的技术有本质不同。商业秘密的技术要求技术本身不为公众所知悉,也就是说别人不知道,而且权利人还要对这种别人不知道的信息采取保密措施,以防止别人知道。而专利呢?不仅不能采取保密措施,你还要主动将你的技术方案向社会公布,而且要做到本领域的普通技术人员看到你公布的技术方案可以根据你的方案生产出你所说的产品来。因此专利和商业秘密虽然都是技术信息,但保护方法恰好相反。专利以向社会公开来换取社会对这一方案的承认,并经国家专利局授予你对这一技术方案的垄断权,别人用你的技术方案,就要向你付费。
管理意识强的老总这时应该能隐约感觉到,你的一切经营、管理行为,你的开发行为的始终,实际上都存在着商业秘密,都可以是商业秘密。
请注意我说的是都可以是商业秘密,而不是说都是商业秘密。可以是和是并不是一个概念。可以是一种可能,而不是现实。为什么可以是商业秘密的信息不一定是商业秘密呢?这就得看老总们如何对待这些信息了,你对它好,它就做你的商业秘密;对它不好,它就不做你的商业秘密,不为你形成权利。要怎么对它好呢?法律除了规定作为商业秘密的信息本身应具备的条件外,还规定了两个条件:第一,你要把你的信息通过适当的载体反应出来,也就是要把你的信息变成看得见或者摸的着的东西,不能只放在脑子里;第二,你要对这些通过载体表现出来的信息采取适当的保密措施:如果没有任何保密措施,任何人都可以自由得到或者轻易得到,当然不是商业秘密;如果采取了措施就一定是商业秘密了吗?也不一定,还要求你采取的措施要适当。
(四)房地产勘察、设计中的知识产权问题
房地产勘察、设计中的知识产权问题,国家住建部和知识产权局在《工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则》中已经做了详细规定,虽然里面个别规定和法律相冲突,但内容很全面,我们应该认真学习一下。这里简单提几点:
1、开发商要诚实守信,杜绝故意侵权行为
决定开发某一地块或改造某一工程后,建筑设计是必不可少的重要程序。在这一环节,出现了不少侵权纠纷,多是建设单位作为招标方,不履行招标义务,将他人的投标方案肆意占为己有,侵犯他人著作权,成都市郎世宁环境设计有限公司起诉南充市规划和建设局侵犯著作权纠纷案,就是由于南充市规划和建设局未经许可使用原告的设计图纸引起的。
2、工程设计招投标中的知识产权问题
招标多要求投标方案做到技术性和艺术性相统一,体现出设计的独创性。这样建造的建筑物,才会符合美感的要求,真正成为一副作品而不仅仅是一栋建筑物。法学上所说的建筑作品和建筑学上的建筑作品是不一样的,建筑学上的作品追求的是包含技术性和功能性的物质产品,而著作权法上的建筑作品是指以建筑物或构筑物的形式表现的有审美意义的独创性的表达方式,从法学角度看,具有独创性的建筑物或构筑物既是物质产品,也是艺术作品。
(1)招标方对未中标技术标方案无使用权,并负有保密义务
招投标法律关系中,招标公告属于要约邀请,投标为要约,定标为承诺,所以定标以后合同才依法成立。如果未中标,招、投标双方之间并不产生合同关系。因而,对未中标的技术标,招标方无权使用。
明白招、投标的法律关系是十分重要的。一方面,可以不受建设单位在招标公告中霸王条款的影响。有些招标公告声称对投标方案有使用权,不少设计单位被这个条款所吓倒,怕万一中不了标,为他人作了嫁衣,因而不去投标。你现在知道了这只是他的一厢情愿,这种要求没有任何法律效力,你完全可以去投标,如果不中标,招标方无权使用你的技术标;另一方面,我们的招标方也能清楚自己的权利和义务,不做侵害他人权利的事情,减少了侵权纠纷的发生。
保密义务的确定取决于有无法律的明文规定、当事人之间有无约定以及是否存在默契保密义务的情形,应当具体问题具体分析。专利复审委员会在其1994年第485号无效宣告请求审查决定中曾经指出:当专利技术本身的特点决定了试制、试用是考察技术方案可行性所必须的环节,则为此接触到本专利技术的人员应根据其在该过程中的利害关系而确定为是否属于应视为承担保密义务的人,所以我认为作为可以接触到设计方案的招标方、评标专家,对设计方案都负有严格的保密义务。
设计方案招标时,往往会有多家投标人,绝大多数中标方案肯定是最好的方案,但也有存在很多瑕疵的,甚至由于一些人为因素的干扰,好的方案中不了标,而中标的方案根本不能用。这时就可能发生重大的知识产权侵权问题,因为中标方案势必要借助好的未中标的方案进行修改,甚至是完全抄袭。杭州市中级法院就审理过这样一个案件:开发商杭州锦绣天地房地产开发公司就拟定的“锦绣天地-西湖国际俱乐部”的建筑设计方案进行招标,四家单位参与了投标,结果浙江省建筑设计院第一轮就被淘汰出局。而当进入到最后一关的原告将修改完善后的方案设计、初步设计和施工图设计交付开发公司后,被通知没被选用。而后开发公司又将建筑设计重新委托给浙江省建筑设计院。施工后,原告发现开发公司采用的完全是原告的设计方案,因而提起诉讼。
案件结果最终判决开发公司赔偿30万元。30万元对开发公司来说,可能不是大数目,但因这个案件给开发公司造成的影响,却是开发公司难以承受的。
第一,这个案件2005年4月立案,2008年4月判决,历时整整三周年。由于原告请求停止侵权,工程建设不得不停止。诸位老总比我更清楚损失到底有多大。
第二,房地产业商誉很重要。一个知识产权侵权案件,往往会被舆论长期轮番热炒,给社会造成被告窃取他人智力成果的表象,从而失去社会公众的信任。一旦砸了自己的牌子,再想在激烈竞争的房地产业立足,会更困难。
由这个案件我们可以得到警示:招标单位在招标文件和中标合同中,要约定设计方案的著作权归属,《工程勘察设计咨询业知识产权保护与管理导则》规定只有一次使用权是没有法律依据的;招标单位不能将未中标单位的设计方案透漏给中标单位比照修改,否则的话就会或者由开发公司承担责任,或者和中标单位共同承担责任。
(2)投标方的设计方案不得侵犯他人知识产权
