一、刑事沉默权制度的沿革及移植沉默权应遵循的原则
沉默权有三层含义：不被强迫自证其罪；有权拒绝陈述；不因拒绝陈述而被作出不利于己的法律推定。这一制度源于十七世纪英国的利尔伯案件，利尔伯以“自己不能控告自己”为由，对司法人员的讯问保持沉默，得到了最高立法机构的认可，被告人的沉默权遂成为英国刑事法律原则之一，并在1898年的《刑事证据法》中得以明确。美国最早移植了这一制度。美国宪法修正案第五条规定：“任何人不得被迫自证其罪”，此后又通过判例从程序上对被追诉人的沉默权提供了切实的保障，将告知被追诉人有权保持沉默纳入著名的米兰达规则，凡违反被追诉人沉默权所取得的证据为无效证据。
二战以后，人权保障问题逐渐走向国际化，刑事沉默权制度在各国得到普遍的确立。1966年12月16日，第21届联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第十四条规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”世界刑法学协会第十五届大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第十七条规定：“被告人有权保持沉默。”此外，1985年11月25日我国参与制定的《联合国少年司法最低限度标准》即《北京规则》，也作了相应的规定。
我国刑事诉讼法第四十三条规定了严禁刑讯逼供和以威胁，引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，但并没有赋予被告人沉默权。相反，我国实行的是“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策，我国刑事诉讼法第九十三条规定，犯罪嫌疑人应当承担如实供述的义务。这些规定，与我国长期以来形成的强职权主义的诉讼模式和国家权力本位主义是一致的，无疑这对迅速、及时地查明犯罪事实，惩罚犯罪，保护人民，维护社会秩序起到了极为重要的作用。但也应该看到，供述义务不仅违背了无罪推定原则和举证规则，也无助于取证行为的合法化和文明化，并且助长了对犯罪嫌疑人口供过分依赖的心理，这种过分依赖，正是刑讯逼供屡禁不止的原因之一。再者，“坦白从宽，抗拒从严”意味着犯罪嫌疑人犯罪后要么选择坦白，获得从宽处理，要么选择不坦白，被从严惩处，没有中间道路可走，这与罪刑相适应原则不符。
随着刑事诉讼法的修订颁行，以及一些新的司法理念的植入，我国加大了保护犯罪嫌疑人权利的力度，诉讼模式由公、检、法三家相互协调配合，共同追诉犯罪，犯罪嫌疑人只相当于刑事诉讼的客体的强职权主义向控辩双方相互对抗、法院居中裁判，犯罪嫌疑人相当于相互对抗的一级的当事人主义转化（严格地说，我国目前的诉讼模式应属于职权主义与当事人主义的混合模式），赋予犯罪嫌疑人沉默权正是出于保护人权，维持抗辩平衡的需要。
任何人不受强迫自证其罪原则以及由此衍生的沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，有助于保障犯罪嫌疑人、被告人作有罪供述的自愿性，体现了对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严和自由意志的尊重，为犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权提供了程序性保障，反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明与进步的程度。有学者甚至认为：“沉默权制度是人类通向文明的斗争中最重要里程碑之一。”1998年10月15日，我国正式签署加入了《公民权利和政治权利国际公约》，国际条约是我国法律的重要渊源之一，而且国际法优于国内法，刑事沉默权将被引入我国刑事诉讼之中。
