【出处】《当代法学》2010年第1期
【摘要】行政裁量基准通过对基层行政执法经验的提炼、细化与量化等控制技术的运用，能够为行政机关具体的裁量活动提供相对统一的行动标准，对行政裁量权的膨胀与滥用具有积极的遏制功效。行政裁量基准的兴起契合了社会转型时期中国的现实情境，彰显了行政规则之治的发展趋势。但为有效克服裁量基准制度可能的负面效应，应当妥善划分不同层级行政机关裁量基准的制定权限，赋予裁量基准更为灵活的拘束力，并倡导行政系统上下互动与行政相对人适度参与的模式，从而提升行政自我拘束模式在裁量控制中的地位与作用。
【关键词】行政裁量；裁量基准；行政规则
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、行政裁量基准在基层社会治理中的兴起

　　“忽如一夜春风来，千树万树梨花开。”唐朝诗人岑参的千古绝句恰是我国当前行政裁量基

　　准迅速兴起的真实写照。2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰”， 2006年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》明确提出“对行政机关的行政裁量权进行细化、量化和规范，防止滥用行政裁量权”， 2008年《国务院关于加强市县依法行政的决定》直接提出“建立行政裁量标准制度”。短短几年时间，以裁量基准规范行政裁量权的行使业已成为行政系统自上而下的基本共识。浙江省金华市公安局较早就尝试建立了裁量基准制度，其所创造的分格分档裁量控制技术也被《治安管理处罚法》所吸收。时至今日，在全国各级各类行政机关纷纷制定形式各样的处罚裁量基准，俨然形成了一场轰轰烈烈的竞赛，甚至已经呈现出一种“运动化”的发展态势。⑴

　　行政裁量基准缘何成为我国当前基层行政法治建设中的一道风景线?实际上，除了高层的积极推动与大力支持外，主要基于两方面的现实动因：一方面，在中国的社会生活中，行政相对人日常接触的多为基层行政执法机关，但由于高位阶法律规范往往授予行政执法机关广泛的裁量权，加之缺乏严密的程序制约，导致行政裁量权行使几乎处于不受控制的状态。诸如“同案异罚”、“处罚不公”、“滥用裁量”的现象比比皆是，法律尊严和政府形象在行政相对人的眼中大打折扣，由此引发的纠纷也在很大程度上加剧了基层社会的治理风险。而在行政系统内部建立极具操作性的裁量基准，则在很大程度上能够遏制基层行政执法人员对裁量权的随意使用。于是，在“执法为民”、“人性化执法”的旗帜下，以限缩裁量空间、规范裁量运用为宗旨的基准设定制度便赢得了行政系统的普遍青睐。从这个意义上来说，裁量基准的兴起是行政机关，特别是基层行政执法机关的一次“集体性”自我觉醒，其间凝聚着丰富的基层执法经验和巧妙的地方治理艺术。另一方面，就身处权力末梢的基层行政执法机关而言，执法活动往往受制于多种人情因素的干扰。在中国的现实语境中，当行政相对人遭遇行政处罚时，大多会本能地动用其所掌握的“关系网”去“攻关”、“说情”，以便自己少处罚、免处罚，甚至仅仅为了得到“公正处罚”。这在一定程度上造成基层执法者经常因为诸多法外因素，而主动或被动地逾越和滥用行政裁量权。而引入各类细化、量化的裁量基准，则能够以明细的规则之网抵制外力的侵蚀，进而实现行政机关的自我保护。从这个意义上来说，裁量基准的兴起同时也减轻了基层行政执法机关的“执法风险”，其间映衬着真实的基层执法图景和无奈的生存之道选择。正是在这种主动回应与被动适应的双重裹胁之下，裁量基准这一行政执法领域的微观制度变革，瞬间即以不可思议的魔力吸引了各类行政机关，并有望向行政许可等其他执法领域推广。

