共同正犯客观行为的理论基础与规范分析
发布日期:2011-05-25 文章来源:互联网
内容提要:共同正犯是主观上共同实行犯罪的意思和客观上共同实施犯罪实行行为的有机统一。客观上的共同实行行为是行为人承担“部分行为全体责任”的客观依据,也是共同正犯区别于教唆犯和帮助犯的客观事实基础。本文评述了德、日刑法上区分正犯与共犯的各种学说,根据我国共同犯罪的立法实际,详尽地阐述了共同正犯客观行为的涵义、类型、特点及法律意义。
关键词:共同正犯銆€客观行为銆€涵义銆€类型銆€特点
犯罪可由一人单独实行,也可由数人共同实施,前者为单独犯罪,后者为共同犯罪。当二人以上共同实施犯罪实行行为时,理论上称为“共同正犯”。实践中,共同犯罪无不是以正犯(或共同正犯)的实行行为为中心展开的,正确理解实行行为的概念,不仅涉及对正犯(共同正犯)本身的认识,而且也与正犯(共同正犯)和帮助犯以及教唆犯关系的认识紧密相关。在大陆法系,特别是德、日刑法中,由于立法以分工为标准将广义的共犯分为共同正犯、教唆犯和从犯,理论上学者们历来重视对正犯(或共同正犯)的研究,并形成多种学说的对立。而在我国,由于刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,并无共同正犯的规定,长期以来,理论上对共同犯罪的研究,多是集中于共同犯罪本体性问题以及教唆犯等法定的共同犯罪人的研究,对共同正犯的问题则少有人问津。由于我国理论上也常常使用“正犯”的概念,因此,对正犯和共同正犯、以及“共同正犯”中共同实行行为应当如何理解和界定等问题,亟需要认真研究。
銆€銆€一、共同正犯客观行为的涵义
(一)“单一的正犯体系”和“正犯•共犯分离的二元参与体系”
由于受到各自历史和法律文化传统的影响,世界各国对共同犯罪的立法体例不尽相同。近代以来在大陆法系,主要有“单一的正犯体系”和“正犯•共犯分离的二元参与体系”之间的对立。
所谓“单一的正犯体系”,又称“统一的正犯体系”、“包括的正犯体系”、“排它的正犯体系”等,该体系以等价值因果关系为基础,不区分广义共犯与狭义共犯, 认为对导致构成要件实行相关的所有加功行为,不论参与分工角色的重要性如何,客观上对犯罪之实现皆有因果关系,而且主观上各行为人之间又有相互协力的意思,故各人地位并无差异,应一律视为正犯,至于各个正犯对犯罪加功程度、参与犯罪的角色与分工,在量刑时再作考量。 该立法例由于被认为:(1)忽视犯罪行为类型的意义,在实践中完全将各种具体行为参与程度的评价与量刑委任于法官,与法治国思想相矛盾;(2)将所有参与犯罪的行为人视为正犯,不受从属性之限制,可能导致所有参与未遂(如帮助未遂)成为可罚,扩大了刑罚处罚的范围;(3)仅以因果关系、法益侵害的结果无价值理解犯罪的本质,忽视了犯罪类型具有的行为无价值等, 受到当今诸多学者的批评。但在晚近一个时期,由于主观主义共犯论思想盛行,“单一的正犯体系”在立法上比较流行, 在大陆法中相继为1902年挪威、1930年意大利、1930年丹麦、1940年巴西和1974年奥地利等国的刑法典所采用。
“正犯•共犯分离的二元的参与体系”,认为在罪刑法定原则及责任主义的要求下,刑法对一项犯罪行为的法律后果,若能按各个参与者的不法和责任内容,尽量予以个别分开规定,则更能贯彻责任刑法的基本原则。 “正犯•共犯分离的二元的参与体系”以实行行为为中心,将共同犯罪分为不同形态,这些具体共同犯罪形态不仅存在概念性区分,在刑罚评价上也有重要差别。从当今世界各国的立法现状看,采用“二元的参与体系”国家或地区的刑法对共同犯罪多是采取三分法,其中,多数如德、日及我国台湾地区是将广义的共犯区分为共同正犯、教唆犯和帮助犯的具体类型,而少数如西班牙刑法采取的是将共同犯罪人划分主犯、共犯和隐匿犯的类型。
