律师办理国有土地使用权转让业务细则
律师办理国有土地使用权转让业务细则
一、审查国有土地使用权转让相关手续
1．审查土地转让申请；
2．审查转让方与转受让方签订的土地使用权转让合同；
3．审查《国有土地使用权出让合同》及缴纳地价款、契税等费用的单据；
4．审查《国有土地使用证》；
5．审查转让方关于项目的工程进度及投资情况的说明及相关证明文件；
6．审查关于转让房地产价值的评估报告；
7．审查转让方出具的无法院查封的证明以及房地部门出具的未预售、未设定抵押等他项权利的证明文件；
8．审查转让方和转受让方的法人资格证书或执照；
应着重审查当事人提供的证明材料是否属实、有效；合同条款是否完备。
合同内容应包括：①当事人双方的名称、住址，法定代表人的姓名；②转让人取得土地使用权的依据与方式；③转让土地使用权的依据与方式；④被转让土地的位置、面积、用途和其他地上物、附着物；⑤地上物及其他附着物是否转让的规定；⑥转让期限；⑦转让金数额及支付的币种、方式、时间；⑧违约责任；⑨其他事项。
此外，还应审查合同规定的土地使用地块、条件、用途及期限，是否与出让合同和登记文件中载明的权利义务相符；转让方是否已按土地使用权出让合同规定的期限和条件，投资、开发和利用土地；转让价格是否合理，是否符合有关规定；如果需要改变土地用途的，还应征得出让方同意，即报经土地管理部门、城市规划部门批准，并依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金。
最后还要审查被转让的土地使用权有无出租、抵押情况。在土地使用权租赁关系存续期间，出租人可以将国有土地使用权转让给他人（依出售、交换、赠与、继承方式），但这一行为不能消灭租赁权，承租人仍可对新的土地使用权权利人主张租赁权。同时，承租人还有优先购买权，即土地使用权权利人将土地使用权出售时，承租人具有在同等条件优先购买的权利。
我国法律还规定，国有土地使用权可以抵押。抵押时，地上建筑物、附着物随之抵押。以国有土地使用权抵押，只能抵押土地使用权出让合同规定的使用年限的余期使用权。如果转让方已将土地使用权抵押，则抵押权人具有优先权。
二、土地使用权转让合同常见纠纷
（一）土地使用权转让合同常见的主要表现形式
此次最高人民法院出台的《司法解释》对于土地使用权转让合同定义有比较明显的变化，主要是缩小了这一概念的外延，除了把无偿的赠与和实珠交换式的转让排除在转让概念之外，以前一直被最高人民法院的相关司法解释和国务院有关部委的规章视为特殊转让方式的合作开发房地产等方式也未被界定为土地使用权转让，而且对这种转让方式的概念，《司法解释》还作了单独的规定。因此单纯土地使用权转让方面的纠纷，其主要表现形式与以前相比也相对少了许多。但是有关土地使用权转让纠纷的处理还是有相当大的难度。
1、因违反法定转让条件而生产的纠纷
自从我国实行土地使用权的偿出让制度以后，为了防止当事人取得土地使用权后的炒买炒卖行为，同时也为了加强对土地的权属登记管理，国家对于土地使用权的转让规定了严格的限制性条件。〈城市房地产管理法〉规定的土地使用权转让条件主要有两个：一是已按合同约定支付了全部的土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；二是需完成投资总额的25%以上，如属成片开发的，要形成工业用地或其他建设用地条件。此前1990年由国务院发布的〈城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉对土地使用权的转让条件也有规定。该〈条例〉第19条规定：没有按照土地使用出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。这一规定虽无具体的量化标准，但如果严格理解和执行，其转让的标准比〈房地产管理法〉的规定更高。因为土地使用权出让合同对于投资开发、利用土地的具体条件和期限均有明确规定，如按合同的标准，意味着项目完成后才能转让。
但是无论是上述〈条例〉还是〈房地产管理法〉所规定的限制性条件并没有对土地市场中大量存在的不符合法定条件的转让行为起到实际的限制作用，不符合转让条件的私下转让行为仍很普遍，不过更多的是采用下地合作开发等变相的转让行为。而且很多的转让当事人往往是先签转让合同并进行开发，待到建设工程投资已达到投资总额的25%以上时再去土地管理部门办理土地使用权过户登记手续。此时无论建设投资出于何方，只要量化标准符合法律规定，行政主管部门也能为当事人办理过户登记手续。也就是说，这些限制性转让条件，真正的作用主要体现在土地使用权转让的过户登记环节。但是不能及时办理土地使用权的过户登记在当事人之间往往会产生如下争议和纠纷：