　　裁量基准的普及化是否实现了限制裁量权滥用并强化行政决定正当性的初衷?从实践反馈来看，情况似乎是乐观的，裁量基准制度“使有关行政执法部门的自由裁量权得到了控制”、“约束了行政处罚行为”。⑵但是，仔细检视诸多的裁量基准文本，不难发现裁量基准的制定与运用尚存在诸多令人困惑的问题。首先，从理论上说，尽管越往基层就需要裁量基准，但事实上除了基层制定裁量基准外，一些上级行政机关也制定了大量裁量基准文件，要求下级“参照执行”。对于远离执法一线的高层级行政机关而言，其所制定的裁量基准的科学性如何保障?在上级已经制定极为细密的裁量基准的情况下，下级是否还有必要重新制定?上级制定的裁量基准是否能够约束下级的执法活动?其次，执法人员“随身携带”冗长的裁量基准文本去实施“对号入座”式的处罚，是否从根本上违背了行政裁量“自主判断、自主选择”的本义?换言之，层出不穷的裁量基准在限缩行政裁量空间的同时，是否已经在事实上走向了消灭行政裁量的极端?最后，各自为政的裁量基准虽不乏地方治理经验的加工与提炼，但这种“星罗棋布”的格局是否违背了裁量基准避免“同案异罚”的初衷?换言之，裁量基准在特定地区达到统一规范行政执法活动效果的同时，是否会在事实上造成不同地区之间新的判断不一甚至执法不公?很显然，在裁量基准制度改革已然运动化的当下，必须清醒认识到这一热烈场景背后的现实难题。

　　二、关于行政裁量基准的理论争鸣

　　最近几年，行政裁量基准的生动实践逐渐引起了学界的关注。特别是自2008年以来，学者们围绕行政裁量基准的兴起及行政裁量的控制展开了热烈讨论，使之迅速成为国内行政法学研究热门的课题。综观国内学者的相关研究，在行政裁量基准问题上大致形成了两种不同的认识。质疑者认为，裁量基准的适用可能引发裁量的僵化等诸多弊端，将会出现裁量控制的简单化和技术的误用，甚至其本身也面临合法性、有效性危机，行政裁量权的良好行使只能寄望于多元控制手段的综合运用。{1}支持者则认为，裁量基准作为行政规则的一个缩影，取得了实践的成功，已经成为我国行政改革和政府再造的重要符号，其经验无疑应当扩大适用到行政许可等其他领域，进而成为更具有活力的控制行政裁量权的新路径。{2}

　　事实上，在裁量基准质疑者和支持者分歧的背后仍然存在着共通见解，如质疑者一般也承认以裁量基准约束自由裁量权行使具有目的意义上的合理性，并认可作为事前规则之治的裁量基准也是行政裁量权控制体系中的重要一环。只是质疑者非常担忧裁量基准的技术有效性，认为当前裁量基准的实际运作可能难以实现其预设的美好目标，甚至会带来裁量的僵化；支持者则非常乐观地认为裁量基准的运作完全能够达到规范裁量权行使的目的，通过建立相应的匹配制度可以实现在规范与僵化之间的灵活游走。可见，当前的学术论争的焦点体现在对裁量基准实效性的不同判断以及制度弊端如何纠偏的问题上。

