【出处】中国民商法律网
【摘要】检察机关介入公益诉讼对于保护国家和社会利益是必要的，但其介入公益诉讼也应当符合程序正当性的要求。检察机关介入公益诉讼应当从检察权的属性、界限及其与其他司法权能的关系中寻找并证明其合理性和存在的价值，充分考虑现行诉讼结构对其容纳度以及与其他诉讼主体间磨合中的协调程度。检察机关介入公益诉讼应围绕检察职能，运用检察建议督促起诉，并通过依法查处怠于行使职权的渎职犯罪，保障检察建议的效力。
【关键词】检察机关；公益诉讼；介入方式；检察建议
【写作年份】2011年


【正文】

　　在我国现有法律框架下，检察机关介入公益诉讼对于保护社会整体利益是行之有效的方法，但检察机关介入公益诉讼也应当符合程序正当性的要求。检察机关介入民事诉讼，应当厘清其法律监督与公益代表等多重角色之间的关系，正确认识和把握公益代表的性质。我国检察机关应根据其宪法地位，重新审视其介入公益诉讼的方式。

　　一、检察机关介入公益诉讼的必要性

　　在侵害国家和社会公共利益等违法案件日益增多，而我国目前相应的法律制度又不健全的情况下，检察机关作为一个代表国家的独立拥有法律监督这一专门职能的国家机关，有必要，更有义务介入到公益诉讼中去，以切实维护国家和社会公共利益。

　　（一）当前国家利益和社会公共利益被侵犯状况

　　1.对国有资产严重流失缺乏有效遏制手段。改革开放以来，侵害国有资产的行为日益猖獗，较为常见的方法是将国家资产低价出售甚至无偿转让，而这种流失不同于一般的贪污、盗窃，大多是在企业改制、资产重组，以及投资、转让、财产处分等重大民事活动中造成的。由于绝大多数国有资产的流失都具有合法的民事流转形式，因而对于这类资产流失不能采用简单的强制性的行政方式加以解决。

　　2.社会公益保护不力。随着我国工业的高速发展以及市场竞争的日趋激烈，近十几年来，直接造成不特定的多数人的人身、财产损害的环境污染等公害事件不断增加，损害消费者和国家利益的垄断行为大量出现。这些行为不仅造成了我国一些地区生态环境日趋恶化，自然资源枯竭，区域性生态失去平衡，而且造成假冒伪劣商品、商业欺诈和垄断经营等现象的泛滥，严重扰乱了正常的市场秩序，侵害了社会广大公众的利益。传统的民事侵权行为中，侵害者与受害者双方的力量基本可以保持平衡，而这类公益性民事侵权行为中，侵害者往往是高度组织起来的大公司、大企业或者从事公共事业的团体、机构，而受害者却是分散的社会公众。这种差异往往迫使受害者不敢寻求司法救济，即使提起诉讼，也会因为对方在信息资源、证据掌握和人力、财力上的优势而屈服。

　　（二）当前国家权益被侵犯的权利救济状况

　　虽然当前我国国家利益和社会公共利益被侵犯情况相当严重，但对权利救济的状况却不能令人满意。主要表现在：诉讼主体多样，法院态度不一，诉讼结果各异。在诉讼主体方面，一是由个人提起。二是由一定的组织和社会团体提起。我国的诉讼法并没有限制社会团体担任代理人的规定，所以一些社会组织，如消费者协会以代理人的身份参与一些带有公益目的的诉讼。

　　三是由检察机关提起。自1997年河南方城检察机关首起提起国有资产流失诉讼以来，全国各地检察机关提起类似的民事诉讼数百起，而且在实践中，已形成了较为成熟有效的做法。[1]但是，由于在公益诉讼中，不仅存在主体多样的情况，而且由于法律规定不明确和各地法院对公益诉讼的不同理解，因此结果各异。在由个人或社团提起的公益诉讼中，许多案件以撤诉或被驳回而告终；由检察机关提起的公益诉讼，结果也并不理想。

