电子商务合同成立中的法律问题
（一）书面形式问题
合同是否采用书面形式，依照《中华人民共和国合同法》第10条的规定，合同当事人可根据自己的意愿来确定，可以是书面形式也可是其他形式，但法律另有规定的除外。书面合同的好处是形式明确肯定，有据可查。对于防止争议和解决纠纷有积极意义。而以口头形式订立合同的特点是直接、简便、快捷以及数额较小。但口头合同没有凭证，发生争议后难以取证，不易分清责任。故在商业活动中，书面合同仍为合同当事人广泛采用的方式。
在电子商务活动中，由于网络中使用的数据电文与传统的书面文件差异很大，数据电文能否被视为书面文件，以数据电文的形式订立的合同是否可被视为书面合同，这不仅关系到电子商务的发展前景，同时也是对传统观念的重大挑战。与传统的书面文件相比，数据电文有以下特征：（1）数据电文的实质是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；（2）数据电文的表现形式不是有形的纸张文字而是调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。
数据电文的上述特点与传统上法律对书面文件的界定是完全不同的，因此，要将传统的书面形式要求照搬到电子商务中是根本不可行的。针对此种情况，联合国贸法会在起草《示范法》时，采用了一种称作“功能等同法”（functionalequivalenceapproach）的立法技术。此种方法立足于分析传统的书面对合同的作用，以确定通过电子技术来达到这些目的或作用。例如，书面文件可以启到以下作用：提供的文件可以识读；文件可以复制使当事人均持有同一份文件的副本。以书面文件的基本作用为依据，联合国贸法会在《示范法》第6条中规定：“如法律要求信息须采用书面形式，假若一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求”。该条规定在不要求各国取消其国内法关于书面形式要求的前提下，扩大了“书面形式”一词的解释，将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。
新加坡《交易法令》第7条也规定：“在法律要求信息采用文字、书面形式，或规定了未采用书面形式的一定后果的情形下，如一项电子记录所含信息可以调取已备日后查用，则其应被视为满足了该项要求”。我国《合同法》第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。该条解决了数据电文的“书面形式”问题。
在电子商务活动中，中国合同当事人可以数据电文形式订立法律要求的“书面合同”。
（二）要约与要约邀请
大陆和英美两大法系都对要约与要约邀请作出了区分，因为二者的法律后果是截然不同的：对于要约而言，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则即应承担缔约过失责任；要约在有些情况下是不得撤销的。对于要约邀请，其发出人则不负有这些义务，他完全可以自由地决定是否接受对方的意思表示，也可以随时撤销其已发出的意思表示。
我国的《合同法》第一次明确区分了要约与要约邀请。该法第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第15条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。在解释了要约邀请的定义之后，该条列举了要约邀请的几种常见的表现形式：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。值得注意的是，为了避免使人将商业广告都理解为要约邀请，该条随后特别指出，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
在通过网络所进行的交易中，商家登载于互联网上的广告到底应视为要约，还是应视为要约邀请？这是一个十分重要但一直都存有争议的问题。有人主张应都视为要约邀请，因为这些信息都是向不特定的多数人发出；也有人主张应都按要约处理，因为这些广告所包含的信息比较完整，涵盖了合同的主要内容。另外，还有人倾向于根据不同情形分别解决，根据按照交易的性质，他们将网上交易分为三类：销售实物；销售软件；网上服务。这种观点主张：在第一种交易中，广告一般应视为要约邀请；而在后两种交易中，广告一般应视为要约。
我们认为，较之于前两种观点而言，第三种观点注意到电子商务具有不同于一般交易活动的特点，因而有一定的可取之处。但是，必须指出，上述方法亦有其局限性：从交易的对象的种类出发，而不是根据意思表示的内容、目的来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。譬如，在网上以实物为对象的交易中，相当普遍（而不是个别）的情况是：商家的广告内容十分详尽，覆盖了标的物、价格、交货方法、时间及地点、付款方式、甚至售后服务、免责事由等诸事项；更为重要的是，商家自己实际上也已将其视为要约。在此情况下，按照上述观点，这种广告仍视为要约邀请，允许家可自由拒绝消费者的承诺，或随时撤回其意思表示，则于消费者有何公平可言？
因此，我们主张，要约与要约邀请的区分标准，仍然应回到《合同法》中去寻找。根据前引第14条，这一标准应该是：（1）意思表示的内容是否具体确定；（2）其发出人是否有受该意思表示约束的意图。
（三）意思表示的撤回与撤销
意思表示的撤回是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约及承诺的撤回均是认可的。我国《合同法》也是明确承认了这一制度的，该法第17条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。第27条规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。
意思表示的撤销，是指意思表示到达对方之后、对方作出答复之前，表意人又向其发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，它仅指要约的撤销；承诺没有撤销问题，因为承诺根本不存在要求对方给予答复的问题。对于要约的撤销，大多数国家原则上是允许的，但一般都规定有些要约是不可以撤销的。我国《合同法》第18条规定：要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。第19条规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
在电子商务环境中，意思表示的撤回与撤销是一个十分复杂的问题。从已有的立法（譬如《示范法》以及新加坡《交易法令》）来看，似乎都对这一问题采取了回避态度。有人认为：数据电文的传输速度极快，从而使得对其的撤回与撤销在事实上变得不可能。但也有人主张，“法律贵在严密，即使要约能撤销的可能性微乎其微，也不应完全否认这种已得到广泛承认的合理权利本身。只要要约人的要约尚未获得承诺，应允许其对要约作出重新安排”2.还有人认为：应视采用的电子通讯方式而定3.