设计方案(包括方案设计、初步设计、施工图设计)一旦侵犯了他人著作权或其他知识产权,难免产生纠纷。特别是知识产权诉讼,时限较长,会给开发企业造成太多损失,因而如何避免侵犯他人知识产权,也是一个必须重视的问题。招标合同要规定投标方的投标方案不得侵犯他人的知识产权,并约定一旦侵权要承担的侵权责任,即使这种约定无法对抗善意的第三人,开发公司在对外承担责任后也可依次向实际侵权的设计方追偿。浙江省地下建筑设计研究院诉被告浙江工业大学建筑设计研究院著作权侵权纠纷一案,就是因为被告剽窃原告工程设计图引起的,当然这个案件只是起诉了设计单位。
3、设计合同的知识产权问题
(1)设计合同要明确约定设计方案的著作权归属
根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第3条规定,建筑作品的建造并不构成发表。为什么呢?因为建筑作品不仅包括建筑物及其构筑物,还包括其设计图、示意图等。建筑作品中的创造性智力劳动体现在设计图纸而不是建筑物当中,建筑物是是设计图纸的具体体现,是建筑设计的目标和结果,所以公约规定建筑作品的发表是指设计图纸的发表。一般来说,图纸设计人享有建筑作品的著作权。
我国《合同法》规定,设计合同属于委托合同,委托合同中权利的归属根据双方约定;没有约定或约定不明的,著作权归受托人。设计单位对自己设计的设计方案拥有著作权是毋庸置疑的,但当设计方案交付给建设单位后,权利是否发生转移,就要看合同怎么约定。
有人可能会说,著作权归谁有什么意义吗?又不影响卖房。最现实的一个问题就是,如果著作权归设计单位,由于建设单位只有一次性使用权,设计单位就可以将设计方案重复使用,使得多处建筑物大同小异,多楼一面。而如果建设单位有了著作权,情况当然就会不一样。
(2)设计合同应约定对设计人著作权的合理限制
限于我国著作权法对建筑作品著作权的规定过于简单和笼统,如果设计单位是著作权人,设计合同应约定对设计人著作权的合理限制。
a、根据法律规定,著作权仅限于其具有独创性的关于建筑物的外观的设计,抄袭或仿照他人设计作品或建筑物进行的设计不产生著作权。
b、约定对享有著作权内容的合理限制:建筑物因合理的扩建、改建、重建、拆除等,不受著作权人的影响。
我国著作权法对建筑物因合理的扩建、改建、重建、拆除等行为产生的建筑物的改变是不是受著作权制约没有规定,而其他国家对这种行为是不是可能侵犯著作权的规定也不一致。《德国著作权法》规定,建筑物的所有人不能对建筑作品随心所欲地翻修、改建和扩建,作品用益权人不得改变作品、作品的名称或者作者的信息。德国法院审理过两个这样的案件:一是著名的“学校扩建”案,一个社区学校为了满足需要,在庭院中建造两座楼房。该学校建筑的设计者认为这破坏了其原来设计的罗马天井式建筑,侵犯了其著作权,起诉到来了法院;二是“屋顶维修”案,一建筑师为行政大楼设计了平屋顶,因为渗漏,主人另外委托一建筑师设计重建屋顶,原设计师认为侵犯著作权起诉。当然法庭都没有支持设计师的请求。美国和日本的著作权法都明确规定了这种情形下的物权优先原则。美国《1990年建筑作品版权保护法》规定,建筑物所有人拥有翻修和拆除建筑的权利;《日本著作权法》第20条亦规定,对建筑作品的扩展、重建、修复或者改建不属于破坏作品的完整。如果设计合同中不能约定开发单位享有设计方案的著作权,则应在合同中明确约定对建筑物的合理扩建、改建、重建、拆除等行为不受著作权本建筑物著作权的约束。
c、著作权人不得在工程开始施工后未征得甲方同意擅自变更设计图,否则应对由此产生的一切经济损失承担责任。
(3)设计图中涉及的建筑材料和施工工艺、方法,不得侵犯他人专利权、商标权和商业秘密对设计方案中指定建筑材料和施工工艺、方法的,设计人应对其指定的建筑材料和施工工艺、方法不侵犯他人知识产权承担保证责任,并承担由此可能产生的侵权责任,包括可能引起的工程施工延期或建筑材料或施工方法的更换等引发的一系列问题。
(4)著作权中复制权的转让声明
著作权的归属由合同约定,不约定或约定不明,就由设计方享有。如果设计方不愿意约定著作权归建设方,或者约定不明时,开发单位就不享有设计方案的著作权。此时对复制权的约定就特别重要。复制权的转让是建筑物设计合同中一个非常重大的知识产权问题。如果不约定复制权,著作权人就可以在其他项目中使用同一设计图,这样就会出现两个甚至多个相同的建筑物来,就会对在先建筑物所有人造成极大损失。特别是旅游景点的设计,如果出现了相同或大致相似的景点,损失将难以估计。为慎重起见,即使对著作权有了约定,为防止约定不明确造成的开发单位并不享有著作权,也应单独对复制权进行约定。
(五)施工过程中的知识产权问题
建筑施工也有知识产权问题吗?很多人会这样问。事实上,施工过程中不仅有知识产权,而且还是知识产权比较集中的环节。
1、建筑原材料的知识产权问题
建筑原材料分为三种情况,一是施工设计图要求使用的原材料;二是建设单位指定提供的原材料;三是施工单位根据施工合同约定自行组织的原材料。无论哪种情况下的原材料,都可能涉及到知识产权问题。如使用的建筑材料是否是侵犯他人专利权的产品?如果是,因为使用专利侵权产品也是一种侵犯专利权的行为,那么你使用了,你就侵犯了别人的专利权。如果是设计方要求使用的这种产品,设计方就要承担侵权责任;如果是建设单位指定使用,建设单位就要承担责任;如果是施工方组织使用的,施工方就要承担责任。我们这样说由谁来承担责任,是为了便于表述,司法实践中到底谁承担责任,并不是这么分明,要复杂的多。有的不管是设计还是施工方的问题,反正是你建设单位受益,就让你开发公司承担责任,这样的案件不胜枚举。如江苏省高院的(2009)苏民三终字第65号判决书就业主对承建方收购材料有“监督、管理之责”,开发单位承担的侵权责任有行使追索权。要注意的是这种责任不仅仅是赔偿,更多的是要求你不能再使用,你就要更换材料,可能既形成了浪费,又耽误了工期,有的甚至不得不改变结构,宣传到社会上,你的房屋质量就会受到公众的质疑,会产生很多后续问题。