由于“单一的正犯体系”中不区分正犯与共犯,主张一切共同犯罪人在本质上都是正犯,一切共同犯罪行为实际上都是实行行为,理论上界定正犯以及共同正犯客观行为的意义也被否定,因此,探求共同正犯(或正犯)客观行为的内涵和外延主要是以德、日为代表的采取“正犯•共犯分离的二元参与体系”国家和地区的刑法学者的任务。
(二)正犯(共同正犯)与共犯区分的学说
实施犯罪实行行为的为正犯(或共同正犯),实施教唆行为和帮助行为的成立教唆犯和从犯,即共犯,因此,厘清了正犯与共犯,特别是正犯与从犯的界限,也就认识了共同正犯的客观行为。在“正犯•共犯分离的二元参与体系”中,应当如何理解和区分正犯与共犯以及实行行为和非实行行为的界限,在共同犯罪的发展史上,“主观主义共犯论”和“客观主义共犯论”有着截然不同的认识。
1、“主观主义共犯论”。也可称“意志理论”,其中又有“故意说”和“目的、利益说”的具体差别,该说从等价值的立场出发,认为在共同犯罪中,原因与条件对于结果的发生均是等价的,根据犯罪的客观方面是不能区别正犯与共犯的,对正犯与共犯的区分应求之于主观的标准,以行为人的故意内容和行为目的、利益的差别探求正犯与共犯的区别。凡以自己犯罪的意思或者犯罪的动作是为达成自己独立的目的、利益的是正犯;而以帮助他人的意思或在正犯的目的、利益支配下追求自己之目的者,是从犯。 也就是说,在主观主义共犯论看来,凡是以自己犯罪的意思或者为达成自己独立的目的、利益的犯罪行为,也就可以理解为是正犯的实行行为。在这一理论下,实行行为的意义已经被淡化,不具有区别正犯与共犯的作用。
“故意说”为德国著名学者布黎于1885年在《因果关系及其刑法上之关系》一文中首倡,也曾是德国帝国法院判决的依据,现在德国的联邦法院大体上也仍然采取的是这种主张。但“故意说”以及“目的、利益说”仅根据行为人的主观方面区分正犯与共犯以及实行行为与非实行行为,完全忽视了行为的客观特征,一直都遭到学者们的强烈批判,如西方很早就有学者指出:“……这种学说不仅不能区分正犯与共犯,有时甚至会得出荒谬的结论,例如,某甲从商店为妻子盗窃了珍珠项链,其妻未参与任何行为,会得出甲是盗窃从犯,此案并不存在正犯的错误结论。” 在我国,学者也批评道:“所谓犯罪的意思、目的或利益只是行为人参与共同犯罪的主观原因,属于犯罪动机的范畴,并不具有决定犯罪形态的意义。” 并且,以犯罪的意思和意图作为标准,缺乏规范根据,在实践中也难以把握,“无法保证法律适用的安定性与平等性” 。现在,理论上采取纯粹“主观主义共犯论”的学者已不多见。
(二)“客观主义共犯论”。也称“客观说”,与“主观主义共犯论”不同,“客观主义共犯论”提出应以行为的客观方面来区分正犯与共犯,但在其内部,又存在“形式的客观说”和“实质的客观说”的具体分歧。
1、“形式的客观说”。认为构成要件的实施与支持性行为,在客观上有不同的表征,正犯与共犯只需要从形式上考察,没有必要考量行为人在犯罪过程中的作用与地位问题。其中又有以下相异见解:(1)“构成要件说”。认为正犯与共犯的分界线应由具体犯罪的构成要件决定。正犯是实行构成要件行为之人,其观念为刑法分则各罪所明定,至于行为人动机或目的何在,系为自己或他人利益,在所不问;反之,共犯并不担任构成要件行为之实行,即使对所参与的行为有直接利害关系,也不因此而成立正犯。 (2)“时间说”。正犯与共犯的区别,应就实行犯罪的时间求其标准,凡在他人实行犯罪前为加功者,对于犯罪有间接关系,故为从犯,在他人实行犯罪之际为加功者,对于犯罪已有直接关系,故认为为正犯。换言之,在他人实行犯罪之际为帮助行为者,即使未参与实行,亦为正犯,只有实行犯罪前为帮助行为者,始成立从犯。