　　比较法的观察显示，尽管名称不一，但类似中国目前大量涌现的裁量基准制度在各国(地区)同样存在。在法国，作为将“行政处理的普遍性和特殊性辨证结合起来的”一种内部行政措施，“指示”制度是行政机关在行使自由裁量权时的行动指南，可以防止行政机关滥用自由裁量权，保障公民在行政机关行使自由裁量权时的平等地位。{3} (P183)在德国，裁量准则“是确定行政机关如何行使法定裁量权的行政规则，其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性”。{4} (P594)在日本，裁量基准是行政机关的行动基准，“其设定和公布可以给予当事人以预测可能性，同时也具有防止行政决定的恣意、武断的效果。”{5} (P193)同时，裁量基准制度也是日本《行政程序法》所设立的一项具有特色的程序制度。该法第5条第1款规定：“行政厅为了依据法令的规定判断是否给予申请请求的许认可等，应制定必要的基准(审查基准)。”第12条第1款规定：“行政厅对于根据法令的规定判断是否给予做出不利益处分或做出怎样的不利益处分，必须努力制定必要的基准(处分基准)且予以公布。”在韩国，作为裁量行为的控制方式之一，裁量准则指的是“下级行政机关在裁量处分中为了提示裁量权行使的一般的方向而发布的准则”。{6} (P116)韩国《行政程序法》第20条第1款也规定：“行政机关应依处分之性质，将必要之处分基准尽可能详细地决定并公告之。变更处分基准时亦然。”在我国台湾地区，除了针对个别案件的裁量之外，上级行政机关也可能经由制定裁量准则规定下级行政机关统一处理行政裁量，以便行政机关公平处理相类似的事务，并减轻行政机关进行裁量的负担与困扰，提高行政效率。{7} (P244)台湾地区《行政程序法》第159条第2款规定：行政规则包括为协助下级机关或属官统一解释法令、认定事实、及行使裁量权，而订颁之解释性规定及裁量基准。在美国，自“行政法之父”戴维斯的巨著《裁量正义》问世以来，尽管不断受到质疑，但通过推动行政机关制定广泛的行政规则限制裁量行使依旧不失为一种理想主义的选择。{8} (P55)由此可见，在对待行政裁量的控制问题上，通过制定裁量基准这一行政自我拘束的方式是各国学说及实践所普遍遵循的一种路径。裁量基准的性质及效力同样是各国行政法学所面临的共同课题。

　　长期以来，在我国行政法学理上，通过立法、行政、司法三个渠道实现对行政裁量的控制一直是主流的观点。⑶这种理想的综合控制模式确实能够起到克服各种单一控制模式局限性的作用，似乎应成为应对裁量急剧扩张的最佳选择。尤其是在行政权力相对有限的时代，立法及司法在限制行政裁量权滥用方面的确发挥了重要作用。然而，“迄今为止，针对行政自由裁量权所产生的问题，尚未出现一个普遍的解决方案———无论是从程序机制还是从权威性的决定规则角度看。”{9} (P189)而在当前中国特定的社会背景下，很难通过立法或者司法来实现对行政裁量的有效驯服。不消说反应迟缓、能力不足的立法机关，即便通过个案审理保持对行政裁量经常性控制的司法机关，身处“行政主导型”的社会之中，也难有大作为。特别是最近两年，伴随着一系列重要司法文件的出台，行政审判领域的司法政策正在悄然转型，“妥善化解纠纷”将取代“明辨是非曲直”而成为行政诉讼制度新的时代使命。{10}于是，行政系统对裁量的内部控制模式开始走向前台。虽然行政裁量三重控制的观点盛行学界，但行政系统的内部控制往往都因无规则可循而被忽略。正是在这样的特殊社会背景下，作为行政机关自我改良之举的裁量基准迅速兴起，成为当下中国“行政规则之治”的一个缩影。相比较规则缺失的恣意治理而言，这种遵循规则的治理模式当然更符合法治社会的需要。

　　正如英国学者韦德所言：“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。”{11} (P55)事实上，当前部分学者也正表现出对裁量基准可能导致裁量僵化甚至消灭裁量的深切担忧。不过，无论是从理论铺陈还是制度试验来看，裁量基准的目的都不是为了消灭裁量，充其量只是通过相对统一标准的确立实现对裁量的限制或者压缩。目前众多的裁量基准文件还仅仅停留于对法律、法规、规章授予的裁量权规定的细化和量化，充当着连接法律原则规定与具体执法情境的媒介作用。作为具体执法活动指南的裁量基准，更多的是对基层执法经验的归纳与总结，其出发点是“典型的个案而非特定的个案”。目前，裁量基准的制定几乎完全是一种自发行为，虽然没有法律明确授权，但也没有超越法律授予行政机关裁量权的范围。因此，裁量基准的兴起至少在表面上并不违反行政法治主义的内在要求。相反地，大量可操作性行政规则的适用，有助于实现“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”。{12} (P568)至于学者的另一担忧———裁量基准的实效，则需要进一步深入而细致的观察，任何简单的结论不仅为时尚早，而且还可能失之片面。