需要注意的是我国专利法规定,对外观设计专利,使用行为不是侵权行为,因此使用外观设计专利产品的行为,是符合法律规定的。如在施工时,你购买的电源插座是一款侵犯外观设计专利权的产品,要不要承担侵权责任呢?不要。因为你是将插座使用于墙体,用的是它的功能,不是其外观,这是一种使用行为,不是制造、销售、许诺销售行为。如果你安装的暖气片是一款侵犯外观设计专利权的产品呢?要不要承担责任呢?这个就有待商榷,因为安装的暖气片是连同商品房一同销售的,是一种销售行为,而且你使用某款暖气片,是取决于其外观的美感度的。
建筑材料还存在侵犯商标专用权的问题。现在假货横行,有些施工单位为了压低建筑成本,购买一些侵害他人商标权的假冒伪劣产品,或可能并不知道是假冒伪劣产品而予以使用,都是一种侵犯商标权的行为,可能是使用者承担责任,也可能是开发公司和施工单位成为共同被告。北京克帮防水工程公司诉安徽龙升房地产开发有限公司假冒注册商标纠纷案中,法院判定由工程施工方承担实际使用侵权产品的责任,驳回了对开发商的诉讼请求。对明知是侵权产品而购买的,除了停止使用外,还要赔偿他人损失;不知是侵权产品的,法律规定只要提供了产品来源并证明合理购买,可以免除赔偿责任。但这一规定对于开发公司来说,并没有多大意义。一是无论你最后是不是承担,承担什么责任,首先你都会成为被告,而一当被告,势必影响你的施工;而且即使不承担赔偿责任,也要停止侵权,不能再继续使用;二是要证明来源合法,包括购买的价格合理。显然,如果出正品的价钱,谁都不会去买假货,所以,想不赔偿其实很难。何况停止使用也可能会造成工程施工的延误。应在施工合同中明确约定相关责任。
建筑材料也存在侵犯他人著作权的问题。如你使用的暖气片,上面一般都有图案。如果暖气片的制造商没有获得这幅图的著作权或被授权使用,那么暖气片就侵犯了他人的著作权,开发公司使用后再出售给购房者,就是一种销售侵犯著作权产品的行为,也构成侵权。
2、施工工艺、方法的知识产权问题
施工工艺、方法侵犯他人知识产权,近年来出现了不少系列案件,影响也非常大,如长沙巨星轻质建材公司提起的系列专利侵权案件。我们知道,发明专利分为产品发明专利和方法发明专利。方法发明专利是为制造产品或解决某个技术课题而研究开发出来的操作方法、制造方法以及工艺流程等技术方案,分为三类,即制造加工方法发明、作业方法发明和使用方法发明。房地产领域涉及的方法权利侵权,是由侵犯制造加工方法发明制造产品引起的。
在施工环节,除了发明专利以外,还有很多实用新型和外观设计专利,以及商业秘密的存在。如一些新颖而实用的方法,如拆楼如何快捷、简单,如何快速夯实基础,等等等等,可能我们不想让别人都知道这种方法,并没有申请专利,而且采取了一定保密措施。这种方法虽不是专利,但同样能给我们带来经济效益,我们称之为商业秘密。施工环节存在大量的商业秘密,我们施工承建单位应该善于总结这些信息,将其提升为商业秘密加以保护。
施工环节的侵权,除了施工方自身的直接侵权,还可能是上游侵权行为的延伸所造成。如体现在设计图纸中的侵犯他人专利权的技术方案或侵犯他人著作权的设计,建设单位或设计单位指定使用的侵犯他人专利权或商标权的建筑材料,都会通过施工方的行为固化在建筑物中,成为建筑物的一部分。这种情况下如何承担侵权责任,法院判决不一,但各方可以通过合同对责任的承担进行约定。
(六)装饰装修的知识产权问题
装饰装修中的知识产权,除了材料中的知识产权问题和施工中的材料问题相似以外,更多的是装饰物或装修后形成的产品,可能本身就是一副作品,受到著作权法的保护。如景点中的一座雕像,如果是独创的,就是一副作品,受到著作权法保护;如果其外观设计具有新颖性,实用性,还可以申请外观设计专利保护;如果大小适中,甚至还可以申请为立体商标进行保护。不同的权利保护意义是不一样的。著作权保护的是这幅雕像的署名权、修改权、展览权、复制权等;外观专利权保护的是雕像作为一件产品被工业化应用的制造权、销售权、许诺销售权、出口权等;商标权是一种标识权,它的作用在于你申请作为立体商标保护以后,这件雕像就代表了你这个企业,无论你在哪里开发的产品,公众只要看到这件雕像,就知道就你的,将你与其他开发公司区别开来。
室内装修的一副壁画或浮雕,也可能是一副作品,受到著作权法保护。一个灯箱,由于制作精美,也可能成为一副作品。你在制作灯箱或长廊时用了几幅不错的照片或图片,没经过照片或图片制作者同样,就会侵犯他人著作权。因此说,知识产权问题时时处处存在,毫不夸张。而且这种侵权案例也大量存在。
你找人设计、施工了景点或进行了室内装饰装修,效果很好,都说漂亮,会感觉很美;现在又知道了不仅漂亮舒适,还有了很多知识产权,会感觉更好。但是如果你不注意知识产权的转让,仍然会带来烦恼,甚至出现官司。你看着感觉很好,可以;但如果你想改改,或者让别人拍成照片去编本画册,就会有人告你,因为你只有原物的所有权,没有著作权。你处置这些作品,要征得著作权人同意才可以。所以,无论是开发公司,还是我们普通家庭装修,都不能忘记签订一份知识产权转让协议。
上面是根据房地产业主体的不同,分析了相关单位或者说相关领域都涉及哪些知识产权。下面我们来看看,整个房地产业到底都存在哪些知识产权。
房地产业涉及不同的知识产权客体
(一)专利
发明、实用新型和外观设计三种专利,在房地产业都大量存在。我们前面提到的长沙巨星公司的老板邱则有,截止到2011年11月10日,仅他一个人就拥有发明专利5043件,实用新型专利87件,外观设计专利1631件。邱则有研制成功的GBF蜂巢芯空心楼板,据建设领域权威专家推算,如果全国10%的建筑采用这项成果,每年可为国家节省投资100多亿元。可见专利对于房地产业的发展之重要。同时,邱则有的众多专利围绕这一技术形成了严密的专利网,只要想使用这一技术,不利用他的专利技术已经不可能,所以他每年仅专利许可费就达上千万元。同时,由于很多开发公司未经许可使用了其专利技术,邱则有抡起了维权大棒,进行了多起诉讼,被告无奈只得纷纷求其和解,支付了大笔和解费。通过许可和诉讼,专利成为长沙巨星公司最重要的利润来源。长沙巨星公司的获利模式,表明了专利经济时代在我国的萌芽。
