【出处】中国宪政网
【关键词】行政处罚；自由裁量
【写作年份】2011年


【正文】

　　规范行政处罚自由裁量权是提高行政执法水平的一项重要措施。只有抓住关键环节，才能有效规范这一裁量权。笔者对一些地区规范行政处罚自由裁量权的工作模式进行了分析、归纳，提出裁量标准的制定主体、裁量对象、裁量阶次的划分、裁量标准是否留有“余地”、裁量标准的适用等问题是决定此项工作成败的关键，并对如何把握这些主要问题提出了自己的见解。

　　一、规范行政处罚自由裁量权的必要性

　　（一）规范行政处罚自由裁量权是《中华人民共和国行政处罚法》的规定。该法第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”第四条中关于“错罚相当”的规定以及第二十七条中关于“从轻或者减轻情形”的规定表明，具体实施行政处罚的执法人员具有行政处罚自由裁量权，行政处罚法关于“相当”和“从轻或者减轻”的规定，实际上就是行政处罚法对规范行政处罚自由裁量权所作的原则性的规定。

　　（二）规范行政处罚自由裁量权是国务院全面推进依法行政的重要举措。国务院于2004年3月发布的《全面推进依法行政实施纲要》第5条规定：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当”。这一规定表明，国务院早在2004年就对规范行政处罚自由裁量权提出了明确的要求。国务院于2008年5月发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》第十八条规定：“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。”这一规定更是进一步提出了规范行政处罚自由裁量权的具体步骤和具体要求。

　　（三）规范行政处罚自由裁量权是我国单一制的国家结构形式所决定的。我国是单一制国家，而且幅员辽阔、人口众多，地区差别较大，在这样的背景下，全国人大在制定法律、国务院在制定行政法规时，必然地要在综合考虑各地经济社会不同发展水平的基础上，通过赋予行政机关较大的裁量权的方式来制定能够在全国普遍适用的法律、行政法规。此外，为了克服法本身所具有的稳定性的局限，使所立之法能够在较长时期内适应经济、社会迅速发展的需要，及时调整各种新型的行政管理关系，立法机关往往采用赋予行政机关一定裁量权的方法，来保证行政机关在履行行政管理职责时能够有法可依。我国的这种国情和法本身的特性，决定了我国行政机关始终会享有行政裁量权。为了防止行政机关滥用行政裁量权，体现依法行政，必须对这种权力予以规范。

　　（四）规范行政处罚自由裁量权是人民群众的强烈要求。随着《中华人民共和国行政处罚法》于1996年的颁布施行，各级行政机关的行政处罚权得到了有效约束，尽管如此，由于立法、执法人员素质等方面的原因，近年来人民群众在一定时期、一定地区对行政机关实施的行政处罚行为还是有较大的意见，其中意见较为集中的是同案不同罚。笔者在我办领导的带领下，赴本省一些市县检查其依法行政情况时，发现一些部门对法律规定可处以“5万元以上50万元以下”的行政违法行为实施者仅是处以3万元的罚款，但是从案卷中却看不出减轻处罚的理由。还有一些部门对于法律规定“可处以20元以上200元以下罚款”的行政违法行为的实施者，不论违法行为的性质、情节、社会危害程度，要求所属执法人员一律处以200元罚款。这种随意行使行政处罚权的现象，激起了人民群众的强烈不满，使得人民群众提出规范行政处罚自由裁量权的强烈要求。

　　二、各地规范行政处罚自由裁量权的不同工作模式

　　通过网上检索和开会交流的方法，笔者对一些地区近年来开展规范行政处罚自由裁量权的工作进行了粗略的统计。统计结果表明，自2007年以来，全国除港澳台以外的31个省、自治区、直辖市中，已有半数以上的地区全面部署开展了规范行政处罚自由裁量权工作。从东三省的情况看，除黑龙江省外，辽宁省、吉林省先后于2007年、2008年在全省范围内部署了此项工作。从中部六省的情况看，除山西和安徽两省外，江西、湖北、河南均于2008年在全省范围内全面部署了此项工作，湖南省则是于2009年在全省范围内部署了此项工作。