“形式客观说”由于其意旨符合早期罪刑法定主义理念,其中正犯与共犯的界限也可谓泾渭分明,加之由贝林格(Bling)、迈耶( M.E.Mayer)以及李斯特(F.von List)等刑法学大师的倡导,曾一度是德国旧时刑法理论上的通说。在日本,“形式客观说”长期以来也一直得到不少学者的支持,直至今日著名学者山中敬一教授仍然坚持认为“正犯与从犯的区别,以行为者是否实施实行行为来区分的形式客观说是妥当的。” 但在德、日刑法中,若坚持“形式客观说”对正犯行为的理解,则共同犯罪中幕后的主谋者的刑事责任将无法确定,特别是在集团犯罪中,组织、领导犯罪集团的幕后大人物往往并不实施实行行为,在形式客观说的理论中刑法充其量只能将其评价为教唆犯,但这将导致“犯罪之元恶巨憝居于幕后主持地位,将不成为正犯,而鹰犬爪牙之辈反成为制裁之主体,显然未得其平。”銆€,为了适应今日共同犯罪发展的客观实际,现在采取“形式客观说”的学者也越来越少。
2、“实质的客观说”与“行为支配论”。
(1)“实质的客观说”,多为现在的日本学者采用,强调区分正犯与共犯的标准,应从实质意义上考察。但对实质意义的理解不同,又有以下几个具体判断标准:(1)“因果关系说”。此说曾为德国学者毕克迈耶主张,认为行为对结果赋予原因者为正犯,赋予条件者为从犯。至于原因与条件的区分,毕克迈耶则提出了最有力条件说。 (2)“重要作用说”。以完成犯罪行为实际上之效果,作为区别正犯与从犯之标准。对于犯罪之完成(实行)予以重要之影响者为正犯;予以轻微之影响者为从犯。銆€另外,还有学者如日本高桥则夫采取了“危险性程度说”等。
(2)“行为支配论”,是德国学者提出的认定正犯(或共同正犯)行为的理论基础。现在,为德国学者广泛接受的是由洛伯(Lobe)创立、罗星(Roxin)加以改进的多元正犯原理的行为支配论。Roxin的多元正犯原理的行为支配论,简单地讲,以限制正犯的概念为基础,立足于目的行为论的立场,将行为支配作为正犯成立的决定性要素。“正犯是指在对于整个犯罪过程具有操纵性之行为支配地位之人,该行为人对于是否从事犯罪与如何进行犯罪,以及对于犯罪之结果与目的。均具有决定性之角色或地位,能够依其意愿阻止和加速实现的进程;而共犯则不具有犯罪支配地位,他是否实行与如何实行构成要件该当行为,则取决于他人意思之决定,共犯行为人在整个犯罪过程中只充当边缘角色,对犯罪的发生或进行仅起到诱发或促进作用。”
与“形式客观说”对正犯行为的理解相比较,“行为支配论”和“实质客观说”从实质的意义上理解正犯的行为,的确可以为解决了犯罪集团幕后人物刑事责任问题提供理论依据,也可以在一定程度上避免了刑罚处罚的漏洞和不均,在德日现行立法体例下,“行为支配论”和“实质客观说”确实具有其存在的价值及合理性。但由于“行为支配说”和“实质客观说”中的“支配”和“实质”都是价值色彩浓厚的概念,往往需要由法官进行自由判断,而判断的标准能否为法官明确掌握,一直为反对论者所怀疑。如针对德国刑法学上的行为支配论,理论界就存在以下疑问:(1)“行为支配论”是以“目的行为论”为理论基础的,但由于“目的行为论”本身的理论科学性还疑问重重,以“目的行为论”作为“行为支配论”的理论前提,是否存在坚实的理论根基? (2)目的行为支配论中的行为支配是现实的行为支配还是可能的行为支配?