一、电子证据的概念和特点

　　电子证据的概念目前尚无统一定论，笔者认为是指“以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息”。需要指出的是，研究电子证据要注意区分计算机在证据形成过程中所起的作用，如我们通过计算机拟就的合同、协议最终是以书面的形式交予对方签字认可，则那些书面的合同文本才是证据，计算机只不过是生成书面证据的工具；如果这些合同、协议是通过网络发送给交易对方并得以确认，那么此时计算机中保存的合同文本信息及对方的确认信息才是电子证据。有人一谈电子证据就将凡是保存在计算机存储器中的数据都视为电子证据，这是对电子证据的错误认识。

　　与传统的证据相比较，电子证据具有以下显著特点：

　　1、内在实质上的无形性。一切交由计算机处理的信息都必须转换为二进制的机器语言才能被计算机读懂，即无论使用何种高级语言或输入法向计算机输入信息，都必须经过数字化的过程，因此我们所谓的电子证据其实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，看不见摸不着，具有无形性。

　　2、外在表现形式的多样性。和普通的物证、书证的单一性相比，电子信息通过显示器展现在阅读者面前的不仅可以表现为文字、图像、声音或它们的组合，还可以是交互式的、可编绎的，因此电子证据能够更加直观、清晰、生动、完整地反映待证事实及其形成的过程。

　　3、客观真实性。如果不考虑人为篡改、差错和故障影响等因素，电子证据是所有证据种类中最具证明力的一种，它存储方便，表现丰富，可长期无损保存及随时反复重现，它不像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不会像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性，电子证据一经形成便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。

　　4、易破坏性。与电子证据的客观真实性相对应，当有人为因素的或技术的障碍介入时，电子证据极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭，电子数据或信息是以“比特”的形式存在的，是非连续的，数据或信息被人为地篡改后，如果没有可资对照的副本、映像文件则难以查清、难以判断。非故意的行为主要有误操作、病毒、硬件故障或冲突、软件兼容性引起的数据丢失、系统崩溃、突然断电等等，这些都是危害数据安全、影响数据真实性的原因。

　　二、电子证据的性质

　　在诉讼或仲裁领域电子证据的效力、作用、性质一直是困扰各国法律界的问题，对于大陆法系的国家来说，因其对证据的种类限制较少，凡是能够证明案件真实情况的事实都可能被法庭采纳，只是立法中缺少对电子证据的规定而已。对于英美法系的国家，由于其奉行“最佳证据规则”，原件才是最可信、最可靠的证据形式，而电子证据不存在传统意义上的“原件”，其原件只是一堆人们无法识别的磁信号，人们看到的只是电子证据的外在表现形式，这就使得电子证据在诉讼或仲裁中的应用受到限制，为此，各国都采取了相应的对策，美国众议院司法委员会1999年10月13日通过一项名为Uniform Electronic Transaction Act简称UETA的法案，承认合同的电子签名与手写签名同样有效，旨在建立电子签名的国家标准，增加网上交易的安全性，以进一步推进电子商务发展。英国政府也于1999年3月23日公布了《电子通信法案》的征求意见稿，在法律上对电子签名的有效性等进行界定，法律诉讼程序将可采用电子签名作为证据，法庭有权对电子签名是否得到正确使用等作出判断。在有关电子证据的立法活动中，以联合国贸法会于1996年通过的《电子商务示范法》最具指导性，该法第5条规定：“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”对于“原件”该法第8条规定：“（1） 如法律要求信息须以其原始形式展现或留存，倘若情况如下，则一项数据电文即满足了该项要求： （a）有办法可靠地保证自信息首次以其最终形式生成，作为一项数据电文或充当其他用途之时起，该信息保持了完整性； （b）如要求信息展现，可将该信息展示给观看信息的人。”此外第9条强调：“如果数据电文是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，不得以其不是原件而否定其作为证据的可接受性。”《电子商务示范法》及拟定中的《电子签字统一规则草案》为各国制定有关电子证据的法案、减少冲突、促进电子商务的发展奠定了基础。

