随着计算机技术的发展和广泛应用，特别是在电子商务活动中，各种数据电文大量使用，使得电子证据逐渐成为新的诉讼证据之一。本文主要论述了电子证据的效力及法律地位，电子证据的特点，探讨了电子证据的收集和采用，并对我国证据法立法提出建议。
证据在司法证明的中的作用是无庸质疑的，它是法官判定罪与非罪的标准。在人类的司法证明发展过程中，证明方法和手段经历了两次重大转变。第一次是从以“神证”为主的证明向以“人证”为主的证明的转变。第二次是从以“人证”为主的证明向以“物证”或“科学证据”为主的证明的转变。
一、电子证据是科技发展的产物
在很长的历史时期内，物证在司法活动中的运用一直处于随机和分散发展的状态。直到18世纪以后，与物证有关的科学技术才逐渐形成体系和规模，物证在司法证明中的作用也才越来越重要起来。随着科学技术的突飞猛进，各种以人身识别为核心的物证技术层出不穷。例如，继笔迹鉴定法、人体测量法和指纹鉴定法之后，足迹鉴定、牙痕鉴定、声纹鉴定、唇纹鉴定等技术不断地扩充着司法证明的“武器库”。特别是20世纪80年代出现的DNA遗传基因鉴定技术，更带来了司法证明方法的一次新的飞跃。
随着计算机技术的发展和广泛应用，尤其是电子商务的发展，电子证据逐渐成为新的诉讼证据之一。电子商务不仅涉及到技术方面，如电信基础设施、信息技术标准、保密与安全手段，而且涉及大量的法律问题，如商业准则，知识产权，电子合同的形成、订立与生效，电子支付、出口管制和网络商务的规则等。因此，在电子商务活动中，需要使用数据电文作为证据，甚至是关键性证据。北京大学电子邮件案就是一起这方面的典型案例。
1996年4月9日，北京大学研究生薛某收到美国密执安大学通过因特网发给她的电子邮件。内容是该校将为她提供1.8万美元的奖学金。但她久等不见正式通知后，怀疑同寝室的张某从中作梗。于是，便委托他人从密执安大学取回两份证据：一份是4月12日上午10∶16分从北京大学心理系临床实验室以薛某的名义发给密执安大学的电子邮件；另一份是4月12日上午10∶12分从同一台计算机上发给美国密苏里—哥伦比亚大学刘某的署名“Nannan”的电子邮件。接着，薛某从北京大学计算机中心取到了4月12日的电子邮件记录。记录表明，上述两封电子邮件是在前后相距4分钟的时间内从临床实验室一台记号为“204”的计算机上发出的。当时，张某正在使用这台计算机。技术试验结果表明，张某使用这台计算机时，别人没有时间盗用。
在校方调解未果的情况下，薛某到北京市海淀区法院，状告张某以她的名义伪造电子邮件使她失去出国深造的机会，并要求其赔礼道歉，赔偿经济损失。1996年7月9日，经过北京市海淀区法院调解，原、被告双方当事人自愿达成协议：被告以书面形式向原告道歉并赔偿人民币共计1.3万元。电子证据在本案的审理中起到了关键性的作用。
随着电子商务的日渐普及，用于商务目的的电子邮件也越来越多，一些公司为保护自身的利益对电子邮件的使用作了种种规定，如在美国，有关公司电子邮件的使用已形成一条不成文的法律，即凡是使用公司的邮箱系统接收或发送的E-mail信件都属于公司的财产。这种法律如今也在香港地区的公司执行。其原因就是只要你用E-mail进行信息交流，就将留下不可抹去的痕迹，高超的计算机专家可凭借尖端技术将删去的文件再现出来，成为司法取证的有力证据。
二、电子证据的特点
电子证据是现代高科技发展的重要产物和先进成果，是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现，它与其他证据相比主要有以下特点：
1．技术含量高
电子证据是以数字化的信息编码的形式出现的，能准确地储存并反映有关案件的情况，对案件具有较强证明力的介于物证与书证之间的独立的证据。电子证据是以计算机技术、存储技术甚至网络技术为基础的，如果没有外界的蓄意篡改或差错的影响，它很少受主观因素的影响具有较强的证明力。大多数信息犯罪是通过程序和数据等这些无形的操作来实现，正是由于信息犯罪作案不受时间、地点的限制，犯罪行为实施后对机器硬件之类的信息载体可以不造成任何损坏，甚至不留下任何痕迹，所以犯罪行为不易被发现、识别，因此，电子证据的收集和审查判断，往往需要计算机专家凭借尖端技术来进行。