也是不明确的。如果把行为支配解释为现实的行为支配,则支配行为只限于既遂的场合,也就是说,只有既遂的行为才是正犯行为,未遂行为由于不具有现实的行为支配,就不是正犯行为;如果说行为支配是可能的行为支配,则过失行为也是支配行为,如果这样的话,根据这种可能的行为支配对过失犯也可能区别正犯和共犯,然而这就破坏目的行为论的基本思想,因为目的行为论主张只有对故意犯才存在区分故正犯与共犯的可能与必要。 (3)行为支配论认为正犯行为是实施了有目的支配的行为,而教唆犯和帮助犯是未实施支配行为者,但在现实情况中,教唆犯与帮助犯是否完全不可能评价为实施了支配行为?也值得进一步研究。 如“甲故意教唆乙杀丙,在这种情况下,在甲的教唆行为中,甲预先认识到让乙去杀丙,这种预先认识到的使乙决议去杀丙的行为目的,促使乙选择或行使必要的手段方法并使乙产生杀丙的决意,若这种行为仍然不能被评价为支配行为,那么,支配的概念究竟应当如何理解实际上成了一个无法确定的概念。
也许正是考虑到“实质的客观说”和“行为支配论”存在上述学者们所提出的种种疑问,虽然在今天的德日刑法理论上“实质的客观说”和“行为支配论”已占居通说地位,但却一直未能得到刑事司法实践的重视。在德国,虽然近期的判例有日益重视行为客观方面的趋势,但联邦法院主要还是承继着帝国法院时期的主观标准说。 在日本,判例也基本上同样是以主观的标准即是为自己犯罪还是为他人犯罪来区分共同正犯与从犯的。
(三)我国刑法共同正犯客观行为的理解
1、“形式客观说”在我国的合理性
我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中的作用为主要标准, 同时兼顾共同犯罪人在共同犯罪中的分工,将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等法定形态,并无共同正犯的明确规定。由于我国刑法既然规定有教唆犯,那么,对共同犯罪人进行分工分类在我国仍然具有重要意义;并且在我国的司法实践中,司法机关在认定共犯人行为的社会危害性程度大小时,一般也是先看行为人是实行犯、帮助犯,还是教唆犯、组织犯,然后再分析他们在共同犯罪中所起的作用大小,进而认定为是主犯、从犯还是胁从犯。 因此,在我国区分正犯(或共同正犯)与教唆犯、从犯仍然具有积极意义。
从我国学者现有的研究成果看,有关正犯(或共同正犯)与教唆犯和从犯区分标准的认识远不如德日刑法那样学说林立,目前学者们大都是从形式意义上对共同正犯行为进行理解的,即认为共同正犯行为即为共同实行行为,是共同实现刑法分则规定的构成要件的行为。究其原因,是由我国共同犯罪立法决定的。我们知道,由于我国刑法规定了组织犯这种犯罪人形态,这就为司法实践中认定集团犯罪中幕后人物的刑事责任提供了法律依据,所以,我国刑法理论对正犯行为并无如德、日刑法一样作扩张解释并的必要性,坚持对正犯行为作形式意义理解,既符合罪刑法定对实行行为定型的要求,也能够满足司法实践的需要。相反,若对正犯从实质意义上理解,采取德日刑法理论中的行为支配论或实质客观说,则如我国学者强调可能混淆组织犯与正犯的界限。
2、共同实行行为的理解
