境外担保法律效力的实例分析与思考
本文所讨论的境外担保是指担保人在境外，被担保人在境内的一种境外担保行为，至于被担保人，其既可能在境内，也可能在境外；被担保的事项，根据我国现行境外担保项下外汇管理法规的规定，主要指境内金融机构的贷款。由于境外主体为境内金融机构提供担保的法律效力在司法实践中存在较大争议，司法裁判的结果也往往并不一致，从而导致金融机构对此类担保是否受法律保护产生强烈的质疑。
笔者以自己亲身经办的案例出发，对境外主体为境内金融机构提供担保的法律效力进行了思考，希望能起到抛砖引玉的作用。
一、案情介绍
2007年9月8日，某中资银行与A公司签定了借款合同，约定：由该银行向该公司发放贷款人民币3亿元，借款期限12个月，年利率为7%。同日，该银行与成立英属维京岛的某公司（以下简称BVI公司）签订了保证合同，由BVI公司对上述借款合同的借款本息及相关费用等承担保证责任。上述保证合同签订后，双方并未到国家外汇管理部门办理登记备案手续。借款合同生效后，银行按合同约定向A公司履行了发放贷款义务。后由于BVI公司到期未履行还款义务，银行向司法机关提出主张，请求认定借款合同合法有效，BVI公司应偿还所欠的贷款本息及相关费用，并请求BVI公司依法承担保证责任。
本案双方经过激烈的交锋，最终司法机关作出终审的裁判，认为：合同的效力必须严格依照《中国人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定执行，即只能应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，本案保证合同并没有违法法律、行政法规的强制性规定，因此，BVI公司的抗辩理由不成立，遂裁判BVI公司按照保证合同的约定承担相应的保证责任。
二、案例涉及的主要法律问题分析
（一）我国现行法律、法规或规范性文件中关于境外担保的规定
1998年8月20日由中国人民银行、国家外汇管理局发布的《关于禁止购汇提前还贷有关问题的通知》（银传[1998]50号）中规定“各银行不得向境内中资机构发放以外资金融机构或者境外机构作为担保人的人民币贷款”；1998年9月26日由中国人民银行、国家外汇管理局发布的《关于加强境内金融机构外汇担保项下人民币贷款业务管理的通知》（银发[1998]458号）中规定“境内中资外汇指定银行向境内中资机构提供人民币贷款时，不得接受外资银行和境外机构提供的各种外汇担保……”；2005年10月21日由国家外汇管理局发布的《关于完善外债管理有关问题的通知》（汇发[2005]74号）中规定“未经国家外汇管理局批准，境内中资企业向境内金融机构借用贷款不得接受境外机构或个人提供的担保”等。上述规定表明，国家外汇管理部门对于境内金融机构接受境外主体的担保持否定态度。
除上述规定以外，我国现行的法律、行政法规并未对境外担保作出明确的禁止性规定。
（二）对中国人民银行及国家外汇管理局发布的上述《通知》的界定
虽然从广义上讲，中国法律可泛指法律、法规、决定、条例等所有国家有权机关制订的具有规范效力的文件，其中也包括中国人民银行和国家外汇管理局发布的《通知》。但在论证合同效力时，“法律”、“行政法规”均有其特定含义，必须严格依据中国的法律层级进行确定，不能作扩大化解释。
根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》的相关规定，我国的法律层级包括：全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制订的法律，法律由国家主席签署主席令予以公布；国务院制定的行政法规，由总理签署国务院令公布；各省、自治区或直辖市的人民代表大会或其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区、直辖市的人民代表大会主席团发布公告予以公布；以及国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的部门规章，部门规章由部门首长签署命令予以公布。我国的法律是具有明确的层级性的，即法律、行政法规、地方性法规和部门规章。
根据上述界定标准，中国人民银行和国家外汇管理局发布的《关于禁止购汇提前还贷有关问题的通知》（银传[1998]50号）、《关于加强境内金融机构外汇担保项下人民币贷款业务管理的通知》（银发[1998]458号）、中国人民银行发布的《关于改进外汇担保项下人民币贷款管理的通知》（银发[1999]223号）、国家外汇管理局发布的《关于完善外债管理有关问题的通知》（汇发[2005]74号），由于制订的主体不是全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会，也并非由国家主席签署主席令予以公布，因此，其显然不是法律。上述通知也并非国务院制订，也并非由总理签署国务院令公布，因此也不可能是行政法规。且上述通知规范的是全国范围内的金融机构，并非只针对某一特定行政区域，因此，当然也不属于地方性法规。
笔者认为，上述通知也不属于部门规章，理由是：第一、在制定程序上，部门规章要求经部务会议或者委员会会议决定方可制定。《中国人民共和国立法法》第七十五条明确规定：“部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定”，国务院《规章制定程序条例》第二十七条也作了相同的阐述。而上述文件并没有显示其经过了两个部门部务会议或者委员会会议通过。第二，部门规章应当由部门首长签署命令予以公布。《中国人民共和国立法法》第七十六条明确规定：“部门规章由部门首长签署命令予以公布。”《规章制定程序条例》第二十九条也有相同的规定。而上述文件并没有以《中国人民银行令》的形式发布。第三，行政规章在名称上一般为“规定”或者“办法”。国务院《规章制定程序条例》第六条规定：“规章的名称一般称‘规定’、‘办法’”，而上述文件均名为“通知”。因此，中国人民银行和国家外汇管理局发布的《通知》并不属于行政规章。
基于上述分析，笔者认为，中国人民银行和国家外汇管理局发布的《通知》并不属于我国立法法确定的法律层级，而仅仅属于一般的规范性文件。
（三）依据现行中国法律、法规，对境外担保合同法律效力的分析
