案情简介：
2009年12月1日，原告苑保岩、焦群生和被告马雪松与中国邮政储蓄银行有限责任公司大城支行签订了贷款联保协议书，三人成立联保小组，协议约定，联保小组任何一成员自愿为联保小组其他成员的贷款承担连带清偿责任。同日，二原告和被告与中国邮政储蓄银行有限责任公司大城支行签订了借款合同，单一合同借款为10万元，合计为30万元。借款后，二原告按借款合同约定还了贷款，但被告马雪松未按约还款，只偿还了部分借款本息。中国邮政储蓄银行有限责任公司大城支行将原、被告诉至法院，要求三人偿还借款本息。法院经审理，依法判决被告还款，二原告负连带责任。判决生效后中国邮政储蓄银行有限责任公司大城支行申请强制执行，在执行过程中，被告焦东昌向二原告承诺，只要二原告替被告马雪松还款，由其向马雪松催要，如果马雪松不还此款，刚由焦东昌还，即给二原告打了一张借款72450元的借条，同日被告马雪松也给二原告打了张借款72450元的借条，两张借条均以一个月为期限。随后二原告替被告偿还了中国邮政储蓄银行有限责任公司大城支行贷款本息共计72450元。一个月后，被告马雪松仍拒不偿还借款，被告焦东昌以不欠原告借款避而不见。二原告将被告马雪松、焦东昌一起诉至法院，要求二被告偿还其借款72450元。对被告马雪松出具的借条没有异议，但对于被告焦东昌出具的借条，则出现了争议。

分歧：

分歧一：认为该借条是借款凭证，理由是焦东昌在该借条中明确载明：今借苑保岩72450元，一月内还清。若到期无法偿还，则以其现住某处房屋为抵押。故该借条应该是二原告与被告焦东昌重新设立的一个债权债务关系。

分歧二：认为该借条是保证责任，理由是根据合同的相对性原则，被告焦东昌于二原告与被告马雪松之间的债权债务关系来说是第三人，但其与二原告约定，当被告马雪松不履行其债务时，被告焦东昌愿意承担此债务。故认为该借条应为保证责任。

分歧三：认为该借条是债务证明，理由是二原告与被告焦东昌之间并不存在欠款关系，焦东昌出此借条，只是证明二原告与被告马雪松的债权债务关系，起了证明作用，故该借条既不是借款证明，也不是保证责任。

评析：

笔者同意第二种观点。本案的争议焦点在于被告焦东昌是否应承担连带保证责任。就本案中，二原告选择将焦东昌列也为被告，从程序上讲，是凭借焦东昌出具的借条，二原告对此借条享有诉权。再从实体责任的承担上分析，被告认为该借条是在遭二原告胁迫的情况下出具的，但又提供不出证据证明其真正受到过胁迫，且在审理中，被告焦东昌没有否认该借条的真实性，这在法律上来讲应认为是一种典型的自认行为，被告并没有提供相关证据来推翻该协议的真实性，对该自认行为，法院应予确认。二原告是凭借被告焦东昌出具的这份借条对被告提起诉讼的，且被告焦东昌在出具这份借条时，其亦明知真正的债务人马雪松已不知去向，从借条中载明的“若到期无法偿还”看，被告焦东昌明知自己与二原告之间并无债权债务关系，且知被告马雪松不能到期偿还二原告借款，实际上明知风险已经存在，借款实际已难以到位，在这种情况下，被告仍向原告立下字据，被告焦东昌的这种行为，其实是作为第三人，与二原告即债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按约履行债务或者承担责任的担保方式。

我国《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中当事人在出具借条时就约定：如到期被告马雪松不按期归还借款，由被告焦东昌偿还。通过比较我们可以看出，《担保法》第17条比本案中当事人之间的约定少了一个字“能”。笔者认为，“不能”是指债务人客观上不能或者无力履行义务，而“不”则是指债务人在主观上不愿意履行义务，一字之差就使两者之间的意思存在本质区别。

保证合同的保证人分为一般保证和连带责任保证两种。一般保证和连带责任保证中的保证人的地位不同，因而在承担责任上也有差异。故应该分清保证人是按一般保证还是连带责任保证承担保证责任。根据最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第2条的规定：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”在本案中，二原告与被告焦东昌之间约定：“如到期被告马雪松不按期归还借款，由被告焦东昌偿还。”即根据当事人订立借款协议时的本意并不能推定出为一般保证责任，故本案应视为连带责任保证，被告焦东昌依法应承担连带清偿责任。

综上所述，在本案中，被告焦东昌所出具的借条，其性质应为保证责任。

作者： 邵心梅
作者单位：河北省大城县人民法院