那么,房地产哪些领域可以申请专利?我们说,大至你开发的整个工程,小至门窗部件,都可以申请专利。房地产企业要形成创新激励、奖励机制,鼓励员工勇于创新,积极申请专利。
要注意的是,根据国家专利局《专利审查指南》规定,取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁等,如包括特定山水在内的“山水别墅”,不给予外观设计专利保护。因此,除极少数依据特定地理形态、特定环境开发的房地产项目外,绝大部分楼盘,都可能利用外观设计专利来保护你的创新设计。
(二)商标
我国自1994年加入《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》以来,商品和服务分类都是依据《商标注册用商品和服务国际分类表》的规定。现在使用的分类表是2007年1月1日起实行的第九版。可注册商标的商品和服务共分45个大类,每个大类又分若干小类,每个小类又分若干具体的商品或服务。45个大类中前34个是商品分类,后11个服务分类。一个商标最多申请10项商品或服务,但这10项商品或服务必须在一个大类中,不能跨大类申请,这都是申请商标注册的基本常识。
分类表针对房地产业给出的可注册的商品或服务,有五大类:第6类的金属建筑材料、可移动金属建筑物,第19类的非金属建筑材料、可移动非金属建筑物,第36类的不动产事务,第37类的房屋建筑、修理、安装服务,第42类的建筑物的设计、咨询服务。其中第6类和第19类是商品商标,第36、37、42类是服务商标。可以看出,房地产业申请的商标,主要是与房屋建筑、设计、销售、修理有关的服务商标,而不是商品商标。
服务商标的作用在于区别相同或近似服务的不同提供者,保护的是建筑物的建造、设计、销售等服务行为,不延及建筑物本身。
这一规定本身应该是正确的,但是在司法实践中已经引起混乱。比如,我们都知道“万科”是房地产业第一个驰名商标,目前商标价值数百亿元,是一个服务商标,不是商品商标。如果你开发了个楼盘,就叫万科(当然后面还有字,如万科花园之类),行不行?理智告诉我们,肯定不行。人家申请的商标不就是不让别人开发和他一样名称的楼盘的吗?对吧,如果你也可以叫万科,那我的万科还有什么价值?还谈什么保护?
但是司法实践已经有多个判例判决你可以叫万科。万科公司起诉浙江绿城的“四季花城”商标侵权案,经过了一、二审都被驳回诉讼请求;三联(天津)置业公司起诉万科公司的“东海岸、EASTCOAST”商标侵权案,一审判定侵权,二审也驳回了诉讼请求。
除了服务商标和楼盘名称之争外,还有商标和地名的冲突,以及商标被用作企业字号的问题也一直困扰着商标保护。绝大部分楼盘名称,都会向当地地名管理办公室申请作为地名使用,企业字号自然也要经过工商登记核准,通过行政审批的方式获得保护,从而造成商标专用权与地名权、字号权的冲突。这也是目前司法实践仍未解决的一个问题。深圳万科与南京万科的商标权与字号权纠纷,就被法院驳回了诉讼请求。而情况类似的上海全筑建筑装饰工程公司诉嘉善全筑装饰工程公司案中,法院就认定了被告使用“全筑”作为企业字号侵犯了商标权。
如果我们留意一下房地产商标纠纷案件,会发现被告答辩的绝大部分理由是这两个。当然,这样的理由在法理上是不是能够真的站住脚,不是我们今天讨论的问题,但可以提醒我们注意这个问题。从正面角度看,我们注册的商标要尽可能有较强的显著性,不要使用一些地名或常用词,另外起诉前要围绕被告可能的这两点答辩理由充分调取相关证据;从反的方面说,如果被别人起诉你侵犯了他人的商标专用权,你至少可以从这两点入手去答辩。
申请商标注册时,除了要保证商标的可用性、可注册性,还要保证商标的不侵权性,这些都在商标法中有明确的规定。
(三)著作权
房地产业的著作权处处都是。上面已经讲了,从规划、设计、施工到装饰装修,从整个楼盘到一副图画,都存在著作权问题。
《著作权法》第三条规定,建筑作品以及工程设计图、示意图等图形作品和模型作品都是著作权法保护的对象。在理解什么是建筑作品时,理论界有不一致的看法,有的认为建筑作品中的智力性创造劳动体现在设计图纸而不是建筑物本身,建筑物只是建筑图纸的具体表现形式,因此主张建筑物不受著作权法保护。但更多的人认为建筑物和设计图纸一样属于作品,应受保护。著作权法将建筑作品与工程设计图并列就说明建筑物可以作为建筑作品。美国《建筑作品著作权保护法》的规定就特别明确:以任何有形媒介表达体现的建筑设计,包括建筑物、建筑方案和设计图。
我国《著作权法实施条例》将建筑作品定义为:以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。建筑物是指为居住、遮挡、储藏、贸易、制造、宗教、商业、教育或者其他类似的用途而设计的场所,要用墙围成一定的空间,通常但不必须有屋顶。构筑物是指一般不直接在里面生产或生活活动的建筑物,如水塔、烟囱、栈桥、堤坝、挡土墙、蓄水池等。
可见,不仅你建的大楼可以有著作权,连蓄水池都可以有著作权。
由于建筑作品的形式就是将点、线、面、色彩、体块、空间、质感、光与阴影等元素按照形式美的规律进行排列形成的结构表达,因此它既可以是建筑物,也可以是构筑物,还可以是建筑模型或设计图纸。在数字化的今天,甚至可以是电脑数据。
除了房地产本身的这些可受著作权法保护的作品外,楼盘名称、广告用语及房地产业涉及的美术作品(包括雕像作品)、摄影作品等一切可复制的独创性的富有美感的作品,都会受到著作权法的保护。
