【出处】《武汉理工大学学报》（哲社版）2009年第1期
【摘要】营业的性质是商事关系的存在形式，实体意义营业是商主体的存在形式，表现为营业财产以及各种有价值的事实关系总体，是以商号、营业范围、企业财产和员工等要素组织形成的营利功能体；营业使商人与民事主体相区别。行为意义营业是商事交易的专业形式和现代社会交易的主导形式；营业规则由商人创造，被立法者认可，为商人和消费者运用，借以实现交易的社会化运作，商事行为与民事行为区别在于是否采用营业形式。营业是构造物，商业社会持续创新，以新的营业形式代替旧的营业形式；商法从法律内部要素和形式要素来确认营业制度，形成了制度框架调整模式；营业进入宪法、经济法、行政法关系，并得到相应规定。营业是商法统一的共同形式基础，是商法、商主体、商行为理论构造的基本要素。
【关键词】营业；商事关系的存在形式；营业体；交易形式
【写作年份】2009年


【正文】

　　商法是一个古老的法律部门，近代以来，随着商品经济的发展，商事法律制度规则日益严密完善。然而，时至今日，商法始终不能从逻辑上自成一体，商法理论中仍然没有发现一个能够有效地统一商法的共同基础，自成体系的商法子部门如何从逻辑上归属于统一的法律部门？商事关系能否由一个形式要素予以统摄？这个形式隐身于何处？对营业的研究可以打破商法理论研究的困局。营业的性质是什么？营业如何构造？营业具有哪些功能？这些都是商法理论中悬而未决的基础性问题，本文试图对这些问题进行理论探索。

　　一、营业的性质：商事关系的存在形式

　　孟德斯鸠认为：“法是由事物的性质产生出来的必然关系。” [1]只有认识了营业的性质，才能认识在此基础上产生的相关法律制度规则，发挥营业制度功能。中国《法律词典》认为：“营业指以营利为目的、独立的、持续的、不间断的职业性经济活动。” [2]《德国商法典》第一条规定：“本法典所称的商人是指经营营业的人。营业指任何营利事业，但企业种类或范围不要求以商人方式进行营业的，不在此限”。 [3]此处没有直接给出营业定义，隐含的意蕴可以进一步发掘，将它表述为：营业是一种特定的社会性事业，受营利性限制，包括商业、商事职业、商事组织体、商事活动、商事关系等方面内容。本文认为：营业是商事关系存在的法律形式，是商事技术设计的产物，营业可以从形式上表示商业、营业体、商事行为、商事关系。营业的特征包括：其一，外在性。营业是营利的实现形式，营利性是商事关系的本质所在，是商事关系、商事活动、商事组织的内在标准；而营业则是它们的外在表现、依据、标准，可以被感知、操作。其二，稳定性。营业表现为一种连续的存在状态，具有稳定性，这种稳定性可以保证商人与消费者掌握和运用具体的营业形式。其三，专业技术性。营业在商业实践中表现为技术性构造，任何一种具体的营业形式均具备相应的商事功能，符合商事关系运作的特定要求。它是商人行动中的制度规则，功能在于提高商业效率，正是通过各种精致的技术设计，营业可以处理商业的社会化运作，使大规模的、连续性的、远距离的交易成为可能。其四，适应性。自然法则是“因果关系法则”，而法律规则与自然法则不同，法律规则是“目标法则”，既然商人与普通的个人所追求的目的不同，用以达到这种目的的法律技术自然也就应当是独特的技术。 [4]具体的营业服务于它所要表达的商事关系，每一种营业形式都是发挥着实际作用的功能体，所以，营业在商业社会生活中表现出丰富的存在形态；商业社会的发展变迁，通常表现为新的营业制度安排逐步代替旧的制度安排、新的营业行为规则逐渐代替旧的营业行为规则的社会过程。某种特定的营业形式如果不能适应市场需求，实现商人的需要，这种营业形式就会被淘汰。

　　作为商事关系载体的营业普遍存在于任何一项商事法律制度之中。商事关系具有多重性质和要求，营业则相应地表现为各种各样的营业手段、营业工具、营业体、交易制度。营业是一个抽象的集合概念，现实中并不存在单一实体形态的营业，营业的形式要素却以实体形态出现，通过这些营业的形式要素我们可以把握营业的存在。营业的性质可以进一步从实体、行为层面理解。作为活动的营业与作为组织的营业，实质是营业的不同侧面，它们是紧密联系、互相适应的，营业活动离不开组织上的营业，而作为组织上的营业，其结果又是营业活动的沉淀。 [5]

　　（一）实体意义营业是商主体的存在形式

　　实体意义营业指营业体。表现为进行营业活动之用的所有财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系总体；可以理解为以商号、营业范围、企业财产和员工等要素组织形成的营利功能体；在营业体的基础上赋予商事法律人格即形成商主体，在此，商主体可以与民事主体予以区别。组织形式存在的营业包含了积极财产和消极财产，既是各种出资形成的财产总体，又是具有商业经营能力的社会有机体。《德国商法典》第1条第1项规定“本法典所称的商人是指经营营业的人”。第2条规定“其营利事业依第1条第2项非为营业的企业，以该企业的商号已经登入商业登记簿为限，视为本法典所称的营业。”《日本商法典》第4条第2款规定：“依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或者经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。”第52条第2款规定，“依本编规定设立的以营利为目的的社团，虽不以实施商行为为业，也视为公司。”所以，实体意义营业是商主体的存在形式，可以从以下方面理解。