　　我国在《合同法》中肯定了“数据电文”属于合同的书面形式，在“数据电文”中就包括了“电子数据交换（EDI）”和“电子邮件（E-mail）”，从证据学的角度理解，数据电文即电子证据归属于书证类。然而我国众多学者对此有不同的理解，其基本观点是：电子证据属于“视听资料”，理由是电子证据可显示为可读形式；同时还认为电子证据属间接证据，因为电子证据容易被伪造、篡改，而且被伪造、篡改后不留痕迹，同时《民事诉讼法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”据此规定，视听资料不能单独、直接地证明待证事实，属间接证据的范畴。笔者不能同意上述观点。

　　第一，鉴于电子证据的本质特点，不宜生硬地将它归属于七种诉讼证据之中，而是应当跳出传统的思维模式，将电子证据单独作为一类证据对待，如“电子数据、信息”，作为第八种诉讼证据。

　　第二，不能因为是电子证据就将它视为“间接证据”，因为证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度，同案件事实存在着直接的内在联系的证据，其证明力较大；反之，其证明力就较小。基于此，如果查明一项电子证据自生成以后始终以其原始形式展现或留存，则该证据属于原始证据，同时如果该证据与案件事实有着内在的、密切的联系，则该项电子证据属于直接证据；反之，若该证据不足以单独证明待证事实，则属于间接证据。



　　第三，与其他所有种类的证据一样，电子证据必须经过庭审查证属实，才能作为认定事实的依据。

　　三、对电子证据的保全

　　《民事诉讼法》第74条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”那么，对电子证据该如何保全呢？笔者1999年7月承办过一起经济纠纷案件就涉及到这个问题。

　　案情十分简单：北京某空调制冷企业在武汉设立了一个办事处，负责中南地区的销售业务，几年来业务开展得比较理想。但自1999年以来，业务量急剧萎缩，总部派人了解情况得知，该武汉办事处的负责人私自另外设立一家同类企业，将业务转走，也就是说武汉办事处是两家机构、两套牌匾共一个办公地点。在没有惊动该负责人的情况下，总部来人找到笔者要求代理诉讼，责令该负责人停止侵权、赔偿损失，当时总部最大的担心是该负责人带走整个中南地区的销售网络，这个销售网络对于公司来说是一笔巨大的财富，属于高度商业秘密，而这些信息全部储存在武汉办事处的电脑中。笔者听完案情介绍后分析，该负责人如果听到风声，肯定会将这些重要的资料复制带走，而原件则可能被删除，因此必须在提起诉讼的同时申请证据保全，且保全的裁定要与诉状副本同时送达。于是迅速准备了诉讼文书，为以防万一，还带上了Recover98、RecoverNT EXPD等软件（一类可以将已删除的文件恢复过来的软件），武汉市江岸区人民法院接到我们的请求后，经过审查、讨论认为，对储存在电脑硬盘中的数据进行证据保全缺乏法律依据且不便于操作，建议改为财产保全。随即来到该办事处查封了所有办公用具及商业资料，并将硬盘从机箱里拆出，在笔录上注明“扣押X品牌X型号硬盘一块”。由于措施得当，有效地防止了商业秘密的泄露，被告自知理亏很快与原告达成和解。

　　在本案的处理过程中，“财产保全”是至关重要的一个环节，为全案得以迅速解决奠定了坚实的基础，在严格的意义上它已经超出了财产保全的范畴，因为当事人的关心的是电脑中储存的数据和信息，而电脑或硬盘本身才是“财产”。由此笔者想到，随着网络建设和电子商务步伐的加快，今后基于网络的诉讼将会越来越多，而电子证据比其他任何证据更容易“灭失”且难以恢复，证据保全对于权利被侵害一方来说意义尤其重要，因为这将可能是当事人取得证据的最重要的途径和最有效的手段。