　　如果从更宏大的视角进行观察，不难看出，我国的行政法制度变迁在很大程度上属于典型的“强制性制度变迁”，⑷自上而下的政府强力推动往往起着决定性作用。也许这种模式还存在不少弊端，但对于行政法治后发型的国家而言，短期内确实能够收到立竿见影之效。例如，“行政服务中心”、“行政诉讼异地管辖”及“行政诉讼协调机制”在个别地区的成功实践，都被高层作为典型经验向其他地区进行推广，待时机成熟则通过立法对这种地方经验予以明确认可，进而使之上升为国家治理的正式制度。因此，对于实践中正在兴起的裁量基准改革同样应当秉承“同情的理解”，探寻其对于裁量滥用的有效遏制作用以及未来行政变革的可能启迪。

　　三、直面行政裁量基准引发的现实课题

　　在澄清可能的认识误区、宽容对待行政系统自发进行的裁量基准改革的同时，还必须认真对待裁量基准运作实践所引发的诸多现实课题，进而克服制度的负面效应，防止裁量基准的异化。为此，应当着力处理好以下三个方面的突出问题。

　　(一)行政裁量基准的制定主体

　　从理论上来说，裁量基准依附于裁量权，只要享有裁量权就能够制定裁量基准。而且，离实际执法活动越近就越需要裁量基准。不过，就当前数量庞大的裁量基准文件而言，制定主体则表现出异常复杂的格局。大体上来说，目前行政裁量基准的制定主要有两类情形：一类是下级行政机关根据上级行政机关实行裁量基准制度文件的要求而制定。在实践中，有的省、市人民政府为了规范本行政区域的行政处罚裁量活动，或亲自或由办公厅(室)、法制办公室发布统一的文件，要求下级行政机关制定细化、量化的处罚裁量基准。于是，更多由下级行政机关制定的裁量基准文件得以产生。⑸另外一类则完全是由基层行政机关因应行政执法需要而自发制定的裁量基准。这类基准的制定者主要是县、市级行政执法机关，如《江阴市农林局行政处罚自由裁量基准制度》、《海盐县水路交通行政处罚自由裁量权基准制度》、《杭州市国土资源行政处罚裁量基准》、《石家庄市交通局行政处罚自由裁量基准制度执行标准(试行)》等。

　　由于制定主体过多、过杂，导致不同地区之间的裁量标准千差万别，甚至在同一地区针对同样违法行为所实施的处罚也不尽相同。基于裁量基准制定不需法律特别授权的原理，任何享有裁量权的行政机关实际上也都应该享有裁量基准的制定权。因此，以“上级行政机关已经制定裁量基准”等为由限制甚至取消下级行政机关裁量基准制定权的做法，是与裁量基准本义相违背的。然而，针对上述裁量基准制定主体混杂的现状，目前实践中恰恰出现了由高级别行政机关制定裁量基准的呼声。在第六次全国地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上，国务院法制办官员在总结行政处罚自由裁量权规范的构建问题时，就提出规范裁量基准制定主体的设想，即实行国务院垂直管理的行政执法部门，由国务院有关部门制定本系统裁量基准；实行属地管理的行政执法部门，由省级行政执法部门制定本系统裁量基准，在省级行政区域内实行；拥有地方立法权的较大的市可以根据本地区实际，制定本区域内的裁量标准，在本区域内实施。这种设想的初衷固然是为了保障裁量基准的相对统一，但对于远离执法一线而处于信息劣势的高层级行政机关来说，其制定的裁量基准的针对性和适合性则又不无疑问。