　　1、实体意义营业对商主体的构建。商主体并非自然存在物，“商事主体是为实现一定的营利目的而运用全部财产的组织体。” [6]是人类社会组织技术的产物，人们通过营业体的形式构建商主体；商主体的形成，既是通过法律确认主体资格的过程，更是以营业形式进行实体构建的过程。商人是一种营业功能体，即使是传统的商个人，也是将人的要素与物的要素以及营业外在标志等相结合，形成能够提供某种产品或服务的简单营业功能体。以传统社会中乡镇裁缝为例，这种最简单的营业体至少包括了：拥有手艺的人、缝纫机等工具、店铺、字号招牌、一定范围内的知名度，这些构成了一个可以提供制衣服务业务的功能体。营业通过法律技术构建资本的市场运营主体，形成参与市场活动的具有优越功能的商业机器，营业构建的必要环节包括：（1）组织生产要素。营业体构建的首要任务是以营业的形式组织生产要素：包括劳动力、土地使用权、建筑物、机器设备、原材料、现金、商品、商号权、工业产权、商业秘密、信用权在内的各种积极财产依据企业组织需要予以安排，形成具有生产经营功能的整体财产。（2）制定组织规则。组织规则是营业体构成要素，发挥控制功能，保证企业的有序运行。这些组织规则从法律上可以分为三类：第一类是法定规则的直接适用，如有关特定企业组织形式的财产关系与治理结构的强制规则、企业内部的财务制度规则；第二类是法律授权投资者制定但是要通过特定程序控制的规则，如企业章程；第三类是只要不违背法律基本原则，由企业自主制定的规则，如企业运作中的各种程序规范与纪律规范。（3）选择设置营业所。包括主营业所、分营业所。营业所是营业活动的中心场所，是公司的所在地，记载于章程之中，在法律上是债务履行地、诉讼上的管辖地、文书送达地。（4）确定商号。商号是交易人格的外部标志，是代表企业的符号。商号既可以成为营业构成的必然要素，又可以负载商业利益，并能够在一定程度上脱离原有的营业体获得独立价值，可以单独或者与营业一起转让。（5）注册登记。这是主体资格认定的法律程序，现代商业社会中，已经注册登记标志着企业合法存在。我国商事法律制度中，营业执照的取得是企业主体资格和经营资格获得的法律依据。（6）商业添附。企业具有超越创办人生命限制而获得永生的可能性，在存在、发展过程中，营业体不断添加具有社会性的商业利益，积淀了具有财产价值的社会事实，如信用、信誉、商业秘密、特殊生产能力、客户关系网、地理条件等。这种添附是在既有营业体基础上的完善，是企业努力与社会鉴别、评价、认同相互作用的结果。

　　2、实体意义营业使营利宗旨转化为主体功能。商事关系的本质在于营利，营利既是商主体的动机，又是商主体行为的归宿，不具备营利功能的主体的不是商主体。商事关系的背后是资本运作关系，资本增殖的内在冲动推动商事关系运行，资本运作通过人格化主体——企业（或商人）的行为来实现。企业是资本运营的产物，也是资本运营的载体，企业就是一种营业体，实现营利宗旨功能化。经济学家曼德尔认为：“对技术创新和相应的超额利润的持续的、制度性的渴求，成了晚近资本主义企业、特别是晚近资本主义大公司的典型特征。” [7]营业制度体现了营利要求，营业是营利的实现手段。例如，企业法人以营利为目的的含义为：（1）企业法人具有依法营业的特点。《民法通则》第42条规定“企业法人应当在核准登记的范围内从事经营活动。”（2）企业法人具有连续营业的特点，企业法人的经营活动具有连续性，而非一时性。（3）企业法人以将其所获得利润分配给出资者为目的。 [8]

　　营业通过一定的结构设计实现营利功能化。在营业体形成过程中，实现财产资本化，资本化的财产在营业体中找到了社会运用的主体形式。企业依据营业需要吸收、组织财产，形成具有营利能力的机能财产。在投资之前，出资表现为民法意义上的货币、商品、厂房、设备、生产工具等财产所有权，知识产权、债权、股权等无形财产权和土地使用权等它物权。《美国模范商事公司法》第621条第2项规定，其它能够作出价值评估的财产利益（如已提供的服务、服务提供合同、债务之减免和股东权），亦可以作为出资形式。各种出资必须与企业的特定要求相适应，能够满足在企业营业目的框架内整合的必要性或有益性。

　　在营业体构建过程中，财产的使用价值形态与价值形态分别处理，以财产的使用价值形态整合为基础形成营利功能体，以抽象的价值分割为手段界定企业利害关系人在营业体内部的利益和经营成果中的份额。一旦投入企业之后，具体财产即依据企业组织要求重新安排，财产的使用价值状态依据营业需要整合，具体财产融于企业财产整体之中，单项财产功能转换为整体营业功能。从企业形成过程看，企业获得的投资是具有不同物理属性与经济功能的财产，为了形成营利能力，以财产的物理性质、结构与财产组合的整体功能为基础，从企业存在与运行的要求出发，转化为固定资产、流动资产等功能财产。在企业组织关系中，利用股东、经营者、职工等身份和身份权来界定权益范围，并将人的创造性引进具体的商事主体制度之中。投资人将财产所有权投入企业以后，析出股权，通过企业的生产经营周期，利用分享利润形式又回归民法意义上的财产权利；股东身份成为投资者长久从企业中获得利益的连接纽带，同时将投资者内化为公司权力机构成员，行使决策和控制权力，形成企业运作的动力机制。在界定投资者利益时，舍弃财产的具体形态，抽象为价值形态，以同质的货币予以表示；将集合性的财产视为一个整体，从价值上划分为标准化的等额股份，以符号化的股票予以表示；重新界定后的企业财产权中，投资者利益表现为股权。