笔者认为，由于意思表示的撤回与撤销是不同的，因此在电子商务立法时应注意予以区别。因电子传输的速度很快，在通常情况下，意思表示的撤回在技术上不易达到，即要求撤回的通知在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。但对于意思表示的撤销，在电子网络环境下，有些情况下是可以实现的。例如，要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约，受要约人收到要约后，并没有马上答复作出承诺，此时，要约人可以撤销要约，只要要约人撤销其意思表示的通知在对方答复之前达到对方。但若受要约人使用了自动回应系统，对符合条件的要约自动进行回复，则要约人可能无法撤销要约。笔者以为制定电子商务立法时，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，以适应电子商务发展的需要。
（四）电子合同的成立时间与成立地点
在合同法中，确定合同成立的时间与成立地点具有重要的意义。因为在一般情形下，合同的成立时间也就是合同的生效时间。比如，我国《合同法》第44条就规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此，确定了合同的成立时间也就相应地确定了合同当事人开始履行合同义务的时间。而合同的成立地点往往在管辖、准据法的确定等问题上具有重要的参考价值。
合同成立的标准是双方意思表示一致的达成，即合意的达成。合意的达成又是以承诺的形成为标志。因此，合同的成立应以承诺来作为判别标准。对于这个问题，大陆法系是采取所谓“到达主义”，即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间与地点。与之不同的是，英美法系采取所谓“发送主义”，即以承诺发出的时间与地点作为合同成立的时间与地点。
1．关于数据电文形式的承诺的生效时间
我国《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效……采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定”。第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。可以看出，我国《合同法》坚持了“到达主义”的传统。
联合国《示范法》无意在此问题上与大陆法系或英美法系的任何一方相冲突。该法回避了对承诺生效的时间作出直接规定，而仅仅是给数据电文的发出与到达时间设定了标准。如数据电文的发出时间，该法第15条第1款规定：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准”。因此，联合国《示范法》对数据电文的发出时间采用的是“发送主义”。然而，在数据电文的收到时间上，该法则采用了“达到主义”。该法第15条第2款规定，除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：（a）如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统：a）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或b）如收件人发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；（b）如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统为收到时间。上述做法也为新加坡1998年《电子交易法》所完全采纳。至于承诺生效到底是以数据电文的发出还是以其到达为准，《示范法》根本没有涉及。立法者显然是想把这个问题留给各国的国内法去规定。
2．关于数据电文的发出与收到地点
联合国《示范法》第15条第4款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其受到地点。就本法的目的而言：（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准；如无任何基础交易，则以其主要的营业地为准；（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准”。考虑我国的实践并参考<<电子商业示范法>>，我国《合同法》第34条规定：“承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定”。
据解释，此条确定收到地点的规则，主要原因在于要处理电子商务中特有的情况，即收件人受到数据电文的信息系统或者检索到数据电文的信息系统常常与收件人不在同一管辖区内。由于信息系统地点的不确定性，为确保收件人与视作收件地点的所在地有着某种合理的联系，且发件人可以随时查到该地点，故《合同法》做了如上规定。
此规定是在法律事实上确定一件不易反驳的推定。若另一项法律（如有关合同订立或法律冲突的法律）要求确定一项根据电文的收到地点时，即可使用这种推定4.应该说，我国《合同法》这一规定充分考虑到电子商务的不同于普通交易的特性，符合国际发展趋势，因此是值得肯定的。
（五）数字签名及认证问题
