内容摘要： 新刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪，它在保障国家工作人员职务的廉洁性，打击腐败分子上发挥了巨大的作用。但是，由于该罪的犯罪主体过窄，从而限制了它的法律威力的实施；其次，当前学者对该罪的客观特征也存在着不同的看法；另外，该罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比，明显偏低，悬殊太大，这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中不可避免地引发其它严重问题 ；该罪规定行为人必须说明巨额财产的来源，却没有规定行为人说明来源的时限，导致了司法实践中，有的行为人无限制地作出虚无缥缈、明知虚假却难以证实的解释，以拖延时间，企图蒙混过关，有的行为人在侦查阶段说明部分来源，在审查起诉阶段又说明部分来源，甚至到庭审阶段仍不断地说明来源，使司法机关耗费了大量的人力、财力和时间，仍使案件的定性处于不确定状态，给案件的处理带来被动；并且该罪在配套制度上，如国家工作人员财产申报制度和金融监管制度上的不健全。使它在打击腐败分子时丧失了威力。本文从其在立法和配套制度上存在的问题着手，分析了原因，提出了完善措施，得出：只有从立法与配套制度两个方面进行完善和加强，才能使该罪进一步保障国家工作人员的廉洁性，更加有效地打击贪污腐败分子，更快的进行经济建设。
关键词： 巨额财产来源不明罪 立法完善 配套制度
1947年巴基斯坦《防止腐败法》中规定：“公务员或任何他的受瞻仰者拥有与公开收入不向称的财务，而本人不能给予满意解释的，构成刑事不定罪”。这是关于“巨额财产来源不明罪”较早的论述。在我国随着社会主义经济体制改革和建设的不断深化，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法收入，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变的越来越大。少数国家工作人员尤其是部分领导干部放松了对自己的要求，攀比之风日渐盛行，整个社会的反腐倡廉呼声日益高涨，这些引起了全国人大、党中央的高度重视。为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员职务犯罪行为，1988年，第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的差额部分的，以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。”1997年全国人大通过并颁布修订《刑法》，“巨额财产来源不明罪”在第395条第一款中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大,可以责令说明来源。本人又不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产差额予以追缴”[1]。此罪的设立，对纯洁国家工作人员的队伍起到了一定的积极作用。但是，随着司法实践的深入，这些条款暴露出其在功利立法上的考虑不周和在其前置制度建设上的不健全。这就需要理论界与时俱进的提出一些完善的建议，从而使该罪更贴近实际打击腐败势力的需要。本文从巨额财产来源不明罪的现状与存在的问题着手，分析了原因，提出了完善措施，得出：只有从其在犯罪主体、客观特征和法定刑的立法上的进一步完善和配套制度上如国家工作人员财产申报制度和金融监管制度的进一步健全，才能进一步保障国家工作人员的廉洁性，打击贪污腐败分子，加快社会主义经济建设步伐。
一、巨额财产来源不明罪的现状
所谓“巨额财产来源不明罪”是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为[2]。该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重（2003年3月，最高人民法院公布了2002年度全国法院系统严厉惩处贪污、贿赂等职务犯罪的情况。据统计2002年共判处此类犯罪分子83308人，其中县（处）级以上公务人员2662人，比前五年上升65％。），少数国家政府官员聚敛财富，而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有力于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞，是“从严治吏”的历史经验的总结。因此，有些学者赞誉其为“惩治腐败的利锐武器”。但是，综观这些年来的司法实践，这把“利锐武器”似乎并不锐利，甚至它成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”，成为贪污、受贿罪的附带罪名，更有甚者成为个别地方贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”。 如：安徽省阜阳市原市长肖作新、胡继美夫妇受贿、巨额财产来源不明一案。肖作新、胡继美夫妇不明财产达二千多万元，因巨额财产来源不明罪最高法定刑只有五年；按受贿罪论，受贿10万元以上判处10年以上有期徒刑、或无期，情节严重的，判死刑，并处没收财产。最终法院判决肖、胡二人一个死缓、一个无期，在明文规定的条文面前全身而退。
二、巨额财产来源不明罪在立法和配套制度上的不足
（一）、巨额财产来源不明罪在立法上的不足