　　（三）检察机关的能动作用

　　鉴于当前我国国家利益和社会公共利益被侵犯情况的严重程度以及对权利救济的现状，虽然目前我国检察机关没有提起民事、行政诉讼的职能，法律也没有赋予人民检察院代表国家和社会公共利益提起诉讼的主体资格，但是检察机关应该在现有法律框架下发挥能动作用。《中华人民共和国人民检察院组织法》第四条也对人民检察院的职责和任务作了明确的规定，同时我国检察机关是国家法律监督机关，当有严重侵害我国国家和社会公共利益的行为发生时，检察机关理所当然地应当履行法定职责，在符合法律规定的前提下，以适当的方式主动介入。

　　二、检察机关介入公益诉讼的主要方式和存在的问题

　　近年来，全国各地检察机关介入公益诉讼的方式多种多样，主要集中在民事诉讼领域，但检察机关直接介入民事诉讼也存在不少理论困境。

　　（一）检察机关介入公益诉讼的主要方式

　　由于现有法律规范对检察机关能否提起公益诉讼，对国家和社会公共利益遭受损害，检察机关以何种方式予以保护，均没有明确规定，同时人民法院对检察机关介入民事诉讼的认识也不尽相同，导致支持度也不同。全国各地检察机关介入公益诉讼的方式主要有以下四种。

　　1.民事抗诉

　　我国宪法和民事诉讼法规定了检察机关对民事诉讼进行监督。但现行的民事诉讼法把检察院的法律监督职责仅限定在“事后监督”的范围内，即检察机关发现人民法院已经发生法律效力的判决、裁定违反法律规定时，有权提起抗诉。检察机关按照这一法律规定，对涉及国家利益和社会公共利益的案件积极履行抗诉职责，取得了一定的效果。但这种事后的抗诉监督显然与宪法对检察机关职能的定位不协调，造成法律监督实际效果甚微。而损害国家和社会公共利益的行为并非都发生在诉讼环节，因此法律监督应当保持一种随时可以进行的可能性。

　　2.检察机关以原告身份提起诉讼

　　当国家利益和社会公共利益受到侵害，因各种原因无人提起诉讼时，检察机关可以作为原告以国家的名义直接提起诉讼。具体又分为两种：一是对于双方当事人恶意串通，损害国家利益、社会公共利益的案件，检察机关作为原告，将双方当事人列为被告；二是在公民、企业、社会组织等单方直接侵害公共利益的案件中，检察机关作为原告，将侵犯公益的当事人作为被告提起诉讼。以原告身份直接提起诉讼，是近年来检察机关参与公益诉讼的最主要方式。

　　3.以“从当事人”的身份参与诉讼

　　在此类诉讼中，有明确的原告，检察机关仅作为“从当事人”。这一做法在河南有许多实例。

　　如在国有资产流失案件中，国有资产管理局或直接受损害的企事业单位作为一方当事人，检察机关作为“从当事人”，造成国有资产损失的责任人与受益人为另一方当事人。在案件诉讼中，检察机关有权提出诉讼请求，提供证据。如果对法院判决不服，可以联合或单独提出上诉。

　　4.以法律监督机关的身份支持有关主体提起诉讼

　　在已判决的案例中，福建龙岩地区、重庆地区和上海嘉定区的部分案件采取了这样的做法。

　　如当国有资产遭受侵害，而受害单位没有起诉时，检察机关作为支持起诉机关支持受害单位向法院起诉。此时，原告为受损害单位，与案件有直接利害关系。检察机关与案件没有直接的利害关系，不能作为案件的原告，仅作为支持机关活动，对当事人提起诉讼的后果不承担责任。