　　3、实体意义营业可以在静态上视为整体性财产。在宏观层面的商业运行中，营业体可以从静态上视为一个整体，德国法理论上所谓集合物就是这种理解。一旦剥离营业体上的法律人格，营业体便还原为无需进行伦理关怀的总体财产，充当权利义务客体。作为一个总体，营业财产、营业功能与营业活动能力、社会信用结合起来形成具有较之构成营业的各个财产价值总和更大的价值。这种意义上的营业在相关法律制度中有所表现：第一，企业维持理论。维持一个企业比解散一个企业更具有经济和社会合理性，企业的整体转让比分解转让更具有合理性。营业财产与营业活动能力结合，形成了比构成营业财产的各项财产价值总和的更大的价值，营业体一旦解体，则失去这种价值；同时，作为构成部分的各项财产，已经被按照企业生产经营要求予以安排，被塑造为具有某种专用性的财产，丧失了原有的通用性，被锁定在营业体安排的特定用途之中，导致单项财产交易价值贬损。其次，组织形态的营业可以作为转让合同的标的物。将企业中的财产、商号、人员、商业渠道等其它必要事项予以综合考虑、整体处分，这样既可以节约解散与重新设立的程序成本，又可以防止无形财产价值流失、营运价值贬损，还可以保持原有的生产经营能力。一般的营业转让是自由的，但特别法上对于营业转让有禁止或限制规定。营业转让中的标的是有机组织化的营业财产，不同于资产、经营权的转让。营业转让是一种合同关系，内容包括转让财产的范围、对价、商号、人员处理、其它必要事项。法律效果包括：出让人与受让人之间主要是营业体的权属转移；不动产的变更登记；动产通过交付转移占有；企业员工的劳动关系，同意者可以实行雇佣合同关系转移，不同意可以终止雇佣合同。第三，营业的租赁。是指企业主将其经营的全部或者一部租贷给他人而收取租金的合同关系。承租人以自己的名义经营企业，营业上的盈亏归于承租人，出租人收取租金，适用合同的一般规定。第四，作为担保的标的物。现代担保法律制度之中，营业体被作为一个单一的价值体，以此为基础设计浮动担保制度。第五，成为侵权行为的对象，受侵权法保护。第六，作为强制执行与破产的对象。从逻辑上看，在这种程序的开始阶段是将企业作为一个整体纯化为责任财产，随着程序发展，将财产处理变价，清偿债权，最后消灭主体资格。

　　（二）行为意义营业是商事交易关系的专业形式

　　从民法的视角，合同是交易关系的法律形式，通过合同，实现交易；从商法的视角，营业是在合同基础上进行技术设计而产生的交易形式；商事交易与市民社会日常交易的区别在于是否采取营业形式。行为意义上的营业是商主体的营利活动方式，通过营业活动在商主体之间建立权利义务关系，营业是商事交易的专业形式和现代社会交易的主导形式，借助这种形式，实现商业的社会化运作。《德国商法典》第343条规定：“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为，”第344条第1项规定：“如无其它规定，由商人所为的法律行为，视为属于其经营其营业。”《日本商法典》第503条关于附属商行为的规定：“（1）商人为其营业实施的行为，为商行为。（2）商人的行为推定为为其营业实施的行为。”从运行层面，一般意义上的营业行为应具备三要素：一是以营利为目的，二是活动具有连续性，三是外在表现为一定的经营行为。商事关系可以理解为以营业形式存在的交易关系，表现为固定地、连续地、集团性地从事某种商业活动。营业在交易领域具体化为一系列的交易程式与交易制度。如：商场营业、交通服务、证券交易、票据流通、货物流通等。商法贯彻的是实践理性，行为意义上营业制度规则一直是为商人所制定，被立法者所发现和认可，在社会生活中被商人和消费者所运用。套用萨维尼名言，其实商法并不存在，商法就是我们的商业生活。行为意义上的营业与商业过程中的要素相互适应，并将这些要素从功能上塑造出现代市场适应属性，从而有效地服务于并实现商业运行，体现为以下方面：

　　1、行为意义营业实现资本意志在市场中的制度性表达。资本在市场关系中运作，在市场结构内部，营业与商业要素相互作用，营业适应了也塑造了商业存在，营业实现了资本意志的制度性表达。处于商业社会关系之中，竞争使资本主义生产方式的内在规律作为外在的强制规律支配着每一个资本家。 [9]资本所负载的增殖意志，表面上是投资者的主观贪婪欲望，实质上是一种社会关系的强制力量。 [10]商人通过营业活动参与市场运作，求助于营业制度的功能实现资本增殖意志，通过营业形式的创新获得竞争优势。