虽然对共同实行行为在我国并无不同认识,都是将其理解为是指共同实现刑法分则规定的构成要件的行为,但具体到对“刑法分则规定的构成要件行为”(以下简称“构成要件行为”)的理解,在刑法理论上却还是存在较大争论。有的认为,所谓构成要件的行为,除发生犯罪结果的原因行为以外,还包括发生在犯罪现场的其他行为,如有学者明确指出,在盗窃一类的共同犯罪中,直接动手窃取公私财物的人或者站在墙外接运赃物的人以及当场分散事主注意力的人,都是实行犯。 也有的强调所谓构成要件的行为,仅指对于发生犯罪结果有直接原因力的行为,如有学者说:“实行行为是指属于犯罪结果发生的直接原因的行为,共同犯罪的结果是实行行为直接引起的。” 还有的如陈兴良教授主张:“在以犯罪构成要件作为标准区分正犯与共犯的时候,应当根据法律对某一犯罪的构成要件之规定,结合犯罪的事实特征,以便得出正确的结论。”
上述第一种观点,实际上是以犯罪行为实施的时间作为正犯与共犯的区分标准,凡在他人实施犯罪中予以加功的为正犯,而其行为即为实行行为,这种观点混淆了实行行为与帮助行为质的规定性,也否认事中帮助犯存在的可能性。而第二种观点将直接引起犯罪结果的行为界定为正犯的行为,在单独正犯的场合,应当说还有其存在的余地,但在共同正犯的情况下,其缺陷却是显而易见的,如甲、乙基于杀丙的共同故意开枪杀丙,结果由于甲枪法不准未能射中,由乙射出的子弹将丙打死,本案中,虽然甲的行为与丙的死亡之间无直接因果关系,但甲仍然成立(共同)正犯是没有疑问的。陈兴良教授坚持以构成要件作为正犯与共犯区分的标准,强调对构成要件行为的理解要结合刑法分则的规定,应当说是可取的。
根据我国刑法规定,我认为“构成要件行为”在单独犯情况下应当作如下理解:(1)所谓“构成要件的行为”,即是指具体罪状所载明或由理论予以概括的具体犯罪行为。 如故意杀人罪的杀害行为,盗窃罪的秘密窃取财物的行为,强奸罪的暴力、威胁行为和强行性交的行为等。尚未着手实行犯罪的预备行为以及没有实施刑法分则构成要件行为的教唆行为和帮助行为,除刑法分则有特别规定外,不应当称其为“构成要件的行为”。(2)“构成要件的行为”,即为实行行为,除了包括“实行性”的实行行为外,还应当包括一些“帮助性的”实行行为、“组织性的”实行行为。我国刑法的规定比较复杂,在本质上属于共同犯罪的组织、教唆、帮助行为,若刑法分则将其规定为独立的犯罪时,那么,该组织、教唆、帮助行为就不再成立共同犯罪中组织犯、教唆犯和帮助犯,而是成立特定犯罪的“构成要件的行为”。如我国刑法第120条规定的组织、领导、参加恐怖组织罪,行为人若实施的是组织、领导恐怖组织的行为,该行为就不再属于共同犯罪中的组织、领导行为,而是组织、领导、参加恐怖组织罪中的“构成要件行为”。
在共同正犯的场合,共同实行行为是通过行为人相互利用、相互补充而形成的,因而共同犯罪中的“构成要件行为”(实行行为)必然具有不同于单独犯“构成要件行为”( 实行行为)的显著特征。具体而言:
其一、在并进的共同实行行为中,由于各个行为人的行为都具备犯罪构成客观方面实行行为,因而同单独犯的实行行为的表现形式并无区别,共同实行行为,就是指各个实行行为人都实施了刑法分则规定的构成要件的行为。但在分担的共同实行行为情况下,由于各共同行为人在着手实行犯罪时,实行行为内部存在分工,因而对实行行为的认定,并不要求行为者实施了客观构成要件的全部,只要行为人实施了构成要件的一部分,就应认定为是共同犯罪实行行为。并且,各个分担的实行行为,在地位上是相互平等的,不存在从属关系,即都是实行行为,而非帮助行为。在犯罪结果发生的场合,也不要求所有的分担实行行为与犯罪结果的发生具有直接原因力。
其二、在共谋的实行行为中,即二人以上共谋实行某种犯罪行为,当只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪,由于共同实行行为整体性决定了没有直接实行刑法分则规定的犯罪实行行为的共谋者,也可能被评价为共同犯罪的实行行为。