（1）土地使用权证书是土地使用权人的物权凭证，没有取得土地使用权证，该土地权利就是不完整的，不被法律承认的。也即没有完成土地使用权的物权公示登记程序，该权利不具有对抗第三人的法律效力。如果土地使用权转让合同的受让方支付了土地使用权转让的对价，却不能得到被法律承认的土地使用权，则对受让方的权利就是一种损害。同时未经过户登记，受让方不能取得土地权属证书则不能进行新的转让，也不能以土地使用权证书进行抵押贷款。其土地权利上的种种限制，往往成为土地使用权转让双方当事人矛盾和纠纷的导火索。
（2）土地使用权的转让，尤其是按照〈司法解释〉第7条界定的这种单纯而直接的转让方式进行的转让，在完成转让后，一切的后续开发建设手续就应当以受让方的名义办理。比如建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证的办理，就应当以受让方自己的名义办理。但是由于土地使用权的转让不符合法定转让条件，土地行政管理部门不能为其办理过户登记和发证手续。按照土地使用权主体和建设主体相一致的原则，受让方就不可能以自己的名义完成项目建设并获得利益。
（3）在转让方未取得土地使用权证书，未付清全部土地使用权出让金的情况下，政府土地管理部门就有可能责令当事人补交土地使用权出让金，或者是按照〈城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉第14条的规定，对于超过60日不能支付全部土地使用权出让金的，政府土地管理部门可以解除土地出让合同，收回土地使用权。在这种情况下，政府土地管理部门就不可能再给土地使用权转让合同的受让方办理新的土地使用权证，受让方转让合同中的权利就不可能得到实现。
（4）土地使用权转让合同有可能被认定为无效。按照〈司法解释〉的规定，如果未取得土地使用权证书，所签订的土地使用权证转让合同就有可能被认定为无效，除非是在起诉前已取得土地使用权证书或者取得有批准权人民政府同意转让的。如果转让合同被确认无效，则受让方不仅不能行使合同权利，其期得利益无法实现，而且还会因此蒙受损失。
（5）由于不符合法定转让条件，政府土地管理部门不能为双方办理土地使用权过户登记手续，故项目一切开发建设手续只能以转让方的名义办理。当因该项目建设发生对外责任时，案外人仍会以转让方作为权利主张的对象。尽管实际的建设投资方也是受让方，项目开发的获益者也是受让方，但不影响案外人向转让方主张权利，且土地使用权实际转让的事实也不能成为转让方不承担对外责任的抗辩理由。因对外责任的承担问题，也常常是引发转让合同当事人之间的纠纷。
由上可见，尽管最高人民法院的有关司法解释，对土地使用权转让合同的效力认定标准有所降低，但是违反法定的限制性转让条件，虽然一秀不影响合同的效力，但合同被认定有效同样也不影响政府土地管理部门依照法定条件对转让行为进行审查，并通过行政手段限制转让和对当事人进行行政处罚的权力；同样当事人之间转让合同有效，但未办理过户登记，该合同就不具有物权公示后的对抗效力，其合同约定也不能对抗其他第三人。在这种情况下，许多的争议和纠纷就难以避免。
2、因一地多转引发的纠纷
我国有关法律虽然对于土地使用权的交易设定了较为严格的限制性条件，同时还要求这种交易行为应当在政府土地管理部门办理变更登记手续。如果在土地使用权转让时严格遵守这些条件和程序性规定，则一地多转的情况就很难发生。因为土地使用权的变更登记的事实均记载于政府主管部门的登记簿中，这种变更登记具有物权公示的效力，可以对抗任何第三人。但是在实践中，我国的土地变更登记制度没有得到严格的执行，不符合转让条件的转让行为大多不会及时去办理权属的变更登记手续，即使符合条件的转让行为，当事人怠于办理变更登记手续也是常有的。这就为“一地多转”的交易行为提供了条件。实践中既有为牟取非法利益的欺诈性一地多转行为，也有为牟取高额利益，以价格高低作为成交依据，多次转让撕毁前约的行为。因此而产生的纠纷往往会涉及多个当事人。
3．因无证转让引发的纠纷
出让方式取得土地使用权的，如果欲转让该土地使用权，取得土地权属证书是必须具备的法定条件这一。〈司法解释〉的规定虽然淡化了土地使用权转让的其他量化条件，但土地权属证书的取得仍被作为认定转让合同效力的标准，只不过将此条件的认定宽限至起诉之前。因此，如果转让方未取得土地权属证书即转让土地使用权，不仅会使受让方办理其他后续建设手续和权属过户登记手续遇到障碍，所签的转让合同也有可能被认定无效。