2．易被伪造、篡改
计算机登记、处理、传输的资料信息均以电磁浓缩的形式储存，信息本身是看不见、摸不着的， 犯罪分子作案的直接对象也通常是那些无形的电子数据和信息，这使得犯罪分子很容易转移或毁灭罪证。在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为操纵计算机提供了更便利的机会，而行为人往往具有各种便利条件，更易变更软件资料，随时可以毁灭证据。而且计算机操作人员的差错或供电系统、通信网络的故障等环境和技术方面的原因都会使电子证据无法反映真实的情况。
3．复合性
由于多媒体技术的出现，信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的，尤其是在网络环境下，全球已结成了一个庞大的信息网，其使用之多、发展之快、内容之广泛都是空前的，更使电子证据具有复合性的特点。现代计算机信息所表现出的内容一般不是单一的数据、文字、图像或声音，而是表现为图、文、声并茂，甚至人机交互处理。这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。
4．间接性
一些国家已通过法律法规对电子证据的证明力作出规定。但对于作为间接证据使用还是作为直接证据使用各国的做法并不相同。计算机存储信息在西方证据理论中通常根据其输出被人所感知的图像、声音、打印等形式而被收入文书证据。也有学者将其收为物证。但无论是收入文书证据还是物证，都是以形式的相似性为出发点的，都不能准确反映电子证据的特点。我国《民事诉讼法》第69条规定“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”由于电子证据容易被伪造、篡改，再加上电子证据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错，由于我国现阶段执法人员和专业技术人员的实际水平还很难做到电子证据遭破坏后还原，所以，在很多情况下，电子证据常常作为间接证据使用。间接证据虽不能单独、直接地证明待证事实，但在电子商务争端的仲裁或诉讼中却具有很重要的意义，因为电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同和单证都是采用电子形式的。
此外，电子证据由其本身的特性决定了它具有无形性、易收集性、易保存性、可以反复重现等特性。
三、电子证据的法律效力
数据电文在电子商务中扮演着举足轻重的角色，其作用体现在以下四个方面：
（1）收方通过发方的电子签名才能够确认发方的确切身份。
（2）电子提单是具有收货人与承运人之间的运输合同的效力，也是承运人接受货物的证
据。
（3）电子提单是货物的物权凭证，承运人要按提单的规定凭提单交货。
（4）具有担保作用。这是从物权凭证的效力引伸出来的一种功能。在卖方交单议付后，
付款而取得提单等单据的议付行或者保兑行有权要求开证行予以补偿；同样，开证行补偿议付行后，也可以要求买方赎单，否则不向买方交付提单，买方提不到货。这种“赎单”的做法，一般以在信用证中予以明确。可见提单确实起到了一定的担保作用。
许多国家在证据法中都要求提交原件，而数据电文是在计算机内传递，并以电子数据形式记录在计算机内，很难说这就是“原件”，至少不是传统意义上的有形“原件”。但是，随着电子商务的出现与发展，有些国家已经意识到运用法律确定其效力的必要性。1982年的欧洲理事会的《电子处理资金划拨》秘书长报告和1982年英国A.Kelman和R.Sizer的《计算机在法庭上的地位》中，就已经提出计算机记录相当于书面文件作为证据的看法。联合国贸易法委会员秘书处在第18届会议上提出《计算机记录的法律价值》报告，报告建议：各国政府重新审查涉及使用计算机记录作为诉讼证据的法律规则，以便消除对其使用所造成的不必要障碍，确保这些规则符合技术的发展，并为法院提供适当的办法来评价这些记录中的资料的可靠性。