当然，我们在移植某项法律制度时，应该考虑到我国经济、政治、文化发展水平，考虑到社会的承受能力。在移植刑事诉讼制度时，尤其应该考虑到刑诉法打击犯罪和保障人权这两项基本任务；考虑到国家、被害人、被告人三者的利益平衡；考虑到法的公平、效率、秩序等价值的综合实现。否则，“在淮南为橘，移入淮北则为枳”，达不到移植的效果。刑事沉默权的移入，必然会引起现有的刑事制度的变化，本文重点探讨沉默权对我国刑事制度中诉讼证明标准的影响以及我国刑事诉讼证明标准所应作的相应调整。
二、我国刑事诉讼证明标准的重构
刑事诉讼的证明标准是指刑事诉讼中各诉讼主体提出证据对案件情况等待证事实进行证明所应达到的程度要求。我国刑事诉讼强调“以事实为依据，以法律为准绳”，刑事诉讼的证明标准采取的是彻底真实的客观标准，即在认定案件事实时必须做到“事实清楚，证据确实充分”。其标志是：1.据以定案的证据均已查证属实；2.案件事实均有必要的证据予以证明；3.证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理的排除；4.得出的结论是惟一的，排除了其他的可能性。这一客观标准是建立在一切案件事实都是可以绝对查清的这一理论基础之上的，带有很强的理想主义色彩，在我国以前强职权主义诉讼模式下，对引导司法人员努力追求案件的客观真实、减少冤假错案发挥了积极的作用。但是，我们应该看到，刑事诉讼证明要求“结论惟一，排除一切可能”是非常困难的。诉讼证明是司法人员通过对搜集到的证据材料进行分析、判断和推理来重现案件事实。由于证明材料具有有限性，逻辑推理具有主观性和间接性，重现案件事实并不等于案件事实本身，因此，要实现绝对性认识是十分困难的。英国《大不列颠百科全书》称：“由于取得证据的方法有显著不同和区别，证据只能产生程度不同的概然性，而不会有绝对真理的意义。”
实行沉默权制度后，由于犯罪嫌疑人、被告人没有义务向司法人员提供证明材料，往往会导致“可靠的和有价值的证据的丧失”，要达到“事实清楚和证据确实充分”的要求将更加困难，特别是一些犯罪分子利用沉默权制度对抗司法机关的追诉，以逃避惩罚，要求证据排除一切其他的可能性几乎没有可能。我国现行刑事证据证明标准因其理论上的理想主义，实践中往往会促使司法人员去尽力追求一种不可企及的真相，甚至采用刑讯逼供等非法手段，不但导致司法资源的大量浪费，影响了诉讼效率价值的实现，而且严重侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，也损害了司法的公正和权威。因此，我们在引入刑事沉默权制度的同时，必须对我国的诉讼证明标准进行重构。笔者认为：我国刑事诉讼的证明标准应该采取客观确证性与高度概然性相结合的双重标准。
客观确证性就是我国现有的证据证明标准。事实清楚，证据确实充分，这一标准应该作为我国刑事证据证明的最高标准。概然性，是一种可能的状态，高度概然性就是极有可能，指获取的证据非常接近本来事实，这是刑事诉讼证明的最低标准，规定这种双重证明标准的理由是：
1.客观确证性和高度概然性体现了唯物主义和辩证法的有机统一。