　　检察机关以支持者的方式参与诉讼的这种方式，存在着严重缺陷。首先，检察机关在诉讼中的地位不明确，既不是原告，也不是第三人，由此导致了其在诉讼中的作用存在不确定性。其次，由于检察机关不是诉讼的一方当事人，不直接参与诉讼，在维护国家和社会利益方面缺乏力度。

　　（二）检察机关介入民事诉讼的角色困顿

　　民事诉讼作为解决民事纷争的一种法律机制，历来被认为应由争议双方的自然人、法人等社会个体分别充任原、被告及第三人，由法院居中裁断。所以，检察机关提起民事诉讼，作为一种外在因素介入民事领域，势必与这种传统的法律观念及诉讼模式相冲突。由检察机关提起民事诉讼的观点和试验在很大程度上过度渲染了检察机关参与民事诉讼的必要性和迫切性。试验者没能从检察权的属性、界限及其与其他司法权能的关系中寻找并证明其合理性和存在的价值，而仅将检察机关作为一个特殊的当事人（原告）角色强加到民事诉讼领域中，没有考虑到民事诉讼结构对此的容纳度、与其他诉讼主体间磨合中的协调程度以及民事诉讼结构在运作时对此是否会对检察机关这个特殊的诉讼角色表现出排异反应等相关问题。

　　1.检察机关的性质与介入民事诉讼

　　对我国检察机关如何定位，事关检察机关在民事诉讼中的地位、诉讼权利等事项的确定及检察机关在民事诉讼中发挥作用的具体形式和程度。围绕我国检察机关定位问题，出现了多种观点和主张，代表性观点有三种：其一是司法权说，认为检察机关是司法机关，检察权是一种司法权；其二是行政权说，认为检察机关是行政机关，检察权是一种行政权；其三，检察机关具有司法机关和行政机关的双重属性；还有学者提出法律监督说等。[2]笔者认为，以下两个关于检察权的法律性质的问题必须加以考虑：第一，我国检察机关是专门的法律监督机关，代表国家并以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督，但是检察权和其他权力一样不仅是法定的权力，而且也是有边界的权力，对宪法、法律未授权的事项，检察机关无权行使检察权，否则权力就不具备合法性。第二，无论对检察权如何定性，检察机关是各种诉讼法律关系中的主体，是刑事、民事、行政三大诉讼中的参与者之一，它以法律监督者的角色出现在程序之中，因此它是“程序性”的法律监督机关，这一点是学界共识。我们应当以国家整个监督权力体系的视角，而非以孤立和绝对的视角来看待检察机关在民事诉讼中的地位和角色，这样才能得出其提起民事诉讼在程序上是否正当的结论，进而决定检察机关在什么样的领域会有所作为，在什么样的领域要有所不为。

　　2.检察权在民诉领域扩张的边界

　　检察机关介入民事诉讼也要有个范围界限，其最低限度无论如何也不应当违反正当程序的基本规则。按照程序公正的最低限度要求，法官在审判中不得存有任何偏私，而且须在外观上使任何正直的人不对其中立性抱有任何合理的怀疑；法官必须给予所有与案件结局有着直接利害关系的人有充分陈述意见的机会，并且对各方的意见和证据平等对待，否则他所制作的裁判就不具有法律效力。[3]在目前的司法体制下，由于检察机关以多重身份和角色介入到民事诉讼中，其对民事审判活动的监督权必然导致法院中立地位难保；其特殊的地位和诉讼权利（权力）也会使其与对方当事人之间的平等对话产生困难。检察机关在现行法律框架下介入民事诉讼，非但不能当然地带来权力扩张的结果，反倒可能引发检察机关角色的混乱和冲突。因此，在目前国家法律还没有赋予检察机关民事诉权的情况下，由检察机关提起民事诉讼，必然造成司法程序的混乱和相关国家机关的无所适从，这本身就是对司法程序和司法制度的损害。相对于为国家挽回的经济损失而言，这种损害的后果可能会更严重，对公众严格依法办事的法律意识也会产生消极影响。