　　由于在国家层面没有对规范行政处罚自由裁量权制定统一的规定，因而在实际工作中各地做法不完全一致，形成了各自不同的工作模式。如：江西省的规定是：省直部门制定裁量标准及适用规则，市县两级部门不再制定。湖南省则是以省政府令的形式制定了全省统一的适用规则——《湖南省规范行政裁量权办法》（省政府令第244号），要求省、市、县三级政府部门应分别依据上级部门制定的裁量标准制定本地的标准。河南省则是对规范裁量权的主体分别作了规定：省直部门和法律法规授权的组织制定本系统的裁量标准，有立法权的郑州市政府和洛阳市政府制定本行政区域的裁量标准。湖北省在以省政府名义发布的《关于加强市县政府依法行政的实施意见》中规定：“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定中有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布，认真执行。同一行政区域的违法案件，其违法事实、情节基本一致的，行政处罚种类、幅度应基本一致。”显然，这样的规定与其他省的规定相比显得过于笼统。

　　此外，其他地区的做法也不一致。山东省的做法是以省政府办公厅文件的形式转发了省政府法制办和省监察厅共同制定的《关于开展规范行政处罚自由裁量权工作的意见》。这一《意见》表明，此项工作由法制机构和监察部门共同组织开展。《意见》明确提出：“最大限度地控制或减少自由裁量的空间”，这一规定表明，山东省允许行政机关所制定的裁量标准中仍留有裁量的余地。很明显，在裁量标准中是否允许留有裁量余地这一问题上，山东省的规定有别于其他省。

　　总之，由于没有统一的规范，从而导致各地在规范行政处罚自由裁量权的工作模式上各有特色。这种“特色”使人们对当前各地正如火如荼开展的规范行政处罚自由裁量权工作从整体上有如下三方面的感受：一是由于在国家层面既没有对行政处罚自由裁量权的规范立法，也没有出台相关的规范性文件，这就使得各地在规范这一权力时“各自为政”，这种状况给人以“乱”的感觉。二是从各地已出台的行政处罚自由裁量标准适用规则的内容来看，相当一部分规则的内容是照搬了行政处罚法中关于规范行政处罚自由裁量权的原则性规定，这样的内容给人以“虚”的感觉。三是从适用规则中有关裁量标准的适用规定看，各地出台的适用规则中普遍规定裁量标准不作为实施行政处罚的依据，只是在“说明理由”时予以引用。这样的规定，使人对裁量标准有“软”的感觉。

　　在这样的背景下，对规范行政处罚自由裁量权的实务工作进行研究，至少有如下几方面的积极意义：一是有利于探索开展这项工作的科学方法。通过总结各地不同的做法，比较各种工作模式的得失，可以帮助我们探讨、总结出比较科学的能够有力推进工作的思路及方法。二是有利于探索规范行政处罚自由裁量权工作的内在规律，从而制定出符合实际的能够有效约束行政处罚自由裁量权的制度。三是有利于为规范其他行政自由裁量权积累经验。随着全社会法治意识的提高，法治政府建设步伐的加快，规范整个行政管理领域的自由裁量权已成为时代的强烈要求。开展规范行政处罚自由裁量权工作，无疑能够为规范其他行政自由裁量权提供有益借鉴。

　　三、不同的规范行政处罚自由裁量权工作模式间的冲突

　　综观各地的不同做法，可以看到，由于没有统一的“尺度”，各地在开展规范行政处罚自由裁量权工作时的做法在多个方面表现出了明显的不一致。

　　冲突一：规范行政处罚自由裁量权制度的形式不一致。从湖南、河南、江西、四川等地的做法看，各地在制定规范行政处罚自由裁量权的具体制度的形式方面存在很大的差别。如：湖南省既制定了裁量标准，又制定了适用规则，适用规则是以政府规章形式出台的《湖南省规范行政裁量权办法》（湖南省人民政府令第244号），省、市、县政府部门只是制定裁量标准，不再制定适用规则。而江西省则是要求省直各执法单位既制定具体的裁量标准，又制定适用规则。四川省是要求各单位“制定本系统行政处罚自由裁量权实施活动的具体办法和措施”，在具体工作中，该省省直各部门均是既制定了裁量标准，又制定了相当于适用规则的“实施办法”。

