【出处】《比较法研究》2010年第2期
【关键词】律师取证方式；辩护风险
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、引言

　　我国律师刑事辩护风险，是指律师从事刑事辩护业务，所可能遇到的因涉嫌伪造证据、妨害作证罪而被公安机关、人民检察院采取人身强制、甚至被追究刑事责任的危险。实践表明，由于刑事辩护风险的存在，[1]已经导致我国律师界“谈刑色变”，刑事辩护率极低。目前就整体而言，我国刑事辩护率还不到30%，而在有的省份，这个比率只有10%左右。由此可见，刑事辩护风险问题困扰着我国律师界，其严重程度已经影响到辩护制度的存亡。

　　律师刑事辩护风险问题引起了法学界和法律界的广泛关注，人们纷纷就律师辩护风险的成因与对策提出个人见解。关于其成因，目前大致形成以下几种有代表性的解说：一是《刑法》第306条规定的存在；[2]二是追究辩护律师刑事责任的程序不规范；三是辩护律师执业豁免权的缺失。针对这些成因，所提出的解决对策主要包括以下几种：一是取消《刑法》第306条的规定；二是若保留《刑法》第306条的规定，则应当同时设立侦查人员、检察人员伪证罪罪名；三是赋予辩护律师执业豁免权；四是规范取证机制，如规定辩护律师取证由两人进行；五是规定对容易出问题的证据，最好申请法庭收集；六是对于辩护律师法律责任的追究设立律协前置处理程序。

　　上述关于律师刑事辩护风险成因的分析中不乏真知灼见，其解决对策在一定程度上对我国律师刑事辩护风险问题的解决也具有一定的推动作用。然而，笔者认为，律师在刑事辩护中所面临的风险既然是由于辩护律师获取证据而引发的，因而，辩护律师获取证据问题应当是破解辩护风险难题的关键。

　　在法治发达国家，辩护律师因在刑事诉讼中获取证据而涉嫌伪证罪，被追究刑事责任风险者甚少，[3]因而考察现代法治发达国家刑事诉讼法律中有关辩护律师获取证据方式的规定，有助于开拓眼界，打破思维定势，形成新的认识。在刑事诉讼法再修改之际，本文拟对法治发达国家辩护律师获取证据方式的立法规定进行分析与考察，并以之为镜鉴，对我国辩护律师获取证据问题略陈管见，作为对法学界和法律界现有研究的补充，以期对我国律师辩护风险难题的破解有所助益。

　　二、法治发达国家辩护律师获取证据的方式与机理

　　法治发达国家辩护律师获取证据的方式多样，每种方式的设置与适用都有其内在机理，并形成体系，从不同方面，在不同程度上共同保障辩护律师能够获得其所需的证据。

　　（一）基于对辩护律师取证能力的认识：律师自行调查取证权未受到立法周到关护刑事案件的调查取证是一项需要人力、物力、财力等高成本投入以及专门技能的诉讼活动。虽然律师接受委托，或被指定参与刑事诉讼是为辅助当事人维护其合法权益，然而辩护律师所长乃为法律知识方面，并非在收集证据的技能和行动方面。并且从辩护律师个人所拥有的资源方面而言，也限制了其调查取证的效果。此外，辩护律师的调查取证权，在本质上是一种私权利，对任何第三方而言都不具有法律上的强制性。这样，辩护律师调查取证权行使的有效性就必须要以相对方同意与配合为前提。因而基于对辩护律师自行调查取证能力与实效的理性认识，法治发达国家的刑事诉讼法律规范几乎都未对辩护律师自行调查取证权及其行使程序作出明确、详细的规定，虽然辩护律师享有这种权利是确定无疑的，并且这种权利往往局限于对其当事人、本方证人及相关物证的调查取证。比如在德国，“出自于照顾的义务，辩护人在事实上有必要时，亦应主动调查，以帮助其当事人。刑事诉讼法并未赋予辩护人强制权。其得调查勘验犯罪现场，亦得为被告筹谋有利被告之证人，同时亦得为被告之利益而缮请制作私人之鉴定报告。亦得探访、请求被告之亲友使用其拒绝证言权，以为有利被告之用。”[4]