　　2、行为意义营业实现商事运行制度化。商业的发展塑造了现代社会，现代性生成过程中，赚钱手段制度化，——这就是一系列理性化、程序化的市场经济制度，它将人们的赚钱欲望纳入理性程序。 [11]这种理性程序在商事运行中，通过营业形式整合，表现为固定、连续、集中的制度化交易，商场将买卖活动集中，公共交通将客运服务进行整合，证券交易将投资、融资活动规范化。特定商人在固定地点在经营范围内长期从事同一种营业，交易的过程被程式化，交易的成立、生效、履行均被制度化为商人与顾客共用的习惯规则。

　　在商业生活中，我们都能够体会到营业的存在，我们熟知商场销售、餐馆服务、股票交易业务、公共汽车运行。行为意义的营业中包含了具有特定功能的行为束，其中的每一个具体的行为均被作为社会性的行为进行标准化，被法律和习惯赋予特定的含义，成为社会共识。例如，公共汽车沿预定的线路行驶，即为要约；市民在公共汽车站上车，即是缔结和履行城市交通服务合同。这些行为嵌入在一些制度事实之中，公汽营业离不开一系列的物化的制度事实：确定的站点和站牌、确定的运行线路、汽车编号、依据载客需要设计的汽车、符合特定驾驶技术资质要求的驾驶员、规定的票价、甚至咨询电话和交通图等；营业中的行为主体包括商人、员工、消费者、政府和社会中介组织。营业制度对人们的商事行为选择具有主导作用；个人商事行为“嵌入”于营业制度、并被营业制度塑造和指引；一旦某种营业制度建立起来，它就能够规定人们进一步的商业行动，这种规范具有强制性，人们在特定的组织中必须遵守这一制度规范，否则就会因违规而受到正式或非正式的惩罚。“经济过程的制度化与一个社会的联合与稳定的过程紧密相联。这个过程会产生一种结构，这种结构具有一种由社会定义的功能…由此产生相应的价值观、激励机制与政治形态。在这样一种相互关联的过程中，人类的经济活动被制度化。…也正是基于此，人类经济嵌入并缠结于经济与非经济的制度之中。” [12]

　　3、行为意义营业塑造商事运行的客体——同质性的财产。商品交换是以价值作为标准来进行的，为贸易而生产，是大规模的而不是面向个别顾客的销售，因此，商人不是为了满足个人的需要而购买，而是把许多人的购买行为集中到他的买卖行为上。对于流通性的追求导致了商法中财产的同质性，处于商业运行状态下的财产是一种抽象化的财产，将各种具体的财产还原为同质的价值形态，避免识别个性的烦琐。“不论以商人为媒介进行商品交换的各生产部门的社会组织如何，商人的财产总是作为货币财产而存在，他的货币也总是作为资本执行职能”。 “在流通中，产品首先发展成为交换价值，发展成为商品和货币”。“商人资本的任何一种发展，会促使生产越来越具有以交换价值为目的的性质，促使产品越来越转化为商品。” [13]

　　4、行为意义营业塑造了商事运行的主体——抽象化的交易对象。现代市场中，商品交换不考虑交换者的地位与品行，只注重物化信用，交易对象演变为抽象化的纯粹的对方。首先：股份制企业中，合作者被抽象化。法定的企业种类为投资者提供不同的进入市场的有效形式，企业制度的意义首先在于缔造一个法律人格，参与营利关系，投资者一旦将资本投入企业，就失去了直接控制和支配这部分实际资产的权力，作为股东，拥有虚拟化的资产即股票；一旦登记获得商人身份，交易者就可以与企业而非众多的投资者打交道。现代商业社会中，股份公司是主导形式，投资者选用股份公司的形式进入市场，与其说我们信任其他共同投资人，不与说我们信任股份公司的制度框架，共同投资人的面目已经在营业功能体和营业程式之中模糊。其次：商法中的交易舍弃了具体交易对象的个性，在商事运行中，交易对象被抽象为“社会公众”。商场交易的对象是任何一个有支付能力的“顾客”，证券买卖的对方是无法见面也无需个性化识别的“客户”。第三，制度化的信用替代了个性化的信用。营业中的信用往往被社会性识别，类型化处理，一般是政府信用高于银行、银行信用高于企业，在无法取得对方个性化信用的情况下，可以求助于替代制度。例如，在国际贸易中，通过信用证制度，引进银行信用替代商人的信用；在证券交易活动中，客户成交相当于合同成立生效，合同的履行则通过清算交割系统来实现，资金账户和证券账户均为法定的机构所控制，合同违约问题消解在证券营业制度的运作之中。