　　那么，究竟应该如何处理上述难题呢?笔者认为，正确的做法并不是简单地“回收”裁量基准制定权。相反地，从裁量基准需要贴近执法现实上看，甚至还应当向基层倾斜。也就是说，国务院部门及省级行政执法机关虽然可以制定裁量基准，但应该仅就裁量基准的一些原则性问题做出一般性规定；至于更为细致而灵活的量化标准，则应交由基层行政执法机关根据地域差异并结合以往执法经验进行制定。例如，对污染环境、交通违章的行政处罚，不仅需要考虑国家的相关公共政策，还必须考虑不同地区环境污染及交通安全的整体形势，甚至要考虑违法行为发生的具体地点及时间等情节。很显然，基层执法机关对这些“地方性知识”的认知程度要明显高于上级行政机关。以中国现行体制下上下级行政机关之间的服从关系而论，如果不是确有需要，在上级已经制定明确的裁量基准的情况下，下级一般是不会再另起炉灶重新制定完全不同的裁量基准的，充其量只是贯彻执行或者“模仿秀”而已。因此，只要合理区分不同层级行政机关裁量基准的制定权限，不同的裁量基准自然会在不同的轨道上担负起规范相应裁量权的重任而不至相互“撞车”。

　　(二)行政裁量基准的法律效力

　　裁量基准制定出来之后是否必然能够拘束行政机关的具体裁量活动?裁量基准的设定对行政

　　相对人的权利义务及法院的行政审判活动具有什么样的影响?这些都涉及裁量基准的法律效力问题。从表现形式上看，目前的裁量基准基本上都是以规范性文件形式存在的，这相当于大陆法系行政法规范体系中的行政规则。根据传统的行政法理论，基于制定机关的组织指挥权，作为行政规则的裁量基准仅具有内部效力，只适用于行政机关及工作人员，不直接影响公民，对法院裁判国家和公民关系也没有多少法律意义。但随着行政规则功能的日益扩张，其对外部领域的影响也逐渐扩大。特别是作为法律规范细化的裁量基准规定了行政机关及工作人员如何针对具体情形进行判断，通过行政机关的适用直接或间接地产生了事实上的外部效果。因此，行政规则效力的外部化逐渐得到了普遍承认。{4} (P597)

　　不过，理论上的推演还难以完全涵盖复杂的制度实践。仔细梳理目前的裁量基准文本，可以看出其中的微妙差别。一般来说，处于权力末梢的基层行政执法机关对裁量基准的需求最为旺盛，因而其所制定的裁量基准都要求必须遵循，如《江阴市农林局行政处罚自由裁量基准制度》

　　第2条规定：“局机关(含法律法规授权组织)实施行政处罚自由裁量权应遵守本制度”。就上级行政执法机关制定的裁量基准而言，情况则比较复杂。对于上下级之间实行垂直领导或双重领导体制的行政执法机关来说，一般基于所享有的命令指挥权而“理直气壮”地规定下级机关必须遵守裁量基准。如《大连市国土资源和房屋局行使行政处罚自由裁量权基准制度》第2条规定：“本市行政区域内国土资源行政主管部门实施行政处罚适用本制度”。《四川省卫生行政处罚自由裁量权规范(试行)》第3条规定：“全省行政区域内卫生行政处罚实施机关的行政处罚自由裁量行为适用本规范”。而且，很多裁量基准文件还自觉宣示了上级类似文件的优先适用效力，如《大连市旅游局关于建立行政处罚自由裁量基准制度的规定(试行)》第20条规定：“本规定和《大连市旅游局行政处罚自由裁量权指导标准》与上级业务主管部门新的规定不一致的，按上级业务主管部门的规定执行。”《石家庄市交通局行政处罚自由裁量基准制度实施办法(试行)》第21条也有同样规定。对于上下级之间仅存在业务指导关系的行政执法机关来说，或仅规定只适用于本机关，或明确承认下级行政执法机关有权另行制定裁量基准。前者如《哈尔滨市司法局行政处罚自由裁量基准制度》第2条规定：“局机关执法机构(含法律、法规授权组织)实施行政处罚自由裁量权应遵守本制度”，并未规定对下级司法局的拘束力；后者如《南通市环境保护局行政处罚自由裁量权适用规定》第9条规定：“以南通市环保局为主体实施的环境行政处罚案件的建议、审查、决定严格按本规定执行。各县(市)、区环保局可根据本地区实际情况制定本地环保行政处罚自由裁量规定。”可见，裁量基准事实上的效力还因制定者的级别以及上下级行政机关之间的关系类型而存在差异。