　　（二）基于维护司法公正和效率：赋予辩护律师分享司法资源获取证据的权利现代刑事诉讼奉行“证据裁判主义”，证据是法官赖以认定事实的根据，直接影响被告人刑事责任的确定。如前述，辩护律师由于受取证能力局限，不能、不便、或不能全面及时收集到其所需要的证据，势必会影响法官判决的公正性，而不公正的判决往往导致上诉、申诉不断，造成司法资源浪费，影响诉讼效率。因而，法治发达国家一般都赋予辩护律师分享司法资源，获取证据的权利，以弥补其自身的不足，有效行使辩护权，维护当事人的合法权益。

　　在法治发达国家，辩护律师通过分享司法资源获取证据的方式主要包括以下几种：

　　1.申请法官签发取证命令

　　在审判前，若遇有不及时收集、调取某些证据，其将有可能灭失或者毁损的情形，为保全这些证据，以便以后在法庭上使用，辩护律师有权申请法官命令收集、调取证据。虽然，从理论上而言，证人作证是相对于国家的义务，而检察机关与法院都是国家机关，但在法治发达国家，证人作证的义务一般是相对法官而言的。证人只有向法庭作证的义务，对于符合法定条件的证人不作证的，法律规定有相应的惩罚措施。即使有的国家对于证人向侦查机关、检察机关作证有相关规定，其关于证人违反向侦查机关、检察机关作证义务的惩罚也比违反向法庭作证义务的惩罚要轻。[5]因而，辩护律师一般是向法官申请调查证据，而非检察官，更不是警察。如2006年《美国联邦刑事诉讼规则》第15条（a）项（1）规定：“当事人可以提出动议要求对一名预期证人取证，以为审判而保存证言。法庭可以为了司法利益，在例外情形下批准该动议。如果法庭命令取证，也可要求证人在取证时，提供指定的不受特权保护的材料，包括任何书籍、票据、文件、记录、录音或数据。”[6]《日本刑事诉讼法》第179条第1款规定，如果不预先保全证据，犯罪嫌疑人、辩护人就很难利用某一证据时，可以在审判前请求法官搜查、勘验、讯问证人或实施鉴定措施。

　　2.通过控方在证据开示程序中的披露获取证据

　　证据开示是英美法系国家与起诉书一本主义等制度相配套的一项重要诉讼程序，其旨在通过控辩双方互相展示其所掌握的证据，以充分为审判作准备，从而防止突袭审判，维护被告人的合法权益，保证审判公正，提高诉讼效率。如根据2006年《美国联邦刑事诉讼规则》第16条a款（1）规定，政府方向辩方透露的证据范围包括：被告人的口头陈述、被告人书面陈述或记录、对组织行为负责的人（若被告人是组织）的口头陈述、书面陈述或记录、被告人的先前记录、文件或有形物品、检查或试验报告、专家证言。在英国，“控方将在他控制之下的证据向辩方披露是一项普通法上的义务。”[7]目前该项普通法义务已经被《1996年刑事诉讼程序和侦查法》所认可。《1996年刑事诉讼程序和侦查法》立法目的是“使辩护方律师在审判开始之前拥有想要收集的所有证据”。[8]《2003年刑事司法法》对其作了部分修改。经修改后的《1996年刑事诉讼程序和侦查法》第23条要求侦查犯罪的警察负有记录和保留在侦查过程中收集或产生的信息和材料的制定法上的义务。该法第3条至第9条规定了控方与辩方的披露义务。

　　3.通过阅览控方案卷获取证据

　　辩护律师在审前查阅控方案卷是大陆法系国家与卷宗移送主义等制度相配套的一项重要诉讼制度，其旨在通过允许辩护律师查阅控方案卷，以充分有效地准备辩护，维护被告人的合法权益。如根据《法国刑事诉讼法典》第197条的规定（检察官向预审法官提出立案侦查意见书与案卷后），案卷存放于预审法庭书记室，并且可供受审查人的律师查阅。在德国，“辩护人之检阅卷宗权（此包括对犯罪前科记录之调阅），及其有权要求审阅由公家机关所持有之证据，此二者原则上均适用于整个诉讼程序。”[9]