　　冲突二：制定裁量标准的主体不一致。在确定行政处罚自由裁量标准的制定主体问题上，各地做法截然不同。湖南省规定的是省、市、县三级政府部门逐级依据上级部门的裁量标准制定本地的裁量标准。江西、河南则只是规定由省直部门制定裁量标准，市、县两级部门不再制定各自的处罚裁量标准，全省实行统一的行政处罚自由裁量标准。辽宁省人民政府办公厅转发的省政府法制办制定的《关于规范行政处罚自由裁量权工作实施意见》规定：“行政处罚自由裁量权工作，由省、市两级政府负责组织实施”，这一规定表明，辽宁省实行的是省市两级制定主体，县级政府部门不再制定裁量标准。

　　冲突三：各地制定的处罚标准中对同一种违法行为的裁量阶次不一致。如：《中华人民共和国运道路运输条例》第六十七条规定：“违反本条例的规定，客运经营者非法转让、出租道路运输许可证件的，由县级以上道路运输管理机构责令停止违法行为，收缴有关证件，处2000元以上1万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”针对本条规定的“客运经营者非法转让、出租道路运输许可证件”的违法行为，四川省交通运输厅制定的裁量标准将裁量阶次分为两个阶次，分别是：“非法转让、出租道路运输许可证件的，收缴证件，没收违法所得，处2000元罚款；情节严重或造成较大社会影响的，收缴证件，没收违法所得，处1万元罚款。”而福建省交通运输厅则是划分为5个阶次，分别是：“轻微：初次出租或出租经营许可证件1个月以下，承租方尚未投入经营，经责令整改，能立即纠正的，收缴有关证件，不予处罚；一般：初次出租或出租经营许可证件1个月以下的，收缴有关证件，处2000元的罚款；较重：出租两次或出租经营许可证件3个月以下的，收缴有关证件，处4000元的罚款；严重：出租三次以上或出租经营许可证件3个月以上的，收缴有关证件，处7000元的罚款；特别严重：非法转让、出租经营许可证件造成严重后果的，收缴有关证件，处1万元的罚款。”

　　冲突四：裁量的对象不一致。是仅对法律规定中有裁量幅度的处罚条文进行裁量，还是对“不予处罚”、“ 减轻”的情形也进行裁量？对此，各地做法也是完全不同。如：对于违反交通部《道路旅客运输及客运站管理规定》，实施了轻微的“超越许可事项从事道路客运经营的”，四川省交通运输厅制定的裁量标准规定的是“没收违法所得，处4万元罚款”，福建省交通运输厅制定的裁量标准则规定：“减轻或不予处罚”。河南省交通运输厅制定的裁量标准中，对于违反《中华人民共和国道路运输条例》第64条规定，实施了轻微的“未取得道路客运经营许可，擅自从事道路客运经营”行为 的，处罚标准是“从轻、减轻或不予处罚”。显然，福建省和河南省的裁量标准中包括了对“不予处罚”和“减轻处罚”的情节进行裁量的内容。

　　冲突五：在所制定的裁量标准中是否仍有裁量幅度，各地的规定不一致。如：交通部《道路旅客运输及客运站管理规定》第88条规定：取得客运经营许可的客运经营者使用无《道路运输证》的车辆参加客运经营的，处3000元以上1万元以下的罚款。对于违反这一规定，且情节较重的，河南省交通运输厅制定的裁量标准是：“处3000元以上5000元以下的罚款”。四川省交通运输厅制定的裁量标准则是根据不同的车型直接规定“处以5000元、8000元、10000元的罚款”。很明显，四川省的裁量标准中不存在继续裁量的幅度，河南省的裁量标准中则仍存在裁量幅度。

　　四、规范行政处罚自由裁量权应把握的主要问题

　　为了能够制定出切合实际的行政处罚自由裁量标准，有效规范行政处罚自由裁量权，笔者以为，在开展具体的规范行政处罚自由裁量权工作时，能否处理好如下几个方面的问题是决定此项工作成败的关键：