房地产业的著作权非常复杂,除了客体范围广之外,更重要的还有一个著作权主体的确定问题。你开发了这一片房地产,楼盘的物权是你的,这不会有人怀疑;但楼盘名称是你的吗?或者说你享有楼盘名称的著作权吗?这就不一定。你的楼盘名称即使是你公司自己起的(不要说很多公司现在向社会公开征集),也是某一个人起的,这个人为楼盘取名的行为是不是职务行为?很难讲。如果不是职务行为,那么他就享有他所取名的著作权。如果他把这个名申请注册了商标,他还有商标专用权。你用了他取的名,即使你付钱了,你也不享有这个楼盘名称的商标权或著作权。
(四)商业秘密
上面已经提到开发中的商业秘密,这里着重说一下商业秘密的保护范围,哪里东西可以被作为商业秘密保护。根据1995年11月23日国家工商总局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,技术秘密包括指未公开过、未采取工业产权法律保护的,也图纸、技术资料、技术规范等形式表现的制造某种产品或应用某项工艺以及产品设计、工业流程、配方、质量控制等方面的技术知识与信息,通常包括生产技巧、产品配方、工艺路线、操作经验、工艺图纸、操作规程、化验报告、实验数据等,其载体形式通常表现为图纸、计算机软件、胶片、文字资料等。经营秘密指具有秘密性质的、与经营者的销售、采购、金融、投资、财务、人事、组织、管理等经营活动有关的内部信息、情报。包括企业尚未公开的具有秘密性质的经营策略方案、企业的中长期发展规划、商业经验、财务报表、客户名单、销售合同、资源情况等。具体地说,包括:
交易秘密:指交易中形成的经营秘密,如进货渠道、客户名单、供货商名单、未公开的重大合同、来往函件电报、货源情报、产品成本情况等。
营业秘密:指涉及企业营业的内部信息、情报,如经营战略、生产成本、投标标的、新产品开发计划、广告宣传计划、促销手段、销售组织网络、售后服务计划、产品存储情况、产品价格与折扣计算方法、新工艺设备的使用与添置、定价策略、市场调研报告等。
管理秘密:指生产经营管理方面的秘密,特别是指能给拥有者带来竞争优势的管理诀窍,如计算机程序管理、独特的管理模式、管理经验等。
人事组织秘密:指企业专门人才招聘计划、专业计算人员调配情况、人才培训计划、人事档案等人力资源信息。
财务管理秘密:指除了必须向外公开、提交的财务情况以外的财务报表和会计资料,如企业负债情况、盈利情况、投资计划、成本核算表、新产品预算分配方案等。
商业秘密的范围是商业秘密最基本的内容。至于更专业的如何界定“公众”,是指社会公众还是所属领域内相关人员;一个信息到什么程度才具有实用性;保密措施怎样才能认为是合理的;如何获取和保护商业秘密等等,今天由于时间关系,不再讲述。
(五)不正当竞争
不正当竞争是较为常见的一种知识产权侵权行为,在房地产业也经常发生。如将他人的注册商标用作企业名称或商号;非法使用他人的企业名称或姓名;采用财物或者其他手段进行贿赂以销售商品房;利用广告或者其他方法,对商品房的质量、性能、用途等作引人误解的虚假宣传;以不正当手段获取权利人的商业秘密;以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品房;捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉;串通投标,抬高标价或者压低标价等,都是不正当竞争的行为。
四、房地产企业应如何通过知识产权战略培育核心竞争力
(一)房地产业的知识产权现状
讲房地产业的知识产权战略,大家应该首先清楚我们这个行业目前的知识产权现状。应该说,和其他产业比较,我们房地产业的知识产权工作,已经远远落在了后面。
1、知识产权意识有所加强,但重视程度不够
《国家知识产权战略纲要》实施后,全国各地,各级政府都将制定知识产权战略、提升知识产权能力作为重要政治任务,全民知识产权意识普遍提高。在这样大背景下,房地产企业知识产权意识也有了快速提高。
但是,近年来频发的房地产业大案,暴露出房地产业管理的混乱。很多不法的房地产公司通过与政府机关腐败分子勾结谋取暴利,没有健康的经营理念和长远经营打算;依法经营的房地产公司,由于房地产业人员流动频繁,科技含量相对较低,而且经营行为受土地的严重制约,具有不确定性,所以对知识产权的兴趣也不够浓,重视程度不够。在房地产业,投机倾向非常严重。
2、知识产权拥有量低,质量差
(1)专利意识开始树立,但量少质差
截至2011年6月底,经国家知识产权局授权并维持有效的三种专利共计249.6万件。其中,有效发明专利共计62.7万件;有效实用新型专利为98.2万件;有效外观设计专利为88.7万件。
仅就枣庄而言,枣庄市先后公布了两批61家专利试点企业(单位),山东省两批知识产权工作试点企业9家,中国专利山东明星企业28家,没有一家房地产企业。其中唯一的一家有建设工程字样的“枣庄市金山建设工程有限公司”还是生产、销售工程机械的。
(2)品牌意识普遍提高,但商标总量少,驰名商标匮乏。
《我国房地产企业名录》2004年统计,全国房地产企业共11万家,当年房地产企业商标约2000个,每55家企业一个商标。2007年二级以上资质的房地产开发企业3400多家,注册商标的仅585家,占总数的17%。可见,房地产企业的商标意识以普遍提高。截止2010年12月31日,全国34个省、市、自治区(包括香港、澳门、台湾)有效商标注册总量为3927116件(2011年6月30日,4371227件),其中有多少房地产业的商标,大家都可以查一查。
房地产业不仅商标总量少,商标质量也有待进一步提高。截止2011年5月27日,经国家工商总局认定的驰名商标共2702件(不包括司法认定),房地产业驰名商标共21件,不足1%,和房地产业在国民经济中的地位严重不符。
而我们滕州的房地产商标更是少之又少,通过搜索房地产,共10家房地产企业注册11件商标,占滕州商标总量的0.5%多一点,没有驰名商标或著名商标。