1996年联合国国际贸易法委员会通过了《电子商务示范法》。该法第5条规定：“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。”针对当时大多数国家的法律以及审判实践中，仍将签名局限在手写签名这一范围的情况，该法第7条拓宽了签字的定义，从而使电子签名包括在签字的范畴内。该法第8条对原件作了规定，符合一定条件的数据电文也被视为原件。该法在第9条中又规定，如果数据电文是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，不得以其不是原件而否定其作为证据的可接受性。
国际海事委员会1996年采用了一套资源原则，也承认了数码信息具有与书面单证同样的效力。基于密码的介入使用，该委员会肯定了数据电文具备与纸张单证同样的效力。
英国政府1999年3月23日公布了《电子通信法案》的征求意见稿。该法律草案共分加密服务提供商、便利化的电子商务和数据存储、对被保护电子数据的调查以及附录等四章。草案指出，目前有各类组织提供公共密钥等加密服务，这虽对保障电子商务安全发挥了重要作用，但加密技术也有可能被犯罪分子所利用。草案认为，引入自愿的许可登记制度对在加密服务提供商之间以及加密服务提供商与用户之间建立相互信任将起到帮助。其次，在法律上对电子签名的有效性等进行界定，同时取消影响电子信息传输的法律障碍。根据该草案，法律诉讼程序将可采用电子签名作为证据，法庭有权对电子签名是否得到正确使用等作出判断。草案还提出，要取消英国其它法律中电子媒介取代纸张的限制。
1999年9月联合国国际贸易法委员会电子商务工作组会议讨论的《电子签字统一规则草案》中，首次提出，如对于一数据电文使用了一种电子签字，它能提供当事方或权威机构认可的可靠手段确保自最初生成信息的最后形式，作为一项数据电文或其他用途之时起始终保持该信息的完整无损，则推定该数据电文为原件。
1999年10月13日美国众议院司法委员会通过一项法案 ，承认合同的电子签名与手写签名同样有效。这项法案旨在建立电子签名的国家标准，增加网上交易的安全性，以进一步推进电子商务发展。此前众院商务委员会曾通过一条类似法案。
对数据电文效力的确认，为国际间电子商务的顺利发展奠定了基础。但解决这一问题还需要各国国内法的调整，以适应这一新的变化因素，也需要建立一套有约束力的多边法律机制，统一世界范围内对数据电文的认识及操作程序的规范化。我国《民事诉讼法》第63条规定了7种法定的可采纳的证据，电子证据可归入其中的“视听资料”类，因为电子证据可显示为可读形式。另外，我国《民事诉讼法》也规定在提交原件确有困难时，可以提交复制品或副本。可见，我国法律在证据采纳方面的规定不构成将电子证据采纳为证据的障碍，只需在今后的立法或司法解释中加以明确规定。随着今后电子商务在我国内外贸易中的使用和发展，需要对一些专门法加以补充修正，使数据电文与以往书面单证有同等法律效力。
四、电子证据实际运用应注意的问题
1．当事人要明白举证责任
所谓举证责任，就是当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任。根据我国民诉法有关规定，举证责任一般来说是“谁主张谁举证”，即当事人对自己提出的主张有责任提供证据。所以，原告必须就其诉讼请求以及有关事实提供相关证据，被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以说明，第三人对自己提出的主张或请求也应承担举证责任。但是有一个特别情况值得注意，那就是举证责任的倒置，在一些特殊类型侵权案件和某些技术性、专业性较强的案件中，权利主张人限于客观原因很难举证证明自己的主张，民诉法规定由造成侵害的一方承担举证责任来证明自己无过错或损害是对方造成，如不能举证就要承担民事责任。根据法律规定和审判实践，适用这种情况的案件共有六种，但并没有包括电子商务纠纷等新型的以计算机与网络为基础的案件。由于电子证据的科技含量很高，一般人员很难取证，希望今后能把此类案件也作为特殊情况，由造成侵害的一方承担举证责任来证明自己无过错或损害是对方造成。