　　3.检察机关介入民事诉讼与诉讼角色间的结构性失衡

　　我们希望检察机关介入民事诉讼时既要尽到维护社会公益的职责，又不至于在这一过程中破坏民事诉讼中诉讼权能之间的平衡结构。然而，这样的理想状态很难在我国民事诉讼中实现。

　　（1）检察院介入民事诉讼对当事人的诉讼权利平等原则的影响

　　国家没有义务设立一个专门机关来为当事人包打官司，当事人的合法权益要靠自己的诉讼来维护。如果检察机关不能摆正自身的地位则极易卷入到当事人相互对抗的民事诉讼之中，使对方当事人认为检察机关在帮助一方与自己打官司，这就会对国家司法机关的公正性产生怀疑。[4]而且，这极可能破坏民事诉讼的“平等武装原则”。

　　首先，检察机关介入民事诉讼违背了当事人诉讼权利与义务相一致的原则，易造成诉讼程序上的混乱。检察机关提起诉讼兼具法律监督者的身份，就决定了其享有一般原告所不享有的一些诉讼权利，如检查权、调卷权、否决权、调查取证权、列席合议庭和审委会会议权，再如查阅全部材料，审查证据的合法性与真实性，对案件提出处理意见等权利，而被告方就不可能完全享有这些权利。由于身兼法律监督者和诉讼发动者的双重身份，检察机关又是有组织、有国家财力保证的机构，必然使其在民事诉讼中占尽优势，甚至享有某些诉讼特权。而对方当事人因被诉侵害国有资产而常常承受着巨大的舆论负担，而且在诉讼中被告缺乏与检察机关相对抗的基本手段，其远离法院，不可能像检察机关那样轻而易举地获取证据，更不可能到审委会上陈述自己的意见。这样，“平等武装原则”就被破坏了。

　　其次，检察机关介入民事诉讼的后果，可能为实体意义上的原告所不接受，如法院判决驳回了检察机关的诉讼请求，或者判决给付的财产数额过少而可能使真正的原告感到不满等。这样就会给法院主持诉讼造成很多困难和混乱，比如真正的原告可否再次起诉？如果可以，由真正的原告起诉势必构成“一事两诉”，与法理不符；如果不可以，则与权利救济的初衷相违背。

　　此外，我们不能指望检察机关提起的所有民事诉讼都能够胜诉，如果法院判决检察机关代表的一方当事人败诉或对方当事人提起反诉且确有理由，由谁承担民事责任就是一个非常棘手的难题。

　　（2）检法关系与民事诉讼平衡结构的维护

　　就我国的司法制度而言，检法两机关在事实上形成的司法共同体格局和过于亲近的工作关系，易使检察院的诉讼权利得以充分行使或者易使对方当事人诉讼权利受制。诉讼权利平等原则要求法院在诉讼完结以前，完全撇开双方是否“有理”，任何一方在裁判之前所主张的权利都是“拟制”性的，如果法官受到诸如“公益案件”的误导就会犯先入为主的错误。但事实是：由于人们对于触犯公共利益行为的普遍憎恨情绪，法官也会时常出于同情公众而附和它，还可能因检察机关身兼诉讼当事人和监督者的双重身份而使得检察机关的诉讼请求更易获得法院的认同，对于检察机关起诉的案件，法院往往更“重视”和“谨慎”。因此，检察机关以目前的身份起诉，于诉讼公正价值的实现弊大于利。即便是在西方民事诉讼中，检察机关也不像某些人想象的那样随便地提起所谓的公益诉讼。在那里，提起民事诉讼显然是犯忌的，只有对那些涉及公益和对特殊权利人予以保护的案件，他们才会谨慎地作出起诉的决定。