　　发生在云南的“周文明诉文山交警不按红头文件行政处罚案”⑺则进一步显示了裁量基准效

　　力在裁量运作实践中的背反，甚至还揭示出更具现实挑战性的课题———行政机关是否能够逃逸裁量基准另行通过判断做出决定?在该案中，云南省公安厅颁布的《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》实际上就是裁量基准，但文山县交警大队在处理周文明超速案时并未遵循该基准，而是直接根据《道路交通安全法》第90条授予的裁量权做出了“顶格”处罚。从一、二审法院的判决上看，似乎也都没有对“能否逃逸”做出细致分析。其实，从比较法角度观察，大陆法系国家行政法学理及判例都对此做出过肯定回答。在德国，当裁量基准与个别裁量发生冲突时，应当审查裁量基准是否以及在何种程度上具有适法性。较为平衡的方案是行政机关应当接受有关裁量基准的约束，但在特殊情况下可以撇开这个约束。{4} (P128)在日本，学说与判例都承认行政机关可以脱离裁量基准而做出决定。“但是，从确保裁量权的公正行使、平等对待原则、相对人的信赖保护等的要求来看，要做出和准则不同的判断，需要有使其合理化的理由。只要不能做出充分的说明，就产生违法的问题。”{5} (P76)在法国，行政机关对属于指示范围以内事项所作的决定，如果不适用指示所规定的标准，也必须说明理由，否则就是越权行为。{3} (P183)

　　域外学说固然能够为国内相关问题的解决提供镜鉴，但裁量基准的逃逸实则也是裁量基准效力问题的延伸，因而其解决思路自然也离不开中国特有的语境。实际上，一些裁量基准文件本身也就此小心翼翼地做出了规定，从中大体上可以了解实务部门的态度。这里试举三例：其一，根据《江阴市农林局行政处罚自由裁量基准制度》第6条的规定，未按裁量基准实施行政处罚的，要集体讨论决定，并将行政处罚决定书副本或复印件向市政府法制办公室报送备案，并应在调查终结报告和行政处罚决定书中表述从轻、从重或者减轻行政处罚的事实和理由；其二，根据《青岛市市南区审计局行政处罚裁量基准制度(试行)》第11条的规定，审计处罚实行“先例”制度，但参照先例并不妨碍审计机关在说明特殊理由的前提下做出例外的裁量；其三，根据《大连市国土资源和房屋局行使行政处罚自由裁量权基准制度》第15条的规定，行政处罚没有体现基准制度、未遵循自由裁量权指导标准的构成执法过错。可见，集体决策、理由说明、过错追究等手段业已成为实践中合法脱离裁量基准的“保障措施”。笔者基本上认同上述实践创造，但需要指出的是，在理由说明方面可以进行区别对待：下级行政执法机关脱离上级机关制定的裁量基准的，实行从宽说理原则，着重就地域差异性进行说明；本级行政机关脱离自身所定裁量基准的，实行从严说理原则，着重就个案特殊性、新颖性进行说明。通过这种区分，能够兼顾行政自我约束原则的落实和裁量基准制定主体多样化的现实，从而灵活地游走于一般裁量与具体裁量、典型个案与特定个案之间。