銆€銆€二、共同正犯客观行为的形态及类型
在刑法理论上,根据不同的标准和目的,共同正犯之客观行为可以作不同的分类。如我国台湾学者甘添贵教授将共同正犯的客观行为具体分为以下四种:(1)共同或分担行为;(2)全部或一部分行为;(3)作为或不作为行为;(4)物理或心理原因行为。 而蔡墩铭教授则将其行为分为两种:并进型和后继型。前者包括竞争式和合作式两种具体模式;后者则可分为接力式和轮流式两种形态。
在大陆,有学者根据实行行为的特征,将共同实行行为具体分为:分担的实行行为、并进的实行行为、先行的实行行为、承继的实行行为。 也有学者择共同实行行为的主要方面,将其分为:(1)依是否实施实行行为为标准,可划分为共谋的共同实行行为和实行的共同实行行为;(2)依是否有原始实行行为,可划分为偶然共同的实行行为和继承的共同实行行为。 我认为,上述我国学者采取的第一种分类法,虽然将共同实行行为的类型作了区分,但遗憾的是并没有指出区分的标准,相比之下,后一种分类法则更为可取。根据学者们的相关研究成果,从我国共同犯罪的司法实践出发,我认为,对共同实行行为作以下区分是很有必要的。
銆€銆€(一)根据实行行为人是否亲自实施犯罪构成要件的行为,共同实行行为可以进一步分为实行(普通)的共同实行行为和共谋的共同实行行为。
所谓实行的共同实行行为,是指各行为人都实施了符合犯罪构成要件行为的情况。根据共同实行行为整体性的特征,这里的实行行为,不以实施全部构成要件的行为为必要,也包括仅实施一部分构成要件行为的情形。
所谓共谋的共同实行行为,如前所述,是指二人以上共谋实行某种犯罪,当只有一部分人基于共同实行的意思实行了犯罪实行行为,由于共同犯罪整体性的要求,即使没有直接实行刑法分则规定的犯罪实行行为的共谋者也要被认定为成立共同实行行为的情况。
这里,需要注意的是:仅参与共谋而未参与实行的情况,在世界各国的司法实践中都一样存在,但由于受到各自立法的影响,其范围的认定可能并不一致。在德日,对于仅参与“共谋”但可以评价为“实行行为”的,主要包括:第一、集团犯罪中未亲自实行犯罪的组织者、领导者;第二、一般共同犯罪中仅参与共谋而为亲自实行的行为人。根据我国刑法的规定,参与共谋而未亲自实行的并非都可以评价为实行行为,参与“共谋”但不属于实行行为的情况,主要有:其一、共谋实行法定的某种轻微的犯罪,但又自动放弃犯罪实行,由于整个案件情节轻微,危害不大,如根据我国刑法第13条但书的规定,不认为是犯罪的,共同犯罪当然也无从成立。其二、在有组织犯罪或犯罪集团中,行为人与他人实施共谋,且共谋的内容是组织、领导、策划犯罪的分工或具体实施,如负责组织犯罪集团、网罗犯罪集团成员、制定犯罪计划等。对于该种行为,根据我国刑法的规定,大体上有两种情况:(1)刑法总则已将其规定为犯罪的组织、策划等行为,因而不再属于刑法分则规定的犯罪实行行为。对于属于此种情况的,其共谋行为不应当视为共同正犯,应当成立我国刑法规定的组织犯;(2)刑法分则中对某些具体犯罪规定了组织、策划等行为的,此种场合的组织、策划行为由于刑法分则的特别规定,属于该种具体犯罪的实行行为,不再属于犯罪的非实行行为。其三、在共同犯罪中,如果行为人共谋之后由于意志以外的原因,参与者都未能实施具体犯罪的实行行为,而刑法又未对其作特殊规定,视其停止犯罪的原因,应当认定为共同犯罪中的犯罪预备行为或者犯罪中止行为。
(二)根据是否存在原始的实行行为,共同实行行为可分为先行(原始)的实行行为和承继共同实行行为。