由于“巨额财产来源不明罪”自设立以来,似乎就成了贪污贿赂分子的一项附带罪名，从来没有哪一个腐败分子单纯因为被查出巨额财产来源不明罪而被依此罪定刑的。实际上，一些腐败分子正在享受着巨额财产来源不明罪的轻缓刑罚的好处：无论贪污受贿多少，只要手段高明，不留下贪污受贿的蛛丝马迹，最终即使巨额财产被发现，也只是以“巨额财产来源不明罪”轻松受罚。因此，对于该罪，无论在立法完善上、还是在司法制度中都存在着众多的问题。从立法的完善上看主要存在着以下问题：
1、巨额财产来源不明罪的犯罪主体过窄，从而限制了它的法律威力的实施。
从该条款来看，该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中，可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产，却也很难受到法律的制裁。该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施。因此，我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定。
2、巨额财产来源不明罪客观特征在学界引起的争议颇大。
当前，学界对该罪的客观特征存在着三种不同的看法：第一种是持有说，它认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产[3]；第二种是不作为说，它认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源[4]；第三种是复合行为说，它认为该罪的实行行为是持有行为（包括现在持有和曾有，曾有即已支出）和不作为的结合，即作为形式的非法获取巨额财产和不作为形式的拒绝说明巨额财产来源双重行为的复合，是复合行为．
3、巨额财产来源不明罪法定刑设置偏低，缺乏时限和附加刑。
对巨额财产来源不明罪法定刑的指责是由于：第一，巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比，刑罚差距巨大，显失公平。巨额财产来源不明罪被刑法归类于贪污、贿赂类犯罪，其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方，但刑罚区别很大。其他贪污、贿赂类犯罪的刑种丰富，量刑幅度较大，有的甚至可以处以无期徒刑或者死刑，但巨额财产来源不明罪最高却只能判处五年有期徒刑，显然有失公平。第二，对该罪的处罚没能实现立法本旨。刑法之所以设立巨额财产来源不明罪，就是为了解决实践中出现的“巨额财产”问题，使犯罪分子难逃法律的制裁。但是，十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成“巨额财产来源不明罪”的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪污、贿赂所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违背了立法本旨[5]。第三，巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比，明显偏低，悬殊太大。这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中不可避免地引发两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为，而乐得被定一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底，或者将贪污、受贿所得故意记在巨额财产来源不明罪的帐上，从而达到保护犯罪人的目的。由此可见，由于该罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。第四，该罪规定行为人必须说明巨额财产的来源，却没有规定行为人说明来源的时限，导致了司法实践中，有的行为人无限制地作出虚无缥缈、明知虚假却难以证实的解释，以拖延时间，企图蒙混过关。有的行为人在侦查阶段说明部分来源，在审查起诉阶段又说明部分来源，甚至到庭审阶段仍不断地说明来源，使司法机关耗费了大量的人力、财力和时间，仍使案件的定性处于不确定状态，给案件的处理带来被动。
（二）、巨额财产来源不明罪在配套制度上的不足
巨额财产来源不明罪的配套制度包括：财产申报制度、金融监管制度。我国现行有关财产申报制度和金融监管制度有关规定主要有：(1)中共中央办公厅、国务院办公厅1995年4月30日发布的《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》；(2)中共中央办公厅、国务院办公厅1997年1月31日发布的《关于领导干部报告个人重大事项的规定》；（3）国务院第285号令《个人存款账户实名制规定》；此外，还有一些中共中央纪委关于实施文件的答复等。这些对于遏制腐败起了非常重要的作用，但这其中也存在许多不足和需要完善的地方。
1、财产申报制度的不足。