(3)著作权意识开始萌芽,但不懂得如何获得和保护著作权。
房地产业与著作权密不可分,多数从事房地产开发的相关单位的著作权意识有了明显提高,开始注重著作权的保护。有的开发公司开始将自己的楼盘进行版权登记。但由于一直以来对知识产权的不重视,很多企业还不知道如何合法获取著作权,不知道如何保护自己的著作权,著作权获权和保护能力有待迅速提高。
(4)商业秘密保护意识薄弱。
房地产业还没有普遍认识到商业秘密在公司发展中的重要作用,还没有建立商业秘密的相关创造、管理、运用、保护机制,不清楚公司应该将哪些信息作为商业秘密来保护,更谈不上如何来保护这些技术信息和经营信息。相比知识产权其他权利,商业秘密的保护能力最差。
3、知识产权侵权现象严重,诉讼案件越来越多
房地产领域,抄袭建筑设计和技术方案,傍名牌抄袭案名的现象随处可见,侵权现象严重。从现已发生的知识产权侵权案件看,著作权案件最多,其次是商标侵权案件,然后是专利侵权案例,最后是商业秘密侵权和不正当竞争案件。专利侵权案件中,既有发明专利侵权,也有实用新型专利侵权,还有外观设计专利侵权;既有产品专利侵权,也有方法专利侵权;既有单个诉讼案件,也有系列诉讼案件。商标侵权案件中,既有楼盘名称侵权案件,也有企业名称侵权案件,还有配套设施侵权案件;既有施工中使用假冒注册商标商品的案件,也有宣传中侵犯注册商标的案件。著作权侵权案例中,既有建筑设计方案的侵权,广告、营销方案的侵权,也有建筑物外观作品的侵权,楼盘名称、标志和广告用语的侵权,还有地图、工程图片、摄影作品、文字作品、音乐光盘的侵权。
侵权案件的多种多样,充分说明房地产业界侵权现象已经到了十分严重的地步。而且,近年来侵权案件呈逐年上升势头。
(二)房地产企业如何制定和实施知识产权战略
通过制定和实施知识产权战略来培育和提高企业核心竞争力,已是目前全球企业的一个共同选择。特别是中小企业,在常规竞争中具有先天劣势,无法平等地同拥有规模优势、资源优势、资金优势的大型企业相竞争。知识产权战略的实施,改变了中小企业的命运,使得企业不论规模大小,资金多少,资源优劣,只要你拥有创新能力,就可以立于不败之地。
近几年,各级政府在提高企业知识产权意识,提高企业知识产权创造、运用、管理和保护能力上制定多项法规政策,拿出大笔真金白银,鼓励、激励企业制定和实施知识产权战略。
我省早在2002年5月16日就颁布了《山东省专利保护条例》,2005年7月14日又颁布了《山东省知识产权战略纲要(2005至2010年)》,2010年5月30日山东省十一届人大常委会第十七次会议通过了《山东省知识产权保护条例》,2010年11月9日又颁布了《山东省人民政府关于推进商标战略实施促进经济发展的意见》,制定了商标专项战略,指出了推进商标战略实施的具体措施,提出了到2015年全省拥有驰名商标超过280件、拥有省著名商标超过3000件的目标,充分说明省委省政府对知识产权战略的高度重视。知识产权是当今世界国家、地区及行业、企业最核心的竞争力已成为全社会共识,是各级政府执政能力和创新能力的重要组成部分。
枣庄市委市政府对知识产权战略也非常重视。早在2003年5月24日,枣庄市人民政府就下发了《枣庄市人民政府关于加强知识产权保护工作的意见》,提出建立科技创新激励机制,加强知识产权保护;2010年8月10日,市政府建立了知识产权联席会议制度;2010年10月28日,出台了《枣庄市人民政府关于进一步加强知识产权工作的意见》,充分认识到“知识产权是自主创新的基础和资源,是提高企业市场竞争力、增强自主创新能力、建设创新型城市的关键因素,是推进城市转型的迫切需要。”2010年12月9日公布了《枣庄市人民政府关于加快推进品牌战略的实施意见》,提出了到2015年实现驰名商标6件、山东省著名商标70件的目标。陈伟市长不仅大会小会多次强调知识产权的重要性,更是将知识产权工作作为其市长述职报告会的重要述职内容。
滕州市委、市政府也高度重视知识产权工作。成立了由政府主要领导任组长的知识产权工作领导小组;建立了知识产权工作联席会议制度;逐步健全了知识产权管理体系,实行知识产权工作考核制度,将专利申请等知识产权产出及实施指标纳入党政工作目标考核的重要内容。滕州市现已被国家知识产权局确定为“国家知识产权强县工程试点市”,标志着滕州知识产权工作已成为政府的主要工作内容之一,开始向全国先进行列迈进。
但是,实事求是地说,滕州知识产权拥有量同真正的知识产权发达地区相比,还有很大差距,需要包括我们房地产业老总在内的社会各界共同努力。
仅就商标来说,截止2010年底,滕州有效注册商标为1978件(2011年6月30日,2230件),占枣庄5291件(2011年6月30日,5991件,占37.2%),有效注册商标量的37.4%。
县级区、市中,滕州在山东排名第22位,这可能会令各位感到愕然。排名第1的青岛市南区6932件,排名第10的淄博张店区3461件。我们相邻的临沂兰山区有效注册5410件,排名全省第二;河东区3522件,排名全省第9;沂水县以2012件排名全省第20位。
从驰名商标拥有量看,滕州仅在2009年被授予1件驰名商标(不包含司法认定的2件),枣庄共2件。其他各种排名都在枣庄之后的日照驰名商标在2010年为8件,莱芜为3件。全省驰名商标205件,枣庄市占比不到1%,滕州不到0.5%。
从给出的这些真实统计数据看,咱们滕州人在知识产权工作上,不是走在了前面,而是真真实实落后别人一大截。如何才能迎头赶上,我们要共同努力。
我为什么要讲各级政府对知识产权的的重视呢?我们中国的企业家,除了要善于经营和管理之外,还应该具备一个基本的素质,那就是要密切关注国家政策走向。官员要有高度的政治敏感性才能仕途亨通,企业家要具备高度的政治敏感性才能财运亨通。企业家要善于顺势而为,借力发展。
现在,我们讲最后一个问题:滕州房地产业如何通过制定和实施知识产权战略谋求发展?