一方面，世界是可以认识的，司法人员经过收集大量的充分的证据，通过分析判断，能够确证待证的事实，得出惟一的、排他的结论；另一方面，世界又是复杂多变的，存在着我们不认识的事物，只能得出高度概然性的结论。有人认为，客观确证性和高度概然性，是两种完全不同的标准，两者具有不可兼容性，不能同时作为刑事诉讼的证明标准。这种观点值得商榷，因为它违背了具体问题具体分析的原则。任何证明标准都是与具体的案件联系在一起的。大陆法系的证明标准只有一个：“你获得内心确信了吗？”这种内心确信是对具体个案的内心确证。显然，法官在自由心证时，不可能对所有案件都奉行一个标准。英美法系国家的证明标准是“排除合理怀疑”。合理怀疑是审判人员对控告的事实缺乏道德上的确信，对有罪判决的可靠性没有把握时所存在的心理状态。排除合理怀疑并不等于排除一切怀疑，只是要求被排除的怀疑能够说得出理由，摆得出道理，经得起理性论证。英美法系国家证明标准还有一条重要的原理-犯罪的性质越严重，必要证据的最低要求就越高。大陆法系和英美法系实行的都是主观标准，带有极大的弹性，要求法官在审理案件时，灵活掌握，合理运用。在我国，确立最高标准，是因为我们能够证明某人确实犯罪；确定最低标准，是因为在很多情况下我们只能证明某人极有可能犯罪，符合实事求是精神。客观确证性与高度概然性标准要求我们应就不同的诉讼证明对象实行区别对待，合理掌握刑事诉讼的证明标准。
2.客观确证性与高度概然性体现了追求实体真实与程序公正，司法公正与诉讼效率的有机结合。
客观确证性要求必须完全彻底地查清案件事实，只有在此基础之上，才能真正实现罪刑相适应，体现出司法的公正性和权威性。但同时我们也应该看到，过分追求客观真实，往往会影响到程序的公正，司法实践中必然会发生不择手段和过火的违法现象，从而降低人权的保护标准。诉讼效益论要求必须以较少的司法投入获取最大的利益，案件不能久拖不决。对实体真实的过分热爱，必然会导致司法资源的巨大浪费，影响到诉讼效率价值的实现。因此，追求真实必须有一定的限度。过分追求实体真实往往使我们难以完成刑事诉讼的基本任务。客观确证性与高度概然性则正好兼顾了各方的利益。
3.客观确证性与高度概然性双重标准符合我国国情。
从社会心理和文化传统来看，我国历来追求实体真实，无论是审判式、纠问式还是职权式诉讼模式，均强调案件的客观真实，客观确证性的标准易为我国传统社会心理所接受。高度概然性其实质是英美法系“排除合理怀疑”和大陆法系“自由心证”主观标准的客观限制，带有较大的弹性，需要法官具有较高的法律水平和良好的职业品行，运用不当，司法的灵活性就会变成司法的随意性，损害法律的权威。目前，以我国司法队伍的执法水平和职业道德水平，还很难把握这一弹性标准。而且高度概然性证明标准还需要相应的配套制度来保障，如陪审团制度。而我国目前还没有健全这些制度。因此，客观确证性这一标准我们应该坚持。但同时，我们也应该看到，随着新的刑事诉讼法的实施，重实体法、轻程序法的观念正在发生变化，我国的职权主义模式也开始向抗辩式模式转化，特别是沉默权植入后，必将大大加强控辩双方的对抗强度，在此情况下，获得案件的真实、客观性将变得更加艰难，如果只机械地固守客观确证性这一证明标准，势必会放纵犯罪，而这种放纵犯罪又会引起新的犯罪（犯罪心理与犯罪后是否会受到处罚密切相关），影响国家控制犯罪的力度，并最终危及这一标准本身。另外，随着警察法、检察官法和法官法的颁行，警察、检察官和法官的任职资格得到了较严格的限制，特别是中央关于政法队伍建设的6号文件下发后， 政法各部门都在采取各种培训措施，优化人员结构，提高人员素质，疏通进出口渠道，一大批政法院校的法律人才已充实到政法各部门。如果再通过完善一系列的配套法律制度，高度概然性这一诉讼证明标准是能够为司法人员所掌握的。事实上，这一证明标准在司法实践中已有所运用，例如，依靠间接证据对被告人定罪处刑。因为任何间接证据只能证明一种可能，即使是大量充分可靠的间接证据也只是一种“极有可能”而不是“必然”，更不是“惟一”。沉默权制度引入后，由于被告人供述这一直接证据的减少，大量案件需靠间接证据定案，确定高度概然性这一最低证明标准更显重要。
4.正确区分高度概然性标准与刑事疑罪的标准。