从法律定位上看，西方国家和亚洲各国都把财产申报制度以成文法的形式加以规定。有的甚至先在宪法中对财产申报制度加以规定，然后再详细立法（如菲律宾）。有的将申报制度直接纳入反腐败法中。而我国至今仅停留在政策层面，不仅影响了公众对该制度的知晓程度和监督程度，也缺乏相应的权威性，使其难以成为刑法的前置制度和义务来源。我国的申报规定，申报主体仅限于党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关的县(处)级以上领导干部，排除了军事机关和乡镇主要负责人，有违制度本旨。申报范围中，只规定个人财产，直到2000 年底，才扩大到省部级领导干部的家庭财产，对众多申报主体的家庭财产、子女财产没有涉及，只是规定申报个人收入，没有涉及债权债务、无形财产等。主体的粗略、范围的狭窄，不足反映主体的财产状况，不足对权力进行监管，使申报制度客观作用大打折扣。同时，我国申报制度中规定的申报机关是本单位的组织、人事部门，而这两种部门缺乏独立的监督职能，申报机关、申报主体一体化，监督机构与申报机关的分离性，使申报难免流于形式，失去监管意义。我国申报制度中只规定了定期申报一种形式，预置的太多空间时间也大大影响申报功效。
2、金融监管制度的不足。
我国的个人储蓄账户实名制度虽已颁行，但其诸多不完善之处，使得腐败分子还有机可乘，比如说，现行实名制度实行新老划线政策，使一大批假名存款逃脱监管，个人允许在不同银行以个人名义开户，也不利于查清个人存款。没有规定金融机构的可疑存款报告职责，存款人以其子女名义存款，极可能被排除在个人财产之外。
三、巨额财产来源不明罪在立法和配套制度上的完善措施
（一）、巨额财产来源不明罪在立法上的完善措施
1、对巨额财产来源不明罪的犯罪主体加以重新界定。
在此可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定：任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而——(a)所维持之生活标准，高于与其现在或过去薪俸不相称之标准者；(b)所支配之财富或财产，与其现在或过去之薪俸不相称者；除非能向法庭作出圆满之解释，说明其如何能维持该生活标准，或如何能支配该财富或财产，否则即属违法[6]。它明确的规定了无论是现任的还是曾任的政府雇员，只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的处罚。因此建议将该罪中犯罪的特殊主体改为：国家工作人员或曾为国家工作人员（包括离职、离休、退休后5年内的人员）。
2、巨额财产来源不明罪的客观特征的完善措施。
复合作为说，它实际上回避了两个关键性的问题：第一，该罪着重评价的是持有巨额财产行为，还是不能说明行为？二者之间到底前者是后者的可罚性条件还是后者是前者的程序性条件？第二，要求行为人说明财产来源，是行为人应承担的作为义务还是应承担的举证责任，抑或两者皆是？关于二者的关系，只能作出主次之分。因为二者之间并非并列或者选择关系，而是一种递进关系，对于第二个问题，如果以为说明行为是一种举证责任，即是承认它作为程序性条款的地位，认为是一种作为义务，和不作为论毫无实质差别。因此，对上述两个问题的回答，仍可反映出两个倾向，这两种不同的倾向又可还原成持有说和不作为说。持有说，它将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件，而不作为说，它将其理解为实质性的核心条件。因为刑法是解决实体法的法律而非程序法，它不会越俎代庖的规定司法程序问题，所以不作为说应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向，那么，（1）“可以”二字便是立法者在立法上的又一疏漏。全面理解《刑法》第395条的规定，实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源，而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上，该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚，而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以，这种说明义务已经由刑法本身所设立，在这里应当将“可以”改为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求。（2）将“不能说明”改成“拒不说明或做虚假、无据说明”。该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差。因为，在司法实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”只不过这种说明大多是莫须有的、无从考证的、隐匿实情的，如将财产来源说成是外国远亲赠与的或从已死亡的亲属那里继承的。对此,侦查人员实际上几乎无法调查核实，既不能证明其无，亦不能证明其有，如果以这种不能考证形式作出的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话，这就有可能使一些不法“蛀虫”躲避法律的制裁，这明显是有背于立法者的本意。因此，为了消除这种法律理解上的偏差，将“不能说明”改成“拒不说明或做虚假、无据说明”更有利于司法机关将有限的司法资源用到最大经济效用的地方上去；更有利于维护当事人的合法权益；更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一。
3、对来源不明的巨额财产划分若干档次，分档量刑。