1、住建行政管理部门应制定政策,激励创新,保护知识产权,引导房地产企业制定和实施知识产权战略。
地方住建委除了认真执行法律法规及住建部有关激励、保护知识产权的规定外,可以在自己的权限范围内,依据上述规定制定适合本地房地产业发展的办法。如可利用房地产企业的资金优势,建立知识产权奖励基金,鼓励创新,定期组织房地产企业知识产权培训,定期对房地产企业的知识产权获权量(包括专利、商标、著作权等)进行统计和排名,对知识产权工作出色的房地产企业进行奖励;对注重品牌建设,商标被认定为著名商标、驰名商标的企业,进行重奖;督促房地产企业成立知识产权管理部门,切实重视知识产权;可组织法律工作者、知识产权事务工作者,就房地产业如何将合同法等民事法规与知识产权法规有机结合进行研究,制定出一套符合法律与部颁规章精神的新办法,探索出滕州房地产业知识产权创造、运用、管理和保护的新经验,为全国房地产业制定和实施知识产权战略探索出一条新路子;可组织法律和知识产权专家制定滕州房地产业知识产权战略;组织法律和知识产权专家为房地产企业量身定做知识产权战略,为企业解决发展战略的大问题。等等等等,相信通过上述举措,滕州住建局的知识产权执政能力将得到大幅提高,滕州房地产业在知识产权战略的支撑下,一定会得到快速发展。
2、房地产企业要真正重视知识产权工作,切实把知识产权当做企业发展的支撑和核心,制定和实施知识产权战略。
当前,随着以数字化和网络化为特征的信息技术的发展,世界经济已进入全球化和知识化时代,增长方式也发生了根本性变化,知识已经在经济发展中居于支配地位,“知本论”已成为全球经济界最流行的语言。知识产权作为一种在承认知识是一种财产并对其进行有效保护的基础上,促进其创造、传播和利用的法律制度,已经在发达国家经济发展中起着主导作用,成为其维持和增强国家竞争力的重要手段和有力武器。同时,知识产权也成为中小企业发展壮大的最有力武器和最强有力的支撑。
企业知识产权战略又分为专利战略、商标战略、版权战略和商业秘密战略,不同企业应根据自身不同的特点,重点实施某一战略或综合实施多种战略。
如专利战略重在新技术的开发和保护,对有一定科研能力的房地产企业比较适合。通过开发新技术,申请专利,在某一技术领域取得技术的垄断,不仅可降低生产成本,也可通过专利的许可、转让或诉讼获取利润,还可以通过专利进行投资,或通过专利质押进行融资,更重要的是,一个创新能力强的房地产企业,其开发的房地产也必然是精品项目,品牌信誉度也必然好。当然,如何制定和实施专利战略,是一个专业性极强的系统性的工作,需要企业和法律工作者精心坦诚的合作,它包括专利信息调研战略、专利开发战略、专利申请战略、专利实施战略、专利防卫战略等子战略,每一个子战略又分若干战术策略。如专利开发战略,是开拓型的技术开发,还是跟随型的技术开发;专利申请战略是申请基本专利还是外围专利,是分散申请还是组建专利网申请,是抢先申请还是抢先公开以破坏他人申请等等。战术策略下,又分为若干具体措施,包括制度的制定,人员的管理,权利的归属,奖励与惩罚等等。
商标战略是我们每个房地产企业都应予以重视的。根据自身情况,制定出适合自己的商标战略,是每个企业在考虑发展时首先应做的工作。一个企业,无论你发展了多少年,你最终剩下的是什么,不是多大的厂房,不是多少台设备机器,而是一个品牌。如可口可乐,1886年生产出第一瓶水时,它是什么,它只是一瓶水;现在呢,虽然它没有厂房,没有基地,只有一个配方存放于美国亚特兰大太阳信托银行内的一个保险柜里,但它是全球第一品牌,它的商标证押入银行,可以换来725亿美元!所以说,企业发展到最后,就只是一个品牌。
商标如此重要,商标战略包括哪些内容呢?具体细分为商标设计与选择战略,抢先注册战略,国际注册与国际经营战略,商标使用战略,商标保护战略等等。各战略下同样有许多子战略。太专业的东西总是枯燥无味的,所以今天我们就不展开讲了。
这里可以给大家引一条线。如果你想实施商标战略,那么你首先要明确你自己所在的产业以及自己在该产业(至少在当地)的位置,竞争对手的情况,企业具有的优势和劣势,然后决定适用什么样的商标战略。商标设计好后,要及时申请注册,因为我国实行先申请制,不是先使用制,如果你使用一段时间再申请,说不定就会被竞争对手抢先申请,你就不能再使用这个商标。
根据你的商标战略,可以申请作为企业品牌使用的总商标,也可以根据开发楼盘的地域特点和外观特点,申请不同的项目商标。
商标申请注册后,并不是10年内都确定有效,还要看你的商标是不是符合法定条件,是不是能够依法合理使用。如果不符合法律要求,还可能被撤销。商标局、商评委都有这个权力。
3、商业秘密保护战略
商业秘密是我们每个企业都有的重要财产。但我们以前并没有认识到这个问题,甚至没有把商业秘密作为一种权利。商业秘密最早在我国法律上出现,是1991年4月9日施行的《民事诉讼法》,既然规定在诉讼法上,就不涉及实体问题,所以还谈不上一种权利。1993年12月1日施行的《反不正当竞争法》第一次将商业秘密作为权利给予了法律保护。因而在改革开放初期出现很多企业为了吸引外资,将自己的知识产权,特别是商业秘密拱手送给外国人的现象,象安徽宣纸、龙须草席、景泰蓝工艺等中华民族的千年绝技都被外国人轻易获取。随着知识产权意识的提高,我们意识到了商业秘密不能给别人,我们要加以保护。但是我国到现在为止,也没有对商业秘密单独立法,这也是很多学者一再呼吁的,很多国外学者也感到不可思议,因为商业秘密实在太重要了。
我们在上面讲的开发过程和施工过程中,都提到了商业秘密,大家知道了其实商业秘密无处不在,应当对商业秘密有了一定程度的重视。这里补充强调三点:
一是如何将技术信息和经营信息转变为商业秘密。技术信息和经营信息并不必然就成为商业秘密,要成为商业秘密还需要再做两个工作:第一步是把技术信息或经营信息通过载体表现出来,然后是要对载体化的技术信息或经营信息采取保密措施。通过什么载体表现,采取何种保密措施,要根据信息特点来决定,具体问题要具体分析。
二是如何保证涉密人员严守秘密。企业针对自己的技术和经营特点,应制定合理的涉密岗位和涉密人员,并根据商业秘密的价值大小和保密措施的难易程度制定企业密级,并应针对不同密级的涉密人员,采取相应的保密措施,或签订保密协议,或签订竞业禁止条款,防止涉密人员泄密或流失。
三是如何做到不侵犯他人商业秘密。商业秘密虽然不需要什么部门授权,但国家对它的保护是非常严格的,侵犯他人商业秘密既可能有民事责任,也可能有刑事责任,刑法第219条规定了侵犯商业秘密罪。所以如果因工作不慎而侵犯他人商业秘密往往得不偿失。
商业秘密关乎企业的竞争力,关乎企业的生存和发展,对企业至关重要,因此建议各位老总们一定要多加重视。
4、高度重视专业知识产权律师在企业知识产权战略中的作用
(1)知识产权诉讼离不开专业知识产权律师
我们不希望任何一个企业发生知识产权纠纷案件。但是,企业在经营过程中,很多情况下又由于种种原因难以避免。现在几乎是每一个知识产权案件都会成为新闻媒体追逐的热点,所以很多人一看到别人告他知识产权侵权了,就会非常紧张,不知如何应对,匆忙找个律师应诉,结果满盘皆输。为什么会这样呢?就是因为绝大部分律师也不知道知识产权官司怎么打。我们说,知识产权诉讼是一个程序复杂、专业性强、技术难度极高的诉讼类型,如果不是专业的知识产权律师,很难胜任。
1)知识产权案件和普通纠纷案件的不同
知识产权纠纷案件,特别是侵权案件,和普通纠纷案件有很多不同之处。一是管辖法院不同。普通案件都是在当地管辖,但知识产权案件不是。专利和植物新品种纠纷,发生在枣庄的,要在济南中院管辖;再小的商标、著作权、域名纠纷,也要由当地中级法院管辖。二是诉讼程序不同。普通纠纷案件,一般不会发生中止的情形,但知识产权纠纷却非常正常,特别是专利纠纷案件,几乎所有的专利侵权纠纷,都会伴随着专利无效申请,而申请了无效,一般就会被中止等待专利局的审查决定。对无效决定不服,还可以进行行政诉讼的一、二审,所以程序非常复杂。商标侵权案件也是一样,可以向商标评审委员会申请撤销争议商标,不服的也可以进行一、二审行政诉讼。三是法院审理内容不同。普通的侵权案件,法院审理你是怎么侵权的,应赔偿多少。所以我们的很多律师在代理知识产权诉讼时,也想当然的这种思路,看看委托人是不是侵权,如果不侵权就举证证明自己不侵权,如果侵权就无话可说,非常老实。在普通案件中这样做是对的,但在知识产权诉讼中,这就是一个不合格的律师。
2)知识产权诉讼的焦点问题
知识产权诉讼的焦点问题有三个方面,一是是否有权(权利的有效性),二是是否侵权(行为的合法性),三是如何赔偿(损失的合理性)。我们大部分律师在拿到一个知识产权诉讼后,一般会注意到是不是侵权和损失多少,但对是不是侵权需要原告如何举证并不了解,对权利的有效性可能根本不知道去审查,至少不知道如何审查。我们从网上可以查到我们本地的一些知识产权诉讼案件,特别是专利纠纷案件,没有人注意过对权利进行审查。我给大家一组数据,大家可以看到知识产权纠纷进行权利有效性审查的极端重要性。
在我国,保护期限20年的发明专利维持年限大多集中在3至6年,有效期不足5年的占53.3%;保护期限10年的实用新型专利维持年限多集中在2至4年,维持超过5年的仅占有效实用新型专利总量的13.7%;保护期限10年的外观设计专利维持年限多集中在1至4年,维持超过5年的仅占有效外观设计专利总量的8.1%。商标权的续展率不到50%。这是什么意思呢?就是说绝大多次专利很快就无效了。而对诉讼中涉及的专利而言,一般而言稳定性比较强,但据统计,对稳定性最强的诉讼中涉及的发明专利提出的无效申请,有50%以上被采信。
3)知识产权诉讼代理技巧
除了一些基本的诉讼常识,知识产权诉讼代理人还需要掌握法律许可的一些知识产权诉讼代理技巧,才能为委托人提供尽善尽美的服务。
这些内容,都是知识产权诉讼中非常重要的问题,所以今天简单提示给各位老总,在遇到知识产权纠纷时,要沉着应对。很多时候,打赢了一个知识产权官司,企业会迈上一个新的台阶,获得更加广阔的发展空间;而输了官司,你的发展空间则会被大大挤压。所以,知识产权诉讼,也是企业知识产权战略的一个重要内容。
4)知识产权诉讼有时会成为企业提升形象、遏制竞争对手的一个有力武器
由于知识产权诉讼标示着原告拥有的知识产权被他人侵犯,提起诉讼的原告多会被认为重视知识产权。而重视知识产权则预示着企业巨大的发展潜力和广阔的发展空间,向社会展示了良好的企业形象,加上知识产权诉讼无一例外的会成为媒体热点,所以打知识产权官司,就等于社会新闻资源免费在为自己做广告。同时,无论最后裁判结果如何,被告的侵权名声都难以洗净,形象无可避免的受到损害。所以知识产权诉讼开始被越来越多地作为竞争手段使用。
(2)专业知识产权律师可以为企业经营提供全面的知识产权服务
除了诉讼代理之外,知识产权专业律师还可以为企业的知识产权创造、运用、管理和保护提供全方位的服务,可以参与企业的融资、收购、投资等进行知识产权调查、审查,可以为企业申请高新技术企业认定、申请创新基金、申请设立技术中心等提供知识产权服务。
愿今天的交流,能够树立、提高我们房地产业的知识产权意识。有了知识产权意识,我们就能很快走出困境。希望在不久的将来可以看到祖国内外处处耸立的我们滕州房地产企业开发的楼盘。
愿知识产权助滕州住建委创出滕州模式!
愿知识产权助滕州房地产铸就产业辉煌!
谢谢大家!