　　二、营业制度的法律构造

　　正是营业法律规则和制度把我们联系在商业社会里，人对于他所生活在其中的商业制度和法律的学习、掌握、运用是自然而然地发生的，正是因为有这些法律和制度，人们才得以被联系在一起，构成一个商业社会共同体。单个人的局部技巧、科学技术、巨大的自然力、社会性劳动都嵌入在营业体系之中，营业提供的制度框架将这些因素整合成一种社会性存在与运行方式，形成人们的生活环境。营业决定了现代社会中财富的存在状态。 [21]现代社会中财富的实际占有、支配者主要是营业体，在营业体内部实现了更有效率的社会支配，营业整合了财富的社会占有、使用的实际状态。现代社会中物质财富被作为营业体的各种企业实际占有，生产资料为工厂实际支配，生活资料则存放在商场之中，货币主要存在于银行、保险基金、信托基金、证券市场。营业体中物的使用价值功能得以充分开发。个人只直接支配与日常生活需要相应规模的使用价值形态的财产，人与人之间的经济交换一般通过作为营业体为中介展开。营业整合了财富的社会运作形式，发掘了财富的统一本质，通过产品服务的标准化塑造了产品的可替代性。营业重塑造了个人在社会财富关系中的样态，在生产与消费关系中，个人变为劳动者与消费者。在投资关系中，人的劳动力变为一种人力资本，结合拥有的其它市场要素，形成市场能力，吉登斯认为，市场能力是以人们所占有的财产，所拥有的教育、技术和劳动力为基础的，是“个人可以带进讨价还价交涉中的任何形式的有关品性。” [22]正是基于这种社会需要，人们依据营业制度的主导思想，划分不同的社会角色及其行为规则，设计形象具体化的象征， [14]实现了营业制度构建，具体通过三个层次的法律关系将各种要素结合形成具有特定结构的功能体。

　　1、商业社会习惯和习惯法对于营业的构造。具体的营业形式是特定商业条件下用以解决商业现实问题的工具，分析实际运作的营业，要求置身于营业产生和运行的特定商业情景，在营业得以发挥作用的各种复杂社会因素中，发掘营业制度规则本身。营业是商业生活中长期稳定下来的制度规则，它是商业文化传统的产物。商业文化的精髓是个人主义与多元主义，个人主义表现为每一个商人都是积极的行为者，对于商业制度规则不但是接受性的，也是生产性的，在商业社会现代化的运作中，商人始终在从事“造法行动”；多元主义表现为商业社会充满了创造力，新的经营方式不断得以尝试、筛选，成功的模式被全社会所接受形成一种营业形式。资本增值的天性与商人对利润的追求是推动商业法律现代化的动力，无论是为了实现商人的权益还是维持有活力的市场秩序，都离不开营业形式的创新，新的营业形式提供新的制度功能，满足新的商业需要。营业是一种社会性设计，为商人群体所运用，并且为社会公众所学习、掌握和参与。营业制度规则不断地变化和调整以适应并开发人们生活中的新需求，通过商业运作为人们提供各种新经验。现实生活中，营业法律制度不仅仅是一套规则体系，而且是商人、雇员、消费者、商务执法人员在法律事务中的所作所为本身；营业只有通过商业生活才能够被理解，因为营业本身就是商业生活的一部分和表现形式。现代社会中，商业习惯联系着法律制度与现实生活，商业习惯成为人们适应商业社会生活的经验并作为成员社会化的内容，营业制度规则融入人们的态度、观念和习惯；正式的商事法律通过规制习惯的效力，使活的习惯规则被控制在法律基本价值和原则的框架内。

　　营业中的财产权与契约关系均实现社会化，商业社会运作建立在社会共识的基础上,这种共识表现为强制性规范或相对强制性的社会基准,要求人们共同遵守,并无权选择。营业既是商人用来实现各种利益的法律工具，又是普通人实现自己利益的有效工具，还是国家与社会在组织商业活动所采用的工具。制度行为具有惯性，一方面，在一系列共享的社会规范和规则制约下，制度可以增加社会、经济交换行为的稳定性和可预期性，从而减少非规范社会经济行为中的不确定性风险。同时，作为交易各方共享的社会规范和规则，制度能够促进人们之间的相互信任与合作，使组织行为变成一个超越个体的集体行动，由此形成的规模经济和外部效果将大大降低交易成本。制度的这些功能使得制度在正确的初始选择过程中能够积极地推动制度的良性循环和变迁。 [15]营业制度一旦被创造，就进入自我强化的社会过程，制度变迁的自我强化包括四要素：第一是初始创设成本。即设计一项制度需要大量的初始设置成本，随着这项制度的推行，单位成本和追加成本都会下降。第二是学习效应。适应新的制度而产生的组织会抓住制度框架提供的获利机会，使组织和组织成员积极地学习，以获取更大的利益以满足生存、发展的需要。第三是协调效应。通过适应制度而产生的组织与其他组织缔约，以及有互利性的组织的产生与对制度的进一步投资，进而实现协调效应。更为重要的是，一项正式规则的产生将导致其它正式规则及其一系列的非正式规则的产生，以补充和协调这项正式规则发挥作用。最后是适应性预期。随着以特定制度为基础的契约盛行，将减少这种维持现存制度的不确定性。 [16]

　　2、商法对营业的构造。在商法内部，将营业看作一个独立的法律制度体系，从法律内部要素和形式要素来理解并建构营业制度，界定营业的概念、原则、制度、规则和营业制度体系内部的逻辑联系，确认营业法律规范的权威性。

　　现代商业社会中的国家性质已经发生了变化，渗透了公益政治国家观的内容。公益政治的价值取向是国家应当加强其职能,通过其积极作为来增进社会公共利益。 [17]在营业制度中，国家利用法律政策的形式积极提供服务，通过营业对商业秩序进行建构。营业最终不过是国家提供的一套复杂的法律程序，抛开这些法律程序，营业也就无法存在，或者丧失了存在的理由。法律通过复杂的程序技术塑造了营业，营业变成了一组法律关系，甚至就是法律关系的总和。