由于该罪的法定刑较轻使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败势力的“保护伞”，它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的责任相称基本原则。例如，一些司法机关的办案人员与腐败势力狼狈为奸，放弃对腐败案件中的巨额财产来源的追究，而简单的以本罪结案，这样我们遏制了一种腐败却滋生了另一种腐败。因此建议刑法中关于该罪的规定，将来源不明的巨额财产划分若干档次，分档量刑。同时，本罪缺乏时限和附加刑。（1）建议有关部门严格国家工作人员财产申报制度，将我国刑法第九十三条规定的人员均纳入申报财产的范围，并细化申报内容。同时，出台相关的司法解释，规定经责令“说明来源”的行为人必须在一定的时限“说明”，否则，没有申报的财产一律视为非法所得，以巨额财产来源不明罪定罪量刑[7]。（2）仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，也容易放纵犯罪分子，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。所以，对于本罪的法定刑，建议可以根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑。例如，差额部分是本人所在地年人均收入的五倍以上不满十倍的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处本人所在地年人均收入一倍以上三倍以下的罚金；十倍以上不满二十倍的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处本人所在地年人均收入三倍以上五倍以下的罚金；二十倍以上的处七年以上十年以下有期徒刑或者无期徒刑,并处本人所在地年人均收入五倍以上十倍以下的罚金；财产特别巨大者，判处死刑。
（二）、巨额财产来源不明罪在配套制度上的完善措施
针对当前巨额财产来源不明罪在立法上的众多不足和在司法实践上的尴尬处境，我们除了应当从法治上加以完善以外更应当从配套制度上加大建设的步伐，使之从多方面对贪污腐败现象加以遏止，从而更好的为我们社会主义现代化建设保驾护航。如下：
1、建立财产申报制度。
进一步规范和完善中共中央办公厅、国务院办公厅发布的 《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》 (1995.4.30)、《关于领导干部报告个人重大事项的规定》(1997.3.24) 和《关于对党和国家机关工作人员在国内外交往中收受礼品实行登记制度的规定》(1995.4.30)，建立国家公务人员的财产申报制度和离任审查制度，使国家工作人员的财产状况始终处于国家的有效的监管之下，防止当出现巨额财产时才发现其来源难以查明的失控状态。同时，与这一制度相配套的需要建立一个独立的、公正的监督机构。这个机构负责对申报的材料进行系统化、透明化的管理防止监督机构的“护短”行为和集体腐败现象的产生。因此，建议可以由国务院直属的审计署来对相应的各级国家工作人员及家属的财产情况进行监督和审查。从而把巨额财产来源不明罪的前置制度建设完善。
2、建立金融监管机制。
在金融系统施行金融实名制，对国家工作人员给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败使得“灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。另各大银行实行互连互通，从而杜绝腐败分子的可趁之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底的破灭[8]。
综上所述，本文的基本结论是，由于新刑法第395条存在着在犯罪主体、客观特征和法定刑上的立法的不足需要进一步加以明确和完善。在完善立法的同时也需要对它的前置制度加以建设，如个人财产申报制度和金融监管制度。所有这些都必须坚持在党的正确领导下建立健全各种配套制度，并通过法律上升为国家意志来予以保障。只有这样才能更好的建设具有中国特色的社会主义刑法体系的建设，才能更进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，才能更加有效的打击贪污腐败分子，才能更快的进行经济建设。
参考文献：
1、 徐蔚敏 认定巨额财产来源不明罪的几点思考， 北京大学出版社2002
2、 孟波、陈超远 巨额财产来源不明罪的立法及制度的完善，中国政法大学出版社2002
3、倪毅 浅析职务犯罪的原因、表现及防治， 中国政法大学出版社2003
4、储怀植 惩治腐败的锐利武器， 法制日报，1989-12-15（3）
5、查庆九 这条刑法何以尴尬， 法制日报，2001-6-3（3）
6、王仲兴 论罪名的立法化问题， 北京大学出版社1997
注 释：
[1] 贾宇、马克昌. 《中国刑法》中国政法大学出版社，2001，P654
[2] 高铭暄、马克昌. 《刑法学》北京大学出版社 ，2002，P642
[3] 储怀植. 《刑事一体化与关系刑法论》北京大学出版社，1997，P415
[4] 时延安. 《巨额财产来源不明罪的法理研析》中国政法大学出版社， 2002，P39
[5] 陈兴良. 《职务犯罪认定实务全书》中国方正出版社，1996，P694
[6] 刘 玫. 《香港与内地刑事诉讼制度比较研究》中国政法大学出版社，1998，P89
[7] 卢建平. 《刑事视野中的巨额财产来源不明罪》中国刑事法杂志，2002 （1）： P61-68
[8] 蔡兴教. 《财产贪贿犯罪的疑难与辨症》中国人民公安大学出版社，1999，P646
作者：赵锫阳