《中国人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。
对于本案而言，既不存在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的情况；也不存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情况或以合法形式掩盖非法目的情况，更谈不上损害社会公共利益。因此，唯一可能与本案有关的要件便是“违反法律、行政法规的强制性规定”。
BVI公司为证明保证合同的违法性援引了中国人民银行和国家外汇管理局的三个《通知》，但无法证明现行的中国法律、行政法规对于境外主体为境内金融机构提供担保作出了强制性的禁止性规定。
笔者认为，单凭中国人民银行及国家外汇管理局的《通知》，不能否定保证合同的效力，理由是：
⑴最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。
中国法律之所以严格限制合同无效的情形，强调以法律、行政法规作为确认合同无效的依据，主要是考虑到行政规章以及政府发布的其他规范性文件通常只是针对特定情况进行的临时处置。一旦情况发生变化，政府往往会及时调整其政策，做出新的规定。如果允许依据行政规章或者其他规范性文件宣告合同无效，将对社会经济秩序的稳定构成极大妨害，无疑将出现同一行为在不同期间效力完全不同（甚至相反）的后果，这样将使人们无所适从，不利我国的经济建设。例如，本案中提及的“银传[1998]50号”中国人民银行和国家外汇管理局发布的《关于禁止购汇提前还贷有关问题的通知》，在发布之后仅仅一个多月，即被同样是中国人民银行、国家外汇管理局发布的“银发[1998]458号”《关于加强境内金融机构外汇担保项下人民币贷款业务管理的通知》所修改。
⑵根据前述《中国人民共和国立法法》的规定，我国的法律体系包括：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章”。中国人民银行及国家外汇管理局的《通知》等规范性文件并不在我国法律体系的层级中。即然规范性文件不属于我国的法律体系，那么当然不能以此确认保证合同的效力。
⑶最高人民法院奚晓明副院长在2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上作了题为“充分发挥民商事审判职能作用，为构建社会主义和谐社会提供司法保障”的讲话，强调“要谨慎正确的认定合同无效，人民法院审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果。人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据”，这从某种程度上说，已经代表司法界的一种普遍认识。
由于我国的法律、行政法规未明确禁止“境外主体为境内机构提供担保”这一行为，按照“法不禁止即允许”这一法律原则，境外主体为境内金融机构提供的担保并未违反法律、行政法规的强制性规定，因此，笔者认为，依据现行法律、法规，境外担保合同应属合法、有效。
（四）行政法律后果与民事法律后果的关系分析
如上文所述，根据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释，即便保证合同违反了中国人民银行、国家外汇管理局发布的《通知》，并不能导致保证合同无效的法律后果。
那么是否意味着了中国人民银行、国家外汇管理局的上述《通知》形同虚设？
其实不然。笔者认为，应当分清违反行政规范性文件所带来的行政法律后果与民事法律后果的关系。
如果保证合同违反的是法律或行政法规的强制性规定，不论该规定是否是行政法的范畴，必将导致合同无效。此类强制性规定不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。
如果保证合同双方违反行政机关的规范性文件，国家行政机关可依行政职权、按行政程序给予当事人行政处理，当事人亦有权依法对行政处理结果提请行政复议或行政诉讼。此类行政处理旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。行政机关对涉嫌违规行为如何界定、是否给予行政处罚、何时作出行政处罚、作出何等行政处罚等问题，行政机关本身拥有自主裁量权，行政机关最终所作的处理或不予处理的决定，均不妨碍或排斥保证合同当事人在保证合同项下所应承担的民事法律责任；保证合同当事人亦不能因为保证行为存在行政违规的可能性而豁免其应负的民事法律责任。同样的，行政机关保证合同以及保证合同项下的当事人所作的任何行政措施，并不能改变或取代仲裁机构或司法机构对合同效力的认定，亦不会妨碍或排斥仲裁机构或司法机构就案件所作的裁决和执行。
尽管违反中国人民银行、国家外汇管理局的《通知》将形成金融监管程序上的漏洞，但除非将有关境外主体为境内金融机构提供担保的行为纳入法律、法规的调整范畴，行政机关的监管行为无法对合同的效力产生任何影响。如果行政机关认为具有严格监管甚至否定民商事合同效力的必要，完全可以通过立法的形式，将有关行政规范性文件上升为法律或行政法规，便可从根源上解决合同效力与金融监管后果不一致的尴尬处境。
小结
综上所述，笔者认为，虽然境外担保违反中国人民银行、国家外汇管理局颁布的规范性文件的有关规定，但是，并不能据此认定合同无效，根据中国现行法律和行政法规的规定，境外担保合同是完全合法、有效的，但不影响行政机关做出适当的行政处理。
随着全球经济合作的迅速发展，经济往来日益密切，目前国内金融机构接受境外主体提供的担保在数量上和金额上均逐年上升，大量的境外主体通过在境内购置不动产、设立代表处等方式，将资产存放在中国境内。合理的利用境外机构提供担保，是金融机构降低金融风险的一项新的手段。因此，如何对境外主体为境内金融机构提供担保的法律效力进行统一认识，并在可能的情况下运用立法手段进行固定，将是法律界面临的一项重要任务。我们应当从我国的国情和市场的客观情况出发，通过法律界和立法机关的不懈努力，加快制定相关的法律、法规和规章，从而使境外主体为境内金融机构提供担保的行为真正做到有法可依，使金融机构的金融经营活动更加依法、合规。
参考王家福、应松年、杨立新教授对本案出具的法律意见书。
《民商事审判指导》，人民法院出版社，2007年第1辑，45-63。