　　商法对商业社会实现控制不是通过法律内部的规则直接完成的，而是将法律规则作为复杂的社会控制体系的一部分而完成的，营业通过正式的制度规范和非正式的制度规范协同运作。非正式的制度规范表现为广泛的营业自由，允许商人和商业社会对于营业形式的创造，这些创造物只要不违反法律的基本原则就会得到法律的一般认可，营业自由保证了营业形式的创新和社会经济的活力；正式的制度规范表现为基本营业形式的法定主义，将一些经过商业实践挑选成型的主导营业形式通过商法确认，赋予法律的强制保障力，法定主义的产物表现为《公司法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《破产法》等，构成了商业社会的基本制度结构。法定的理由首先是成本效益的经济考量，提高资源利用效率，减少变更利用的成本，降低调查及公示的成本。 [18]商法具体的立法选择有:首先，选择确认营业体的类型，实行企业法定主义，确认投资者进入市场的组织形式，淘汰过时的营业形式。其次，精确预设进入营业形式的条件和程序。其三，实现公平分配，平衡交易各方的利益。其四，提供商业秩序的信赖保护。

　　商法在对于营业进行规范时形成新的法律调整模式——制度框架的调整模式。权利调整模式是近代民法和哲学社会思潮的理想化产物，私法制度建立的基础是社会基本单位的充分个人化，个人主义——意志行为——权利调整，这种调整方式仍然是私法的基本调整模式，问题是它将社会行为和社会关系单纯化。因为社会本身是一种组织体系，并且组织越来越复杂，我们不能只关注社会关系的基点，而忽视了进一步的组织成果。对应于组织化的社会关系和社会行为，营业制度采取的是法律制度框架的调整模式，这是一种综合的调整方式，为商事活动设计了不同功能和运行规则的制度框架。营业制度框架的价值在于：它已经内在地包含了参加活动的各类利害关系人的共同选择和利益均衡，它能够为商业活动提供一种稳定的长期服务，人们可以借此对商业行为做出长期的预期，并由此产生安全感。例如，为企业设计了合伙、有限责任公司、股份公司的框架形态，其中的结构已经进行了设计，具有强制性的保障力。当事人一旦选择开办某种企业，其意思自治范围不能突破法律对于该企业形式的规定。在制度的约束下，人们在组织中行为的适应，不仅是一个被动的过程，在更多的情境下，同时还表现为一个积极学习的过程。或者更确切地说，通过意识形态所形成的价值认同，人们对新的制度，新的规范与规则会逐渐由被动的适应转换为主动的学习和接受。在这样一个社会过程中，人们逐渐被社会化，逐渐接受这种新的制度安排及其知识图式，建立组织行为中自我指涉，力图使其变成约束自己的行为规范，并最终使这种制度的安排“嵌入”到特定的社会结构之中，“嵌入”到人们自身的行为结构之中，变成社会结构的一部分和自身行为结构的一部分。 [19]

　　3、其它法律制度对营业的回应。营业作为一种广泛的社会存在，进入宪法、经济法、行政法、民法关系，在这些法律关系中发挥作用并得到反映，这些法律对相关的营业内容做出规定，将营业整合进入该部门法律秩序之中。因此，营业在整个法律体系之中获得了保障。

　　宪法为营业提供了基本制度规范，从宏观秩序需要出发，确认营业的地位、基本权利和基本政策选择。市场经济国家首先保障营业自由，商主体自由地从事营业活动，非经法律规定不得限制。营业自由为资本主义社会的原则，是平等、自由、人权思想的逻辑的必然产物，法国大革命后，于1791年以法律宣布营业自由，可见，营业是否自由是一个基本的社会政策选择，是革命中必须进行解决并关系到新社会关系如何构建的问题。在宪政出现以后，营业自由一般在各国宪法中规定。营业自由包括开业自由、停业自由、交易自由。上升到宪法中，营业自由是公民生存权、自由权和经济权的扩展与当然内容。法律通过设定限制为营业自由划定边界。在营业形成方面，某些特殊行业的成立禁止，涉及公共性事业实行行政许可，执行公务的国家机关工作人员设立营业的限制，禁止设立损害公共利益的营业，经营者的竞业禁止。对于营业形式的限制方面：对于不正当竞争营业形式与限制竞争营业形式的禁止。相应的营业限制必须具有必要性、正当性、合法性，并且这种限制往往成为一个国家的基本经济政策。这些限制具体的表现为：（1）国家的独占经营。如武器、金银、自然资源、博彩、电台、烟草、国家专营。毒品、淫秽物品禁止经营。否则，私法上无效，公法上受到制裁。（2）许可经营。通过经营许可证管理。如建筑业、药品生产及医疗业务。违反之行为私法上有效，要受到行政制裁。（3）国家禁止特种人的营业。如官员经商。（4）特定营业的企业形态、资本额、经营方法的限制。如银行证券保险业。

　　行政法中的营业既是规制对象，又是服务对象。市场经济条件下，政府的基本职能有：一是提供市场规则；二是保障社会公平。已经存在的营业是政府管理的对象，政府对营业的运行过程和结果，具有监控、评估、矫正的权力与责任，行政法提供营业规则、纠正营业中偏差，维护营业秩序和市场公平。同时，政府手中的公权并非总是为自身而存在，公权已经现实地变为私权实现的工具。行政机关的登记成为构建营业的手段，为营业的存在提供权威的确认并提供公信力，行政法律规则之中有大量的规范服务于营业的构造与运作。