　　4.通过检察官、法官询问时的在场权获取证据

　　有些法治发达国家允许辩护律师在职权机关询问证人等其他参与人时在场，这样，辩护律师一方面可以了解职权机关询问所获得的证据，另一方面也可以自行询问以了解其所欲得知的其他证据。如在德国，一般认为，“一有效的辩护常以辩护人得有尽可能地在进行对其他诉讼参与人之调查时能在场之权利为前提要件。”[10]《德国刑事诉讼法典》第168c、168d条规定，法官在侦查程序询问证人、鉴定人时、在勘验时，允许辩护人在场。而检察机关在侦查程序中的询问原则上是秘密的，仅在讯问被告人时，辩护人有在场权。但对于警察人员所实施的调查，辩护人全然无在场权，包括询问被告人的场合。《日本刑事诉讼法》第157、158条也有类似规定。

　　（三）基于司法利益的考虑：辩护律师在审前获取控方证据受到一定限制

　　辩护律师在刑事诉讼中的角色、任务、职能、诉讼目的决定了其有可能通过隐匿、伪造、毁灭证据、引诱证人改变证言等手段妨碍侦查、控诉活动，从而损害司法公正。因而，职权机关对其公开证据也是一个渐进的过程。在审前阶段证据完全公开以前，基于司法利益的考虑，对于辩护律师获取证据的条件、范围等进行限制。这种限制主要体现在以下几个方面：

　　1.审判前阶段申请法官取证属于例外情形

　　审判前阶段辩护律师申请法官调查取证属于例外情形，并非一种常态制度，其主旨在于保全证据。辩护律师获取了证据，只不过是证据保全的附属品。如根据2006年《美国联邦刑事诉讼规则》第15条（a）项（1）规定，法官在例外情形下，才批准辩护律师的取证动议。“在刑事案件中，根据第15条规定所进行的取证行为，需要依据法庭的命令，并且取证仅仅为保全证据，而非一种审判前发现信息的方法。”[11]而且，这种保全还必须要求证据对于案件具有实质性。[12]最高法院曾在一个古老、著名的案件中指出：“宪法中与对方证人对质条款的确立就是为了防止审前取证和单方证言。”[13]《日本刑事诉讼法》第179条第1款也有类似规定。

　　2.控方在审判前提供给辩护律师的证据范围受到限制

　　虽然不论是英美法系国家证据展示制度还是大陆法系国家阅卷制度的设计初衷都是为了向辩护律师告示控方掌握的证据，但这种告示也并非是“知无不言，言无不尽”的，都在不同程度上受到限制。如根据2006年《美国联邦刑事诉讼规则》第16条a款（2）规定，除《美国法典》第18编第3500条规定外，本规则不授权披露或审查预期政府方证人所作的陈述。该规则第16条b款（2）B还规定了除科学或医疗报告，不授权披露或公开以下内容：被告人、政府方或辩护方证人对被告人的辩护人或代理人所作的陈述；被告人、政府方或辩护方证人或预期证人对被告人的辩护人或代理人所作的陈述；以及政府方或辩护方证人或预期证人对被告人及其辩护人或代理人所作的陈述。“在许多司法管辖区，当事人无法收到对方证人的名单，并且几乎没有当事人要求知道有关信息的所有证人的名单、先前制作的证人陈述的采纳问题、取证的费用。”[14]而检察官往往也会事先告知其证人若被辩护律师询问，可以拒绝回答，或者要求检察官到场，才作回答。[15]根据《德国刑事诉讼法典》第147条规定，案卷中还未注明侦查已经终结的时候，如果查阅可能使侦查目的受到影响的，可以拒绝辩护人查阅案卷、个别案卷文件或查看官方保管的证据。是否准许查阅案卷，在侦查期间由检察院决定，除此之外由受理案件法院决定。