先行的实行行为,是指各共同行为人在形成共同犯意后,继而共同实行一定犯罪的情况。由于先行的共同实行行为以存在原始实行行为为前提,因而在理论和实践中对其争论不大。而所谓承继共同实行行为,是指先行行为者实施了部分犯罪后,后行为者具有与先行行为者之间的意思沟通继而参与实行剩下的部分犯罪的情况。在承继共同实行行为的情况下,后行为人对其参与之前的由先行行为人实施的实行行为,以及由此实行行为引起的结果是否承担共同犯罪的刑事责任?在刑法理论和实践中一直有争议。根据我国共同犯罪的一般理论,我认为,后行为者不应对共同意思产生之前的实行行为及其结果承担责任。
(三)根据共同实行行为内部是否存在分工,将共同实行行为分为并进(全部)的实行行为和分担的实行行为。所谓并进的实行行为,是指共同犯罪中不同的参与者实施都是充足犯罪客观要件的行为,在复行为犯,如抢劫罪的场合,成立并进的实行行为,必须是行为人既实施了暴力、胁迫等手段行为,也实施了劫取财物的目的行为。所谓分担的实行行为,指共同犯罪人在实行犯罪时不以实行全部行为为必要,而是对实行行为内部存在分工的实行行为。在分担实行行为的场合,虽然每个行为人没有实施全部的实行行为,但由于共同实行犯罪意思的存在,每个参与者仍然要对整个犯罪的实行行为承担刑事责任,即“部分行为全体责任”。
另外,在理论上,学者们还将共同正犯客观行为分为任意共同实行行为和必要共同实行行为, 相互共同实行行为和附加的共同实行行为,累积的共同实行行为和择一的共同实行行为。 这些分类从不同的角度揭示了实行行为的涵义,对于全面认识实行行为具有积极意义,这里不再具体分析。
三、共同正犯客观行为的特点及法律意义
共同正犯的客观行为即共同实行行为,是共同正犯区别于教唆犯和帮助犯的客观事实基础,也是共同正犯必须承担“部分行为全体责任”的事实根据。共同实行行为不同于单独实行行为的特点就在于:共同实行行为虽然由不同行为主体实施,但是由于共同实行意思的存在,使各实行行为之间相互利用、相互补充,形成了一个有机统一整体。也就是说,行为者不仅自己实施犯罪的实行行为,而且是将他人的实行行为作为自己的行为,从而共同实现了犯罪,此时,无论是哪一方的实行行为,其性质和归宿都已经发生了质的变化,即一方的实行行为不仅是自身实现犯罪、承担刑事责任的根据,而且事实上成为他方实行行为不可分割的一部分。具体来看,共同实行行为具有以下重要特点:
銆€銆€(一)行为的整体性。共同实行行为由不同的主体实施,因而在实施共同实行行为时,不同行为人的具体实行行为就可能存在一定的差异。从不同行为人实施具体行为的时间上看,有的实行行为在前,而有的实行行为在后;从具体行为人实行行为的性质上看,如有的实施的可能是此种手段行为,有的可能实行的是彼手段行为;从具体实行行为所包含的内容看,有的实施的是部分实行行为,有的实施的是完整的实行行为,但是,上述种种差异并不影响共同实行行为的法律性质。即由于共同犯罪意思的存在,各人的行为都是共同实行行为的部分行为,在共同意思的范围内结合为一个整体。我国有学者曾从行为分担的角度对此曾作过形象而精辟的论述,实行行为中的分工属于小分工,而正犯与共犯之间的分工是大分工。 即小分工是在共同实行行为整体性制约下的行为具体分担,就行为的法律性质而言,并无差别。