2．执法部门对电子证据要严格审查
执法部门在采用电子证据时，要严格审查，特别注意以下几个方面：
（１）定案的证据必须确实可靠，与案情有关，正面能认定，反面推不倒，经得起实践和历史的检验。证据必须是客观存在的真实事实，不应带有任何主观的成分。它是在争议法律关系发生、变更、终止过程中的案件发生时形成的，一经形成就成为一种客观事实，它或者是客观真实的记载，或者是客观真实的反映，任何主观的想象、推测而非客观存在的事实，都不能作为诉讼证据。对于电子证据，应考虑到生成、存储或传递该数据电文的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用于鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。
（２）全面地使用证据。证实同一案件的各个证据，都是互相联系，不论有多少证据，其证明程序如何，它们证明的方向应该是一致的，它们之间必须是互相协调，互相印证的。如果发现几个证据之间有矛盾，有疑点，不要回避掩盖，而要抓住矛盾的疑点，寻根究底，作进一步查证，或者收集新的证据来弄清问题。电子证据作为一种间接证据，需要结合本案的其他证据，形成一个完整的证明体系，从而综合起来共同证明待证事实。电子证据要证明待证事实，还需要审查认定电子证据与待证事实之间存在内在的联系，即有着相关性。如电子证据能够与其他证据相一致，或电子证据间能够相互印证且并无相反的其他证据，共同指向同一事实，那么，就可以认定其效力。例如，只有确定电子化合同上的签字系当事人所为，该合同才能被采纳为证据。对合同签字的确认，除根据密码进行识别外，还应结合其他相关证据，如有关的交易记录加以判断。确认签字的目的在于确认该合同与本案待证事实有相关性，从而可根据该合同的有关内容证明待证事实。
（3）审查电子证据的收集是否合法。证据的收集、调查和保全必须符合民事诉讼法规定的程序，违反法定程序提供的证据，不能作为认定案件事实的根据。如一方当事人未经对方同意私自侵入对方计算机系统获得有关数据并提供给法院作证据使用，因其不是合法取得，不具有合法性，所以不能作为诉讼证据。
（4）审查电子证据的内容。判断电子证据是否真实、有无剪裁、拼凑、伪造、篡改等，对于自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理的电子证据，应谨慎对待，不可轻信。
3．电子证据的采用规则应具有可操作性
认定案件事实必须依靠证据，因此就要有切实可行的证据规则来保障正确地收集证据和使用证据，包括具体证据的发现、提取和保管等程序方法。毫无疑问，用非法手段收集证据的行为侵犯了当事人的合法权利，违背了程序公正的基本原则，而且会使司法人员对案件事实的认识步入歧途，因此，这种行为必须禁止，这样获得的证据必须排除。电子证据的出现表明人们驾驭和运用证据的能力提高了，但尽管它有其他证据所难以比拟的特征和证明优势，也仍然只是数种证据中的一类。电子证据一旦被篡改、伪造，有时可能更难以被识破，难以恢复，所以运用电子证据定案时更应加强审查判断，才能保证及时准确地查明案件的真实情况。这要求我们有一部严格强大而且具有可操作性的证据法，制定一套严格的而且切实可行的证据规则包括收集证据的规则、保管证据的规则，采用证据的规则，排除证据的规则，举证的规则、质证的规则等。但是在评断各种具体证据的证明价值时，法律不必束缚司法人员的手脚，而应该给予他们较大的自由裁量权。
【作者简介】
杨晨光，郑州大学计算中心。