4、土地使用权转让合同实际履行过程中的常见纠纷
无论是按照法定条件和法定程序签订的合法有效的土地使用权转让合同，还是虽然合同签订时违反法律规定，但是事后补办手续成为有效的土地使用权转让合同，在实际的履行过程中当事人不按合同约定履行义务的情形也是常有的。特别是土地使用权的转让合同通常标的大、资金需求量大、履行期限较长，一旦发生纠纷，往往双方当事人都会遭受重大损失。常见的土地使用权转让合同实际履行过程中的纠纷主要有如下几种：
（1）因延付或拒付土地使用权转让费引发的纠纷。这是在土地使用权转让合同的履行过程中最常见的一种纠纷。由于土地使用权转让费用高，且周期较长，一般很少有一次付清即清结的，多是采用分期付款的方式支付转让费。而受让方常常也不是以自有资金支付转让费，以银行贷款、房屋预售款支付转让费是常用的方法。一旦这些环节出现问题，拖欠转让费就不可避免。此外，作为土地使用权转让合同的受让方，常常将转让费的支付与转让方交付土地的条件、办理土地使用权过户的变更登记手续挂钩，并常会以交付土地不符合约定条件、手续办理不及时为由拒付转让费，为此引发纠纷的情形非常普遍。
（2）因交付土地不符合合同约定条件或不及时办理土地使用权变更登记手续引发的纠纷。通常情况下，以出让方式取得土地使用权，其土地多为政府土地管理部门已完成了“三通一平”或“五通（七通）一平”的熟地。因此土地使用权转让合同的转让方在转让土地时原样转让即可。但近些年，在土地使用权出让时，政府越来越多地采用“毛地”转让方式，即政府不承担场地平整和公共配套设施建设义务，而是由受让方自行完成拆迁和场地平整等义务。而进行土地使用权转让时，未完成场地的拆迁平整和基础配套建设肯定不符合法定转让的量化条件。因此枯土地使用权转让合同中通常都约定转让方需完成平整或基础配套建设，或以某种形象进度为标志作为转让方交付土地的标准。同时受让方也常以办理土地使用权的过户登记手续作为付清全部土地使用权转让费的条件。这两项要求基本上就是土地使用权转让方的全部义务。然而在前些年盛行协议出让土地使用权的时期，许多实力不强的中小房地产公司也能以极低的价格获得土地使用权，其自有资金不足不仅导致了二级土地市场上土地炒卖的盛行，而且其作为转让方起码应当承担的义务也难以完成，为此而引发纠纷的也不在少数。
（3）转让方故意不办理土地使用权变更登记手续引发的纠纷。由于不具备土地使用权转让的法定条件而无法办理土地使用权变更登记手续在土地使用权转让合同的履行中是常态。但还有一种情况是转让方故意不办理转让变更登记手续，或故意使转让条件不成熟，以使转让合同无效，变相达到毁约目的。近几年，全国范围内房地产的价格不仅上涨幅度大，而且上升的速度也快，因此常常是土地使用权转让不久，地价就大幅度上升，此时转让方有时就难免心态失衡。为挽回所谓损失，经常采用的手法就是故意不办理土地使用权变更登记手续或故意不使转让条件成就，从而使转让合同被确认无效，以此达到收回土地使用权的目的。
〈司法解释〉现在规定，土地使用权转让合同的当事人不得以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效，同时也未将土地使用权转让的量化条件作为认定合同效力的依据，但如果起诉前转让方未取得土地使用权证书的，仍可认定转让合同无效。因此，对于签订土地使用权转让合同时，转让方尚未取得土地使用权证的转让行为，转让方很有可能符合办证条件而故意不办理土地使用权证，以达到确认合同无效，从而毁约，收回土地的目的。
5、划拨土地使用权的无效转让纠纷
《司法解释》将划拨土地使用权的转让纳入第二部分“土地使用权转让合同纠纷”之中，但按照《司法解释》第7条对土地使用权转让合同的定义并结合第12条、第13条关于将划拨土地使用权转让合同“按补偿性质的合同处理”的规定，实际上划拨土地使用权的“转让”，并非严格意义上的土地使用权转让。当由划拨转化为出让（此问题在前文已有论述）。因此按照法律规定，单纯的划拨土地使用权转让，其转让合同一般都是无效合同。
无效的划拨土地使用权转让合同，其主要表现形式有如下几种：