　　对电子证据进行保全必须持十分审慎的态度，在具体操作上亦有许多问题需要研究，因为申请人通常是要求对对方的证据进行保全，而这些证据的存放地点很复杂，既可能是在被申请人的机器内或外围存储设备中，也可能在网络上的某台或数台服务器中，这就涉及到他人（包括第三人）的权利及顾客隐私权等问题。此外不同的操作者对数据的存放有不同的习惯，有的将数据设置成隐藏文件或将数据存放在隐藏的分区中，有的对数据进行了复杂的加密，所以保全电子证据并不是简单对数据进行拷贝、导出就能实现，往往需要将整个存储器从机器中拆卸出来并聘请专门人员对数据进行还原处理，这将对原用户的正常工作造成极大的不便，如果被保全人是大型的网络公司或专业数据公司，证据保全行为将损害不特定多数的合法客户的权利及危害他们的数据安全，一旦硬件损坏或误操作导致数据不能读取或数据毁坏，其带来的损失将是不可估量的，这一点必须引起我们的高度注意。

　　四、电子证据的取得及效力判断

　　电子证据的取得要遵循合法、自愿、真实的原则，当事人不得以非法侵入他人计算机信息系统的方法获取证据；如果证据是由第三人提供，则该第三人应出具保证证据自生成或收到后始终保持原始状态及本人自愿提供该证据的文件或数字签名；鉴于事实上在纠纷中当事人很难获得对方的证据，对于因侵权所引起的纠纷应当由侵权行为人承担举证责任。证据取得的途径可以是多方面的，但必须以立法的形式规定取得电子证据的程序及权限，特别是向ISP或专业网络公司、数据公司要求取得某项证据时，要严格遵守与客户签订的保密协议和服务条款，不得随意泄露用户个人信息，更不得以诉讼需要为名肆意窃取他人隐私材料和保密信息。

　　与其他所有证据一样，电子证据必须经过查证属实，才能作为认定事实的依据。怎样判断一项电子证据的效力？《电子商务示范法》第9条第（2）款规定了一个指导性的原则，即“在评估一项数据电文的证据时，应考虑到生成、储存或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”它别强调审查电子证据生成的可靠性、储存的可靠性、传输的可靠性、保存方法的可靠性和发送人身份的确定，也就是说某项数据电文（电子证据）自生成后直到提交给法庭或仲裁庭时止，如果它在储存、传输等各个阶段均保持了数据和信息的原始状态，没有任何人为的或自然的因素影响、破坏，则该电子证据是合法有效的。笔者认为这个规定同样应当作为我们审查电子证据的根本原则，只有在确定某项证据真实有效的前提下才能进而判断该证据与待证事实之间的内在联系，即证据的效力大小。此外在判断电子证据的效力时，还要注意以下几个方面的问题：1、电子证据的取得是否合法？2、有关电子商务的往来电文是否具备有效的数字签名？3、电子证据之间、电子证据与传统证据之间、单个证据与全案证据之间有无矛盾、是否吻合？差异点能否得到合理的解释？4、电子证据本身的技术含量及加密条件、加密方法；5、审查电子证据的来源（如网关银行出具的支付、结算凭据，EDI中心提供的提单签发、传输记录，CA认证中心提供的认证或公证书等就具有相当的可靠性和较强的证明力）。

　　笔者强烈建议电子商务交易双方采用安全程度较高的操作平台、有效的加密手段、可靠的数字认证来保障数据的安全与真实，为避免发生纠纷和减轻举证难度，应当大力推行“网络公证”和“信用寄存”制度，即交易双方协商一致将所有的交易凭据、资料交予实力雄厚、信用良好的专业数据公司或网络法律服务机构保存，并对重要的交易环节及时办理公证，这样一来将大大加强电子证据的客观真实性。

　　对电子证据的收集、运用、判断有一个逐步完善、逐步规范的过程，在很大程度上它有赖于技术的发展和推广，因此立法既要有超前性又要有灵活性，不宜制定过于量化的条款。同时我们还要注意一个有害的倾向：因为电子证据具有无形性和易破坏性的特点，故对电子证据的认定提出过于苛刻的要求，似乎所有的电子证据都只能算做间接证据、似乎不到万无一失排除一切的程度就不能对其加以采信，这种极端的谨慎是不可取的。事实上任何一种传统的证据都存在被伪造、被篡改、被破坏的可能，任何一种传统的证据都存在灭失、难以再现的威胁，在对证据的取舍和认定上，每一个承办人都会程度不同地运用“自由心证原则”，所以法律不能给司法人员评判电子证据设置过多的障碍。

作者：韩鹰