刑事疑罪是指有证据证明犯罪，但根据现有证据对是否确实构成犯罪存在着既不能肯定也不能否定的状态。刑事疑罪是对现有证据“存在合理的怀疑”，是当事人构成犯罪存在着可能性。而高度概然性是排除合理怀疑，当事人构成犯罪存在着极大的可能性。两者不仅存在着证据量上的差别，更存在着质的区别，前者适用无罪推定，后者应作犯罪处理。例如，某甲向司法机关作证：称其为谋取利益向某乙行贿1万元，但没有任何旁证，某乙否认其收受了某甲的现金。在此情况下，某乙是否受贿存在着既不能肯定也不能否定的状态，因为某甲的证词有可能出于司法人员诱供逼供或某甲意图从某乙处谋取利益而未得逞或出于其他目的诬陷某乙，这种怀疑被视为合理的怀疑，应作无罪处理。同样，某甲向司法机关自愿作证其向某乙行贿1万元，并从某乙处谋取利益， 某乙对此保持沉默。司法机关经搜查某乙家发现现金存折大大超出其合法收入，并且其超出部分除了受贿外又没有其他来源，同时某乙的妻子证实某乙有受贿的情况，在此情况下，我们应将某乙作受贿犯罪处理。但对某乙定罪并非排除了一切可能性，我们同样可以怀疑并没有犯罪，某乙的沉默可以视为否认犯罪，因为某乙可能没有收取某甲的钱，某乙家中超出其合法收入的钱物可能是某乙捡到的，只是为了欺骗其妻子称其为受贿所得。显然，这种怀疑不是合理的怀疑，而是吹毛求疵。当然，由于刑事疑罪与最大概然性标准都是证据没有达到确实充分排除一切怀疑的程度，司法实践中要正确把握两者的区别很困难，这就需要大力提高司法人员的素质，吃透法律精神，灵活具体地掌握和运用。实际上世界其他国家在适用“排除合理怀疑”和“自由心证”这些证据标准时，并没有遇到太大的困难，而且国家赔偿法的规定，对被告人的权利产生了一定的补救作用，可以有效地弥补实行最大概然性标准而产生的负面效应。
三、关于沉默权的限制
刑事诉讼肩负着双重任务，即打击犯罪和保护人权。前者要求被告人如实供述，后者要求遵从被告人保持沉默的合理权利。平衡双方利益的结果就是对沉默权予以限制，即在某些特定的案件中，被告人可以保持沉默，但司法人员可以作出对其不利的推定。英国规定了四项推定情形，即：1.嫌疑人在询问中没有告诉警察期待提及的事实，而这一事实为辩护方审判中用来作为辩护的依据，那么，法官和陪审团可以作出不利于被告人的推论；2.假如被告人在审判中保持沉默，法官和控诉方可以提请陪审团作任何显得合适的推论，包括认同感，并且不对不利于被告人的证据和被告人有罪的证据加以解释；3.嫌疑人不向警察解释为什么在犯罪发生的大约时间内他们在犯罪现场出现并因此被逮捕；4.嫌疑人拒绝回答警察关于可疑物体、物质、痕迹的提问，而这些东西在被告人的身体上或者被逮捕地点被发现时，法官和陪审团可以作不利于被告的推论。美国也规定了一定情形的有罪推定。大陆法系实行自由心证的证据标准，对犯罪嫌疑人沉默的不利推定包含在法官的内心之中。我国在引入沉默权时，也应该对其进行合理的限制，笔者认为对沉默权的限制应该界定在必须得到犯罪嫌疑人、被告人的配合才能查清的案件，以及重大恶性刑事案件。
最后，需要强调的是，司法人员特别是一线侦查人员和审查批捕起诉人员应该正确对待沉默权的移植，不要将沉默权看成是阻碍侦查的一大障碍。规定沉默权并不意味着被告人、犯罪嫌疑人一定能够保持沉默，规定“抗拒从严”也并不意味着犯罪嫌疑人一定会如实供述。从世界范围来看，在实行沉默权制度的国家，被追诉人认罪率均较高，例如日本有90％以上的罪犯认罪服法，美国通过辩诉交易，罪犯认罪率达90％以上。赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权反映了刑诉法文明进步程度，通过一系列与之配套的制度，刑事沉默权必将发挥出其应有的功效。
作者：彭焚 李智雄