　　(三)行政裁量基准的生成模式

　　制定裁量基准的初衷就在于为行政机关的裁量活动提供可操作性的标准，防止裁量权的滥用。因此，通过何种机制生成科学、合理的行政裁量基准就成为十分重要的问题。在我国以往的实践中，裁量基准的制定基本上奉行的都是纯粹的行政自我生成模式，即完全依托制定机关本身的力量生成裁量基准。这种模式的立论基础在于裁量基准只是行政机关的内部规范性文件，是对执法经验的总结，无需借助外部力量的参与。随着裁量基准的激增和研究的不断深入，特别是行政法上民主决策、科学决策理念的兴起，一种新的吸收公众参与的生成模式开始引起热议。有的学者指出：“裁量基准的订立既是对法律认识理解的过程，也是行政机关与相对人沟通———协作———服务的过程，其最大的优势是规制对象的广泛而直接的参与……必须引入公众协商机制，强化行政过程中的利益沟通。”{13} (P597)

　　笔者认为，纯粹的行政自我生成模式和公众参与生成模式都失之偏颇。原因在于，裁量基准的知识源头不仅包括一线执法经验的总结、不确定法律概念的阐释，而且还包括各类公共政策的判断和立法原意的体察。同时，为了增进裁量基准的可接受性程度，行政机关甚至还负有使裁量基准尽可能“具体化”的义务。很难想象如此复杂的任务单靠高高在上的行政机关“闭门造车”就能够完成。但是，行政经验和技术知识的缺乏，也使得普通公众在事实上难以有效参与裁量基准的制定。面对诸如“焚烧垃圾与焚烧橡胶”、“焚烧落叶与焚烧秸秆”危害有何不同、“种子发芽率、净度和纯度”如何区分等专业技术问题，处于信息劣势的普通公众确实没有能力发表有价值的看法。那么，是否有可能存在第三种具有更多比较优势的裁量基准生成模式呢?

　　回答应该是肯定的。所谓第三条路线可以称之为“上下互动的生成模式”，其基本思想在于：充分发挥基层一线执法人员在裁量基准制定中的特殊作用，通过对其执法经验、裁量技术的及时总结，形成针对典型案件的一般裁量准则；注重发挥行政相对人在裁量基准调整修改中的重要作用，通过对其反馈信息、评估意见的收集与整理，形成新的裁量基准。上下互动生成模式的最大特点在于将裁量基准的制定、修改与完善视为一个统一的过程，分别发挥一线执法人员和有关行政相对人在不同环节的作用，最大限度地保证裁量基准的质量。事实上，这一模式已为一些地区裁量基准改革的成功经验所印证。值得注意的是，目前正在如火如荼开展之中的各地裁量基准改革也都非常注重这种新型互动生成模式的运用。例如，海南省人民政府办公厅在2009年1月4日下发的《关于全面开展规范行政处罚自由裁量权工作的通知》中，就要求省本级各行政执法机关梳理行政处罚自由裁量条款时，“要在广泛征求、听取一线行政执法人员和行政管理相对人意见的基础上，科学划定行政处罚自由裁量阶次，列举与行政处罚阶次相对应的情形，确保行政处罚自由裁量细化基准具有可操作性。”淮北市人民政府办公室在2009年5月18日下发的《关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》中，也要求各行政执法部门在细化行政处罚自由裁量权过程中，“要充分听取有关专家、一线执法人员和管理相对人的意见，不断完善规范行政处罚自由裁量权工作。”上下互动生成模式的广泛运用，有望为裁量基准制度的改革注入新的生机与活力，在增进裁量基准科学性、合理性的同时，也必将进一步提升裁量基准自身的正当性，进而使裁量基准这种行政自我拘束模式在裁量控制体系中逐渐取得核心地位。