　　社会法在三个层次调整营业：第一层次是宏观的层次,涉及社会基准。“社会基准”是指最低标准的社会立法。在立法上以强制性规范为主要特点,这是客观法中“基准制度”的实施。例如,在消费者权益保障中的产品质量法；在劳动立法中的最高工时法、最低工资法。第二层次是中观的层次,涉及团体契约。这是当事人按照客观法中“团体制度”缔结团体契约。例如,调整劳动关系的集体合同,调整消费关系、环保关系的章程、公约、宣言等等。第三层次是微观的层次,涉及个人契约。这是当事人按照客观法中“合同制度”缔结个别契约，往往具有标准契约的特点，也可简化为一种“事实契约”。 [20]

　　民法习惯于将营业作为整体对待，民法对于营业的构造体现为：（1）赋予主体资格。以组织形式构建的营业体获得商事主体资格，获得商事权利能力；同时作为市民社会中的存在，获得民法上的主体资格，具有民事权利能力。如果超出经营范围，就没有商事权利能力，但是，还有民事权利能力。营业主体以自己的名义参与民事法律关系，享受民事权利承担民事义务，拥有财产、成为知识产权的主体、签订民事合同、实施和接受赠与等。（2）将营业体视为集合物。在企业与债权人这种外部关系中，从企业信用和经营安全的角度，企业财产整体上构成企业的责任财产，它涉及一系列的有形资产、无形资产、债权债务、劳动关系、组织机构等事实关系。（3）为营业提供合同规则。民事合同的基本原理适用于营业中的合同关系；发起协议、劳动合同等具有团体法上法律关系特点；而经营活动中的合同则是将合意结合于交易程式事实之中。

　　三、营业的理论功能

　　法律是具有特定目的、发挥实际效用的规则；营业虽然体现为独立的制度规则体系，但它也反映了各种社会因素，是各种因素相互影响、交互作用的产物。营业所负载的社会功能是其合理性基础，营业的社会功能与法律功能是营业形式作用于商事关系的效用，是商行为者对于特定营业形式设计的一种预期和评估标准，也是旧有营业形式修正和新的营业形式创造的推动力，是商事关系的客观要求与立法者的价值选择互相作用的产物。

　　1、营业对于商法的理论意义。第一、营业促进商法范畴体系的构建。范畴是人类社会在认识客观事物过程中形成的基本概念。任何一门学科，都是以范畴为基石的，都是以范畴建立起来的理论体系。 [24]商法的范畴体系可以从营业制度中衍生出来，通过不同营业形式中的主体认定，可以确认商人、消费者、雇员、股东、董事、经理人，出票人、持票人，投保人、保险人，开证行、保兑行、议付行等。商法的财产关系中，财产权是最基本的概念，下位概念依各种营业功能领域来划分。在营业体中，公司财产表现为资本、利润、公积金、固定资产、流动资产等；在银行中表现为自有资本、准备金、存款、贷出资金。在票据法中表现为票面金额、付款请求权、追索权、再追索权等。第二、营业构成商主体界定核心要素。商主体即为营业体，是否营业区分了商人与非商人；营业组织技术造就了商主体的主导形式——企业。第三、营业构成商事客体界定的标准。在营业关系中，我们能够识别商事关系的客体，实际存在的商事客体总是处于商事组织关系或运行关系之中，在营业关系之外，就不是商事关系客体。第四、营业构成商事行为界定标准。营业活动是商事法中的主要法律事实，由于营业形式的存在，使营利这种主观目的具有了客观的表现形式，凡是营业行为均可以推定为营利目的。只有在营业中才能认识商行为的性质，商行为是商主体的行为，商行为设立权利义务，产生商事法律关系。在具体的商事营业活动中，商行为充分体现了商事技术成果带来的简便性与高效率。例如，超市购物，将缔约过程与履行过程整合为简单的操作环节：货物的标价陈列、顾客取货、付款、放行。在此，我们无须考虑合同的成立、生效履行等问题，这种争议根本不会产生。第五、营业塑造了商法价值选择。法律规则或原则的形成与运作都与一定的价值观念联结，价值是决定和评估法律规则、原则的内容及施行结果的基础性标准。 [25]营业是资本的运作形式，资本力量使社会剩余劳动投入到物质生产体系中，不断增值扩张而诞生现代社会。资本扩张过程推进的生活世界的货币化，是资本带给人类社会的最根本变革，其充满矛盾的过程是现代性生成的深层主线。在这一过程中，形成了作为资本增值机器的社会经济结构，塑造了现代人际关系、心理结构、与行为方式，产生了理性、自由、平等、博爱等现代性特质，并且展示为都市生活、品牌崇拜等现代生活方式，从而创造出充满悖论的现代性。 [26]韦伯分析了商事伦理：“这种伦理所宣扬的至善——尽可能的多挣钱，是和那种严格避免任凭本能冲动享受生活结合在一起的，因而首先就是完全没有幸福主义的（更不用说享乐主义的）成分搀在其中。…人竟被赚钱动机所左右，把获利作为人生的最终目的。在经济上获利不再从属于人满足自己物质需要的手段了。” [27]人民是通过他们的特殊生活经历而变成现代人的。“我们首先强调工厂是培养现代性的学校。我们也认为，城市生活以及同大众媒介的接触会产生可以同工厂相提并论的影响。”即工厂经历、大众媒介、城市生活和学校教育使人具有现代性，使传统人变为现代人。 [28]营业塑造了效率优先的商事价值选择。