銆€銆€正确认识共同实行行为的整体性有重要意义。首先,有助于正确认定犯罪的性质,日本学者泷川幸辰在阐述对共同实行行为从整体性上认识的必要性时,就日本刑法第60条规定指出:“……它不是无用的规定,所有的共同者满足了构成要件的全部时,例如只在三个盗窃者一起把大行李包裹运出去的时候适用的话,这个规定是无用的;但是在各行为人有分工且分担不同的角色并各自实现构成要件一部分时,例如第一个行为人破坏行李包裹的锁,第二个行为人取出物品,第三个行为人运出去的时候,这个规定就必要了。” 西田典之教授也同样指出,甲、乙在意志互有串通的情况下,甲用手枪胁迫丙,乙从丙夺取财物时,甲、乙共同完成了抢劫罪。但如把甲、乙的行为分别来看的话,他们的行为仅分别构成胁迫罪(日本刑法第222条)和盗窃罪(日本刑法第235条),但从共同实行行为的整体性看,在这种情况下,甲、乙应当按抢劫罪处罚。 其次,有助于正确的把握共同正犯的犯罪形态,特别是共同正犯的犯罪停止形态。比如犯罪中止,在单独犯的情况下,根据我国刑法的规定,只要行为人自动放弃了犯罪或者有效的防止了犯罪结果的发生,就构成犯罪中止。但共同实行犯犯罪中止,情况却较为复杂,共同实行行为人共同自愿的放弃了犯罪或者共同有效的防止犯罪结果的发生,当然成立共同实行犯的犯罪中止;在共同犯罪的过程中,自动放弃犯罪实行行为者,在劝说其他实行行为者停止犯罪无效的情况下,转而采取防止措施,避免了危害结果的发生,自动放弃犯罪实行行为者也成立犯罪中止;但是,不管任何行为人的实行行为达到了刑法规定的犯罪既遂标准时,由于共同实行行为整体性的存在,该犯罪(亲手犯除外)就应成立犯罪既遂。
銆€銆€(二)行为的关联性。共同实行行为的关联性是指,在行为人共同实施实行行为的过程中,由于实行行为互相交织,相互利用、相互补充,其中任何人的实行行为造成了法律规定的严重结果的发生,或者法律规定的应负较重刑事责任的情况,其他参与者对此具有罪过时,就应当承担相应的刑事责任。例如在结果加重犯共同正犯的场合,在共同犯罪实行的过程中,共同实行行为人在实施犯罪时,发生了加重结果,其中,各共同正犯者的实行行为对于加重结果的发生皆存在直接原因力,各共同正犯当然都应对此加重结果应承担正犯的刑事责任;如果二人以上共同实行了结果加重犯的基本犯罪行为,直接引起了加重结果的发生,由于共同实行行为关联性的存在,即使其他参与者对加重结果的发生没有实施具有直接原因力的行为,只要对此严重结果的发生具有罪过,同样也应对该加重结果承担相应的刑事责任。
銆€銆€(三)行为性质和地位的等同性。所谓行为性质和地位的等同性,是指在共同实行犯罪的过程中,尽管在共同实行行为的内部,有可能存在行为的分担;就具体的实行行为而言,也可能存在种类上的差别,但是他们都属于实行行为的范畴,与犯罪的教唆行为和犯罪的帮助行为存在本质上不同。具体而言,犯罪的教唆行为是指使他人产生犯罪决意、并唆使他人实行犯罪的行为;而犯罪的帮助行为是指使正犯的实行行为更容易进行的加功行为。
当然,行为性质和地位的等同性并不意味着各行为人承担的相同的刑事责任,在共同实行行为的场合,在共同行为承担共同责任的前提下,仍然需要注意坚持个人责任原则。在德、日刑法中,由于行为人实施的是实行行为,因而构成正犯,就应处以正犯的刑罚,具体到刑事责任的承担,由于不同行为人参与实行行为的程度不同,犯意的强弱也存在差别,因而刑罚的轻重可能不相同。这种情况,根据我国刑法的规定,也应当成立实行犯,但根据我国刑法的规定,对共同犯罪人刑事责任的确定,是以其在共同犯罪中所起的作用为标准的,因而,实行犯既可能构成主犯(主要实行犯),也可能构成从犯(次要实行犯),甚至具有成立胁从犯的可能性,因此,对正犯(或共同正犯)应当区别不同的情况,分别承担主犯、从犯或胁从犯的刑事责任。
(林亚刚系武汉大学法学院教授、法学博士、博士生导师,北师大刑科院兼职教授;何荣功系北师大刑科院博士后研究人员)