未办理土地使用权转让手续，三方转让协议是否有效
[案情]
原告：某县平安镇福寿村村委会。
被告：梁某，女，40岁，福寿村村民。
被告：肖某，男，48岁，福寿村村民。
被告：谢某，男，52岁，福寿村村民。
某县平安镇福寿村村委会有一块面积77平方米的土地，属原告福寿村集体所有。1982年原告将该地分给其村民梁某、肖某作责任地。1984年，被告梁某、肖某未经原告同意，擅自与福寿村第三村民小组村民谢某签订土地互换协议，将其所承包的土地与谢某的土地对换，被告谢某随即在换得的土地上种竹、打砖。而梁某、肖某又将从谢某那里换得的土地与其他村民小组村民对换。1986年，原告发现被告谢某使用此地，才知道三被告之间已经互换土地，遂找三被告协商，要求其退回各自所换得的土地，但遭谢某反对。后原告找镇政府要求作出处理。镇政府认为三被告之间互换承包的土地合法，原告不服，随后又找县政府处理。在此期间，谢某将该地用砖建了围墙、猪栏、粪坑。万般无奈之下，原告向县法院提起诉讼。
[审判]
法院经审理认为：三被告在未办理土地使用权转让手续的情况下，擅自交换其承包的土地，其转让协议无效，遂判令三被告各自退回所换得的土地。
[评析]
本案的关键在于三被告之间的互换协议是否有效，并且涉及到农村承包经营权的变更问题。
土地承包经营权的变更，是指土地承包经营权因一定法律事实的出现而改变其主体、客体或内容。主体的变更最为常见的是承包经营权的合法转让，即原承包经营权人在取得发包人同意的情况下，不再继续承包经营业已承包的土地，而由他人代替自己向发包人履行承包经营义务，享有承包经营的权利。转让不改变原来权利的内容，但是变更了权利的主体，受让人取得了承包经营权，原权利人的权利终止。最高人民法院《关于贯彻执行{中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第九十五条规定：“公民和集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等承包经营的权利和义务，按承包合同的规定处理。承包人未经发包人同意擅自转包或者转让的无效。”《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第二十条规定：“经发包方同意，各承包方之间将各自承包的标的物全部或者部分进行互换，并约定对不等值的部分进行适当补偿的，人民法院应当予以支持。”承包人转让承包经营权或者互换各自承包标的物要经发包人的同意，未经发包人同意的，不发生权利转让的法律后果。本案中，三被告之间的互换协议实际上就是一种转让承包经营权的行为，因该转让行为没有取得发包人的同意，因此应依法认定其无效。当然，转让承包经营权与转包二者应区别对待：转包是指承包人经发包人同意，把标的物的全部或一部分按一定条件交给第三人使用经营，该第三人在承包人授权范围内对标的物进行经营性使用和收益，向承包人承担约定义务，承包人仍向发包人履行合同约定义务的行为。
转包实际上是承包经营权的分离，转入方取得的是约定范围内的对土地的经营权，而承包经营权仍留在转出方手中。转出方与转入方的权利义务以转包合同的存在为基础，转出方仍是承包经营合同的一方当事人。但转包未经土地承包经营的发包人同意或者擅自改变权利用途的，其行为无效，发包人有权解除行为人使用经营土地的权利，并依法收回土地。