　　三、督促起诉——检察机关介入公益诉讼的方式选择

　　（一）我国公益代表的分析

　　我国的行政机关作为社会公共生活的直接决策、组织、管理和调控者，法律法规已赋予其广泛的行政执法职能。行政机关有权直接对特定的行政相对人采取措施，对违反法律、行政法规、规章给国家利益和社会公共利益造成损害的组织和个人，追究其行政责任，这就是行政执法制度。[5]行政执法制度在保护国家利益和社会公益方面，较检察机关提起公益诉讼制度更具优越性。其一，行政机关设置普遍，能凭借其星罗棋布的行政权力网络，实现对危害国家和社会行为的监控；其二，同私法责任相比，行政责任具有惩罚性的特点，能够有效实现对危害社会行为的预防和制止；其三，行政执法制度不仅能够实现事后救济，而且能够实现率先预防与事先、事中、事后的全面监控，如行政登记、行政许可、行政检查、行政指导等管理活动；其四，行政程序比民事诉讼程序更加便捷，能够迅速地制止危害社会的行为，及时地保护社会公共利益。[6]行政机关的这种法定职责兼有权力和义务双重性，必须履行，否则即失职。因此当各行政机关职能管理范围内的国家利益和社会利益受到不法侵害时，没有必要由检察机关以提起民事诉讼的形式来追究违法者的法律责任，否则将破坏国家机关之间的分工与制约机制。

　　反观英美法系国家，司法权被绝对神化，行政裁判权却受到轻视，因而其行政执法权和行政强制权相对弱小，因为在这些国家崇尚着这样一条理念：非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。以美国的反垄断法为例，它规定美国联邦贸易委员会是制止商业领域内不当竞争的独立执法机构，但是它只有调查权、提起民事诉讼的权利，而没有直接的处罚权。

　　因此，在美国适用反垄断法的国家机关是各级法院，然而由于司法机关的中立性，使它必须奉行“不告不理”原则。这样，当联邦政府和州政府利益受到侵害时，应当要有一个机关来启动诉讼程序，追究违法者的法律责任。此时一向作为美国政府代表的国家检察官当然是最佳人选。

　　而由于我国的行政机关拥有强大的行政执法权，在社会公共利益受到侵害时，可以通过行政执法获得救济。我国社会公益得不到有效保护的根源在于现行行政执法体制的紊乱和软弱。长期以来，我国的行政职能主管机关权责不明，还有些是有其名而无其实，根本没有承担起法律赋予的职责。如我国的国有资产管理局，既没建立起监督国有资产保值、增值的良性运作机制，在国有资产流失后，也没有一套完善的措施用以追究违法者的责任，挽回国家的损失。它们或疏于履行职责，或其行政行为欠缺合法性，对国家利益和社会公共利益起不到保护作用。

　　（二）检察机关介入公益诉讼的方式选择——运用检察建议督促起诉

　　如前文所述，在检察机关提起民事诉讼尚缺乏程序正当性，同时对检察权的属性又有所争议的情况下，对于检察机关提起公益诉讼应当缓行。但为防止负有维护社会公益职责的行政机关怠于行使权利，保障公共权利的正确行使，检察机关介入公益诉讼仍有必要，但介入的方式应围绕检察职能，以检察建议督促起诉为宜。[7]

　　检察建议是人民检察院在办案中，针对有关单位在管理上存在的问题和漏洞，为建章立制，加强管理，以及认为应当追究有关当事人的党纪、政纪责任，向有关单位正式提出建议或向人民法院提出再审民事、行政裁判的建议。[8]检察建议是检察机关履行法律监督职能，促使相关单位积极履行职责，维护国家、社会利益和公民合法权益的有效形式之一。检察建议的运用应该符合以下条件：第一，在检察业务活动中发现的企事业单位和一般行政机关中容易引发犯罪或者是使国家、社会和公民利益遭受损害的问题；第二，该问题是由管理等原因造成，通过整改或积极履行职责确实能够解决；第三，目前尚未解决或未引起重视，确实需要通过检察建议使其引起重视和进行整改予以解决。因此，对侵犯国家利益和社会公共利益的公益案件，检察机关可以而且应当通过检察建议的形式，督促利益代表单位认真履行职责，提起诉讼，从而使国家和社会利益得到有效保护。运用检察建议，督促起诉，有其积极意义。第一，体现了人民检察院的法律监督权。积极运用检察建议不仅有理论上的依据，而且在实践中也是切实可行的。