　　2、营业对于其它法律的意义。现代社会中人和人之间地位区分主要是通过市场机制来实现的，具体是在营业中完成的。营业的组织运行过程中，区分了企业和劳动者、商人与消费者、大企业与小企业，营业运行的结果造就了穷人与富人。这种区分功能在现代法律体系的变化中形成了动力源，首先推动了近代民法向现代民法的转变。传统民法中主体之间的平等性与互换性被破坏殆尽，在市民社会中形成了强势身份群体与弱势身份群体的对立，并形成了最基本的社会结构，营业制度的发展又在进一步强化这种局势。其次催生了经济法，营业的发展造就了垄断，改变了市场结构，扭曲了价值规律，带来了市场失灵，使国家调整经济成为现实需要。第三，催生了社会法。营业所造就的强势身份群体与弱势身份群体的对立，是劳动法、环境法、消费者权益保障法、社会救助法产生的根基。社会法的调整方法的本质特征是“身份调整”。这里身份实质上是强势主体、弱势主体之间的相对身份,如劳动者-雇主、消费者-生产经营者、环境侵权者-环境受害者等。它以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些标准源于社会弱者的“身份”认定,是以特殊身份来决定利益的分配,使分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。通过倾斜对于失衡的社会关系作出的必要矫正,来缓和这种实质上的不平等。 [23]




【作者简介】
童列春，中南财经政法大学副教授。


【注释】
[1][法]孟德斯鸠：《论法的精神》上卷，张雁深译，商务印书馆，1963年，第1页。
[2]中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编。法律词典（简明本），法律出版社，2004年。
[3]杜景林等译《德国商法典》中国政法大学出版社2000年版第3页。
[4][法]F特雷“商事性的法律社会学的概述”，《罗布洛论文集》，第11页，1994年转引自[法]伊夫．居荣著罗结珍、赵海峰译《法国商法》法律出版社2004年版第8页。
[5]王保树：《 中国商事法 》，人民出版社2000年，第60页。
[6][日]我妻荣等编：《新法律学辞典》。董瓃舆等译，中国政法大学出版社，1991年版，第46页。
[7]E.Mandel,Late Capitalism,London:Verso,1999,pp.224-225.
[8]魏振瀛：《民法》北京大学出版社、高等教育出版社 2001年6月，第74页。
[9][德]马克思：《资本论》第1卷，人民出版社，1975年第651页。
[10]鲁品越 骆祖望：《资本与现代性的生成》，载《中国社会科学》2005年第3期，第59-69页。
[11]鲁品越 骆祖望：《资本与现代性的生成》，《中国社会科学》2005年第3期，第59-69第67页。
[12]K.Polanys,The Economy as Instituted Process .In Market Granovetter and Richard Swedberg (eds.),The Sociology of Economical Life ,Boulder, Colo:Westview Press,1992,P.34.
[13][德]马克思：《资本论》第1卷，人民出版社，1974年版，第，364，367，365页。
[14]See:W.Powell and Dimaggio (eds.),The New Institutionalism in Organizational Analysis.Chicago:University of Chicage Press,1991.
[15]李汉林 渠敬东 夏传林 陈华珊：《组织和制度变迁的社会过程——一种拟议的综合分析》，载《中国社会科学》2005年第1期第94-108页。
[16]D.C.North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge: Cambridge University Press,1990.
[17]俞可平：《权利政治与公益政治》,社会科学文献出版社,2000年,第251页。
[18]这些成本包括：其一，确认营业形式的成本。其二，排除法定营业的成本。其三，扭曲竞争机制的成本。
[19]李汉林，渠敬东，夏传林，陈华珊：《组织和制度变迁的社会过程——一种拟议的综合分析》，载《中国社会科学》2005年第1期第94-108页。第100-101。
[20]董保华，周开畅：《也谈“从契约到身份”——对第三法域的探索》载《浙江学刊》，2004年第1期，第44—50页。
[21]民法调整人们日常生活中的社会关系，民法中的财产关系围绕日常生活展开，自然人是民法的真正主体，民法学家从社会成员个人的角度，发现了现代社会中财产关系发展变化趋势的一个侧面，即人们注重的只是财产的抽象的价值形态，注重法律上占有，发现了债权在现代民法中的优越地位。至今尚未被揭示的现代社会中财产关系发展变化趋势的另一个侧面理应由商法学者来揭示。
[22]A.Giddens, The Class Structure of the Advanced Society,London: Hutchin son&Co.Ltd,1973,p.103.
[23]董保华，周开畅：《也谈“从契约到身份”--对第三法域的探索》，载《浙江学刊》2004年第1期，第44-50页。
[24]李龙主编《法理学》武汉大学出版社1996年8月版，第163页。
[25][美]迈克尔.贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年版，第8-12页。
[26]鲁品越 骆祖望：《资本与现代性的生成》，载《中国社会科学》，2005年第3期，第59-69页。
[27][德]韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲译，三联书店，1987年版，第37页。
[28][美]英克尔斯等：《从传统人到现代人——6个发展中国家中的个人变化》，顾昕译，中国人民大学出版社，1992年第7页。