【作者简介】
章志远，中国政法大学博士后研究人员、苏州大学法学院教授。


【注释】
[1].新近一个典型的例证是，在2009年5月18日下发的《淮北市人民政府办公室关于规范行政处罚自由裁量权工作的实施意见》(淮政办〔2009〕18号文件)中，要求全市各部门、各区县人民政府分四个阶段完成“细化行政处罚自由裁量权、建立行政处罚基准制度”的任务，即动员部署阶段(5月21日至6月5日)、梳理细化阶段(6月6日至7月31日)、完善总结阶段(8月1日至8月31日)和检查验收阶段(9月1日至9月30日)。
[2].参见《江凌副司长在第六次全国地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上的讲话》， http: //www. whfzb.gov. cn/article， 2822. html。
[3].自杨海坤教授二十年前率先提出对行政机关自由裁量行为的三重控制以来，国内学界有关行政自由裁量的研究虽不断推陈出新，但大体上还是沿袭了三重控制的基本言说。参见杨海坤:《论行政机关的自由裁量行为及行政法上对它的控制》，《社会科学战线》1988年第2期;杨建顺:《行政裁量的运作及其监督》，载《法学研究》2004年第1期。后者的研究着力于遏制“行政自由裁量权”概念的泛化，但在对“行政裁量”的监督制约机制上，也仍然坚持“立法统制、行政统制和司法统制”的基本立场。
[4].经济学家林毅夫先生认为，诱致性制度变迁指的是一群(个)人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁;强制性制度变迁指的是由政府法令引起的变迁。参见林毅夫:《关于制度变迁的经济学理论:诱致性变迁与强制性变迁》，载{美} R.科斯等:《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第374页。
[5].例如，四川省人民政府于2008年7月27日以川府函〔2008〕217号文件的形式公布了《四川省规范行政处罚自由裁量权的规定》，要求省级行政执法部门制定本系统行政处罚自由裁量权实施活动的具体办法和措施，明确行政处罚自由裁量的具体标准和程序要求，作为本系统各级机关实施行政处罚的工作依据;同时规定各市、州人民政府可以组织本级行政执法部门，结合本区域实际，在省级行政执法部门行政处罚自由裁量规范基础上细化标准。2009年3月25日公布的《四川省卫生行政处罚自由裁量权规范(试行)》就是根据上述省政府的文件所制定的。又如，郑州市人民政府办公厅以郑政办〔2006〕9号文件的形式公布了《关于建立罚款自由裁量阶次制度的意见》，要求本市所有的行政执法机关三年内实现建立所有罚款自由裁量阶次制度的目标;例外的是，海南省人民政府办公厅于2009年1月4日发布的《关于全面开展规范行政处罚自由裁量权工作的通知》规定:“省本级各行政执法机关负责涉及本部门、本系统执行的法律、法规、规章规定的行政处罚自由裁量条款的基准细化工作，细化后的行政处罚自由裁量标准在全省行政区域内统一适用。国家部委已有细化规定的，从其规定，各市、县、自治县人民政府及其所属行政执法部门不再重新细化。”这一规定在很大程度上限制了基层行政机关裁量基准的制定权，其合理性值得怀疑。此外，《湖南省行政程序规定》第91条也规定:“裁量权基准由享有裁量权的行政机关制定，或者由县级以上人民政府制定。上级行政机关已经制定裁量权基准的，下级行政机关原则上不再制定适用范围相同的裁量权基准。
[6].不过，实践中也存在少数例外。例如，杭州市国土资源局在《关于印发杭州市国土资源行政处罚裁量基准的通知》中，一方面要求“本基准在全市范围内执行”，另一方面又规定萧山分局、余杭分局及各县(市)国土资源局可以“根据本地实际对处罚基准进行适当调整”。
[7].有关该案的具体情况，可参见陈娟:《云南省公安厅红头文件引争议》，载《人民日报》2008年4月2日第15版。


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