　　一是如何明确裁量标准的制定主体。裁量标准是由省、市、县三级政府部门均制定较妥，还是由省直部门制定较妥，或者是省、市两级部门均制定较妥？笔者认为，由省、市两级部门制定较妥。如果仅由省直部门制定裁量标准，有利的一面是可以高效地完成规范行政处罚自由裁量权工作，不利的一面是表面上消除了同案不同罚的现象，但是在实践中又产生了新的不公，因为一省之内不同市、县的经济社会发展水平不同，这就决定了不同地区的人们对同样处罚的承受程度不同。如果省、市、县三级部门均制定裁量标准，尽管可以很好地解决公平、公正处罚的问题，但是又带来了工作效率低下的问题。通过这样的分析比较，笔者认为，由省、市两级部门制定“基准”，既可以最大限度地体现公平处罚，又可提高工作效率。

　　二是如何确定裁量的对象。为了全面规范行政处罚自由裁量权，笔者认为只有对不予处罚的情形，减轻、从轻、从重处罚的情形，选择处罚种类的情形均进行裁量，才能全面规范行政处罚自由裁量权。

　　三是所制定的裁量标准中应否留有让执法人员继续裁量的余地。笔者认为，不论是何级机关制定的裁量标准，均可留有让执法人员继续裁量的余地。首先，制定裁量标准的目的是压缩执法人员自由裁量的空间，不是也不可能消灭执法人员的自由裁量权。其次，裁量标准如同立法一样，有其固有的局限性，即使裁量标准对违法情形划分的阶次再多，也不可能穷尽违法行为不同程度的表现。第三，执法人员实施处罚是一种能动行为，不是机械行为。如果将实施处罚的行为理解为机械行为，那么这种行为完全可以通过电脑程序来完成，这显然是不可能的。

　　四是各部门是否既要制定裁量标准，又要制定裁量标准的适用规则。笔者认为，各制定主体的主要任务是制定裁量标准，没有必要在制定裁量标准的同时，再专门制定适用规则。关于适用规则可以以省政府规章的形式制定，也可以以省政府、市政府规范性文件的形式制定。

　　五是裁量等级划分为几个阶次较妥。笔者认为，对于裁量幅度较大的违法情形，可设定“不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、居中处罚、较重处罚、从重处罚”六个阶次；对于裁量幅度较小的违法情形，可设定“不予处罚、适当处罚”两个阶次。这样设定处罚阶次，可以有效地防止执法人员办“人情案”，也可以有效地防止一些行政机关为了追求罚款数额的最大化而不论违法行为的性质、情节、社会危害程度，以“严管”为名，一律“从重处罚”。如：《中华人民共和国道路交通安全法》第九十三规定：“机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的，处二十元以上二百元以下罚款”，但是在实践中，执法交警不论违法停车的情节，均是“从重处罚”：罚款200元。

　　六是裁量标准可否作为实施行政处罚的依据。《纲要》第20条规定：“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。”《决定》第18条规定：“对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。”显然，《纲要》和《决定》均未规定裁量标准是实施处罚的依据。江西省政府办公厅印发的《江西省规范行政处罚自由裁量权工作实施方案》规定：“建立健全行政处罚说明理由制度。行政执法人员在行使行政处罚自由裁量权时，应当充分听取当事人的陈述、申辩，对当事人的申辩意见是否采纳以及处罚理由，在处罚决定中予以说明。” 辽宁省人民政府办公厅转发的省政府法制办《关于规范行政处罚自由裁量权工作实施意见》规定：“行政机关实施行政处罚时，除告知当事人行政处罚的事实、理由、依据外，还应当就从轻、减轻、从重等自由裁量的理由和依据作出说明。”这些规定表明，各地在裁量标准可否作为处罚依据的问题上也是“含糊其辞”。笔者认为，为防止引发行政机关与审判机关的冲突，裁量标准不宜作为实施处罚的依据而体现在处罚文书中，但是在执法文书中应当通过“说明理由”的方式体现裁量标准中关于不予处罚、减轻处罚、从轻处罚、从重处罚的规定。此外，在行政处罚决定的审批程序中，案件承办人应将裁量标准作为其行使裁量权的依据体现在行政处罚审批表中。

　　总之，上述六个方面的问题是规范行政处罚自由裁量权的六个关键环节。在规范行政处罚自由裁量权的实际工作中，如果能够紧紧把握住这些关键环节，就可以有效地规范行政处罚自由裁量权，从而为规范行政处罚权，提高依法行政水平奠定良好的基础。




【作者简介】
贾凝毅，山西省人民政府法制办公室行政复议应诉处副处长。