　　第二，体现了法律的严肃性。在社会主义市场经济不断完善的今天，充分运用检察建议，对于国家经济建设的健康发展，对于社会的稳定，有着十分重要的现实意义。它既保护了公民、单位及其他当事人的合法权益，也维护了国家利益，有利于实现司法公正。第三，它具有灵活高效的特点，有利于提高检察资源的利用效益。

　　检察建议要发挥良好的作用，需要充分利用自身的检察职能，实现有效保障。其一，如果维护国有资产和社会公共利益的主体为国有公司企业或事业单位的，则可以通过检察建议督促上述单位积极行使职权。如果上述单位不履行职责，玩忽职守造成损害的，则可以将有关线索移送公安机关立案侦查。如果公安机关对构成犯罪的案件不立案侦查，则检察机关可以根据刑事诉讼法关于立案监督的规定，要求公安机关说明不立案理由。如果理由不成立，则直接指令公安机关立案侦查。其二，如果维护国有资产和社会公共利益的主体为国家机关（包括被人大常委会立法解释扩大的主体），则检察机关可以直接通过检察建议督促该国家机关履行职责，积极行使诉权。如果该国家机关怠于行使职权，玩忽职守，构成犯罪的，则根据检察机关拥有的对渎职犯罪的侦查权，对相关责任人立案侦查，从而保障检察建议的效力。

　　（三）督促起诉应当遵循的原则

　　检察机关介入公益诉讼，运用检察建议，督促起诉，应注意以下原则。第一，意思自治原则。必须有确凿的证据证明民事违法行为已损害国家、社会公益，对于一般民事违法行为，如果尚未损害国家、社会公益，由当事人救济为妥。第二，最后与最佳救济原则。即使对于危害国家、社会公益的民事违法案件也不是一律要引入督促起诉手段，而是原则上由政府主管部门主动处置为好。只有在政府监管不力或存在救济障碍的情况下，检察机关才介入并采用检察建议的形式予以督促。第三，刑事附带优先原则。即尽可能以刑事公诉作为优先考虑的方向，并在刑事公诉中注意发现需要提起附带民事诉讼的案源。




【作者简介】
钱渊，单位为上海市人民检察院第二分院。


【注释】
[1]1997年5月，河南省方城县检察院以方城县工商局与独树镇东村二组汤卫东为被告，诉其未经国有资产、土地管理部门批准，擅自将工商所房地产进行买卖，致国有资产部分流失，违反了《城镇国有土地使用权出让利转让暂行条例》和《企业国有资产登记管理办法》之规定，诉诸方城县人民法院依法判决双方当事人的买卖房地产契约无效。
[2]参见谭世贵：《中国司法改革研究》，法律出版社2000年版，第310页、第311页；谢鹏程：《论检察权的性质》，《法学》2000年第2期；龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期。
[3]陈瑞华：《程序正义论纲》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第26页。
[4]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第496页。
[5]应松年：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第319页。
[6]胡小红：《现代民法、现代行政法及社会法三者关系简释》，《河北法学》2000年第1期。
[7]司法实践中，检察机关督促起诉也取得了较好效果。如在浙江省三门县某地产公司拖欠国家土地出让金一案中，检察院督促该县国土资源局起诉，后某地产公司将拖欠款3000万元如数交纳。参见陈治然：《检察督促起诉，追回国资3000万》，载2007年6月21日《检察日报》第2版。
[8]参见最高人民检察院编著：《检察法律文书制作与适用》，法制出版社2002年版，第726页。