亲笔签名是许多法律——典型者如票据法或者合同文书的要求。然而，在电子商务的无纸化交易环境下，传统意义上的亲笔签名显然是无法实现的。但是，鉴于亲笔签名在传统交易方式中的多种功能（譬如：确定当事人的身份；表明当事人同意合同的内容并愿意受其拘束；证明合同文书是真实和完整的。），对于电子商务仍然具有价值——尤其应当看到，它所具有的证明合同的真实性和完整性的功能，对于一直为网络安全问题所困扰的电子商务具有特殊的重要意义。因此，签名要求在电子商务环境下不仅不应被废除，相反，应当得到强化和更有力的保障——当然，这里的签名已不再是传统意义上的签名，而是电子签名（如数字签名）。那么什么是“电子签名”和“数字签名”？联合国贸法会《示范法》未涉及此问题。原因是当年起草文件的专家们认为电子签名技术较为复杂，技术处于发展的早期阶段（注：1996年前后），难以纳入《示范法》，故决定将此问题留待以后制定专门的“关于数字签名和认证机构的统一规则”时解决。目前该统一规则的起草制定工作正在进行。
新加坡《交易法令》对“电子签名”与“数字签名”作了规定。“电子签名”的定义为：“以数字形式所附或在逻辑上与电子记录有联系的任何字母，文字数字或其他符号，并且执行或采纳电子签名是为了证明或批准电子记录”。“数字签名”的定义为：“通过使用非对称加密系统和哈希函数（hushingfunction）来变换电子记录的一种电子签名，使得同时持有最初未变换电子记录和签名人公开密匙的任何人可以准确地判断：（1）该项变换是否是使用与签名人公开密匙相配的私人密匙作成的；（2）进行变换后，初始电子记录是否被改动过”。从上述规定可以看出，数字签名是电子签名的一种。新加坡《交易法令》中电子签名的定义对采用什么方式和技术没有规定，仅要求该方式或技术要与电子记录有联系并为了证明或批准电子记录。而数字签名定义则明确规定采用何种技术，即非对称系统和哈希函数。
数字签名是通过密码算法对数据进行加，解密变换实现的。数字签名的特点是：它代表了文件的特征。文件如发生改变，数字签名的值也将随之而发生改变；不同的文件得到的是不同的数字签名。在传输过程中，如有第三人对文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，因此，解密得到的数字签名与经过计算后的数字签名必然不同。“这就提供了一个安全的确认发送方身份的办法”5.新加坡1998年《交易法令》第17条规定：“通过使用当事人同意的某一规定的安全程序或商业上合理的安全程序，如在签署时能确认该电子签名：（a）对该使用人而言是独一无二的；（b）能够鉴别该使用人；（c）在该使用人的完全控制之下以某种方式生成；（d）与电子记录存在这样的联系：如记录被改动，电子签名也随之失效；则该电子签名可被视为”可靠电子签名“。这样，数字签名就能够具备与亲笔签名相同的功能。
我国《合同法》没有对数字签名问题作出规定，该法第32条显然是针对传统交易方式的。该条只是泛泛的规定，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。这里并未考虑到电子签名的诸多特殊问题。看来，这一空白只能由未来的电子商务法来弥补了。
身份认证（authentication）是与数字签名相关的一项重要制度。网上交易的买卖双方在进行每一笔交易时，需要鉴别对方的可信度，因此要有一个第三方机构或个人来认证双方的身份，保证网络交易的安全。上述第三方一般被称为认证机构（certificateauthorityca），其主要功能：签发管理电子商务证书；产生、管理使用者密钥以及ca密钥管理等。网络交易人向认证机构申请证书时，需提交本人的身份证或护照等，经机构验证后，签发证书。证书上包括持证人的名字，证书的有效期限以及他的公开密钥等。在做交易时，向对方提交证书证明自己的身份，如对方无把握，可要求认证机构进行验证。双方可相互验证身份。很显然，认证机构在网络安全方面扮演着相当重要的角色。从国外的经验来看，设立专门、独立和非营利性的认证机构是比较合适的作法。因为它是完全独立的，容易获得交易双方的信任；其非营利性使之不与客户的利益发生冲突；其职业能力使之能有效地为客户保守秘密，保证网络交易的安全。新加坡1998年《电子交易法》所设立的就是这样的认证机构6.我国今后在制定《电子商务法》时可以考虑借鉴这一作法。
（六）电子合同中的格式条款问题
“格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成重大的挑战”7.格式条款在电子商务中也有着极为广泛的适用余地。一些大型的电子商务网站都拟订了极为详尽的格式条款。应当承认：格式条款对于极大地降低交易成本、规范和完善合同内容、预防和减少合同纠纷起到了重要作用。因此，原则上应肯定其效力。但是，问题正如前引观点所指出的：它“对合同自由原则形成重大的挑战”。譬如，有的网站的格式条款规定：本公司有权在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一俟通知即生效。
有的网站的格式条款要求消费者事先接受其完整内容要到承诺作出以后方可知晓的协议。还有的网站对于格式条款中所包含的免责内容根本未以醒目之方式提请相对人注意……凡此种种，均有可能对相对人利益构成不同程度的损害。而且，可以预料的是，随着电子商务的突飞猛进，所谓的“格式之战（battlesofforms）”8（以标准合同与一般交易条件作为要约或承诺的表示）将会愈演愈烈；相应地，对商业网站的格式条款的规制和对相对人利益的保护将会是一个越来越突出的问题。不过，令人欣喜的是，我国《合同法》已对格式条款问题作出了比较完备的规定9.这些规定尽管是针对普通商品交易而作出的，但其原则、精神（如必要警示规则、承诺作出后方知要约内容者无拘束力规则、不利于条款制作人规则），应当认为，对于电子商务仍然是可以适用的。