（1）企事业单位将无偿或低偿取得的划拨土地权擅自转让给他人作商业开发以牟取利益。企事业单位将自己无偿或低偿取得的土地改用途后转让给他人进行商业开发，在近些年最为普遍。按照法律规定，以划拨方式供应土地，均是用于社会公益事业。但这些年，许多单位常常打着公益用地的旗号获得土地使用权，然后再通过改变或变相改变土地用途的方法自行或转让给他人进行经营性房地产开发建设。还有在我国实行土地有偿供应制度之前，国营或集体企业用地基本上都是采用无偿划拨的方式供应。土地划拨的无偿或低偿性，使得用地单位想方设法多占地，占好地，而取得土地后又占而不用或低效利用。在城市中，划拨土地长年闲置和低效利用的情况普遍存在。在房地产开发持续升温、地价不断上涨的时候，这部分土地的土地使用权人就会产生强烈的入市冲动。但是，我国法律对于划拨土地使用权的转让有着严格的限制性规定，未经批准并且补办出让手续是严禁转让交易的。即使批准也要补交出让金或转让收益中的土地收益上缴国家或作其他处理，因此，在土地市场，不经过审批擅自转让划拨土地使用权的违法交易非常普遍。但由于房地产项目建设过程涉及一系列的建设审批手续以及过户登记程序。如果未经批准擅自转让划拨土地使用权，不仅受让方不能获得法律承认上的土地使用权，即使房屋建成后对外销售也成问题。买受人也难以取得合法的产权凭证。所建房屋还有可能被确认为违法建筑。这一系列问题常常成为转让合同当事人之间产生纠纷的诱因。在土地二级市场，因划拨地转让或变相转让而发生的各种纠纷一点也不比出让地转让纠纷少。
（2）军用土地使用权经营性转让的问题。
全国范围内大规模军用土地的转让行为始于1990年初。伴随着全国范围的第一次房地产开发热、党政机关经商办企业热，军队也开办了许多以房地产经营为主的房地产开发公司。军队系统有着房地产经营的文件也大都是那时出台的。按当时的文件规定，军队不仅可利用空余土地进行有偿，与地方合资建房、换建、互换，而且可以自办或合办经济实体，直接从事房地产开发经营活动。当时，军队各大单位大多成立了自己的房地产开发公司。对于那次党政军民齐上阵的大规模房地产开发热所产生的负面影响，大家可能还记忆犹新。从1998年开始，党中央下决心清理党政机关及军队开办的各类经济实体。要求党政机关和军队开办的各类公司一律与开办单位脱钩。此后，军队以自己开办的企业直接进行房地产投资开发的活动渐渐停止了。但以军用土地使用权转让或与地方合作建房等方式变相的房地产经营活动则一直没有停止过。
笔者认为，在保证战备和部队使用需要并保守军事秘密的前提下，将军队空余房地产加以合理的开发利用，对于避免国家土地资源的闲置浪费，解决军队干部及家属的住房等实际困难，确实能起到一定的积极作用。但是，现在许多军用土地使用权的转让行为是打着利用空闲地、解决部队住房困难的名义，行经营赚钱之实。许多许多军用土地使用权的转让和房屋建设是在没有得到地方土地、房产、规划等政府主管部门审批的情况下进行的。而这种规避行政审批所建的房屋许多是为了销售盈利。但由于不能取得合法的销售许可证明，所以这样的交易多在私下进行，交易之后也难以办理过户手续，买受人多年不能取得房产证。这样的情况在全国并非个别现象。这不仅增加了地方政府的管理难度，由此产生的纠纷也不少。
6、因划拨土地使用权转让合同履行引发的纠纷
许多划拨土地使用权转让合同都有可能因未被政府土地管理部门批准而成为无效合同，但因纠纷而起诉到人民法院的毕竟是少数，大多数划拨土地使用权转让合同最终还是得到了履行，只不过有些因为迟迟不能办理批准手续而使土地和房屋的权属一直处于一种不确定的状态，有些则成为遗留问题而长期得不到解决。而这些合同无论是终被认定为有效还是无效，在实际的履行中，当事人的权利义务关系比单纯的出让土地使用权的转让合同更复杂，履行风险也更大，双方也更容易登记手续的办理纠纷外，最常见的也是最难处理的就是因土地使用权出让金或土地收益的补交或者因补交罚款和没收违法所得等损失责任的承担而引起的纠纷。
按照《房地产管理法》第39条的规定，划拨土地使用权如能获得土地主管部门的批准，则应当补交土地使用权出让金或将土地转让收入中所含土地收益上缴国家。《司法解释》第12条、第13条将经批准的划拨土地使用权转让合同按照补偿性质的合同处理，但对于如何补偿未作规定。实践中，一旦发生补交的情形，是由受让人另行交纳补偿费用，还是由转让方以所获转让费支付补偿费？法律规定不甚明确，如果合同中对此也无明确的规定，则争议和纠纷不可避免。此外，按照《房产地管理法》第66条规定，违法转让划拨土地使用权的，政府土地管理部门除可责令当事人缴纳土地使用权出让金外，还可没收违法所得和处以罚款。因此而造成的损失究竟是谁的过错、由谁来承担责任，也常常引发纠纷。