　　3.辩护律师在职权机关调取证据时的在场权受到限制

　　辩护律师在职权机关调取证据时的在场权也不是绝对的，而是由职权机关根据司法利益决定的。如《德国刑事诉讼法典》第168c、168d条规定，法官在侦查程序询问证人、鉴定人时，在勘验时，当辩护人到场，会影响调查的，可以不予通知。而检察机关在侦查程序中的询问原则上是秘密的，仅在讯问被告人时，辩护人有在场权。对于警察人员所实施的调查，辩护人全然无在场权，包括询问被告人的场合。《日本刑事诉讼法》第226条至228条也有关于在检察官请求法官询问证人的场合，法官认为没有妨碍侦查的可能时，辩护人可以在场方面的规定。

　　（四）基于审判中心主义理念：辩护律师在法庭上有权获取所有证据

　　审判中心主义理念要求将审判程序看作是刑事诉讼活动的中心与重心，其主要包括两方面含义：一方面，在审前程序中，控辩双方的争议应当由法官裁判解决。另一方面，审判程序应当成为集中、最终解决刑事案件的诉讼阶段。为此，辩护律师在审判前未得到的证据，法官在审判程序中必须保障其获得。比如在审判前，为防止发生威胁、引诱证人改变证言现象，辩护律师很难有机会私自询问控方证人。[16]鉴于此，法治发达国家一般都特别注重对辩护律师在法庭上询问权的保障，以使其最终有机会获取这部分证据。因之，辩护律师也就毫无必要冒着被追究伪证罪的风险在审判前去接触控方证人。如在法国，“庭审辩论的言词原则，在刑事法庭尤其要严格执行。因为法律所希望的是，法官不仅仅是在宣读案卷之后作出宣告，而且要对犯罪行为人与见证犯罪事实的证人双方的‘人的现实’都有一个亲身的体验。”[17]在英国，“作为一般规则，一名证人，无论是控方的还是辩方的，都应当在法庭上口头给出证据。……这样他被传唤的相对一方可以通过交叉询问质疑他的证据。……然而，在一些例外的情况下，可以向陪审团宣读作为证据的宣誓誓词或书面陈述，因此不需要将作出人作为证人传唤。”[18]

　　三、国外经验的启示与我国律师获取证据制度的调整

　　依据我国刑事诉讼法和新律师法的规定，辩护律师获取证据的方式主要包括自行调查取证，阅卷，申请人民检察院、人民法院收集、调取证据以及在法庭上得知有关证据等四种方式。在性质上，前一种方式为辩护律师的私力取证，后三种方式均为公力取证。私力取证是在未经追诉机关、法院许可或者批准的情况下进行的。实践表明，由于追诉机关受传统观念影响，对辩护律师的抵制与防范意识过强，当律师依靠个人力量调查取证时，追诉机关往往会以律师涉嫌伪造证据、妨害作证罪而对其采取人身强制措施，甚至追究其刑事责任。公力取证通常是律师在征得追诉机关或者法院同意，在其协助下进行的，因而再受到公权力非法阻挠而陷入辩护风险中的可能性极小。但是，由于我国公力取证立法规定存在缺陷，致使辩护律师难以求助于公力满足其证据需求，所以为有效履行辩护职责，充分维护当事人的合法权益，律师不得不转而依靠私力取证，从而遭受辩护风险之累。

　　基于对法治发达国家律师获取证据方式立法规定及其机理的考察与分析，我们可以从中获得其有关避免律师辩护风险的启示，作为完善我国律师获取证据制度，解决辩护风险问题的参考。基本思路如下：

　　（一）律师获取证据向依赖公力方面调整

　　法治发达国家律师在获取证据过程中辩护风险能够得以避免的经验之一是，律师主要依靠公力获取证据，而非依靠私力自行调查取证。法治发达国家关于律师自行调查取证规范不发达，律师私力取证没有坚实的制度规范支持，律师主要是通过法定的阅卷、旁听讯问、申请调查令等方式，依靠检察官、法官获取证据。由于这些公力取证方式是在获得检察官、法官许可或批准的前提下采用的，这样律师一般就不会涉嫌伪造证据、妨害作证等辩护风险。

　　我国法学界和法律界曾一度呼吁扩充辩护律师调查取证权的行使时空、取消关于辩护律师调查取证时需要征得被调查者、法官、检察官同意的限制，以保障嫌疑人、被告人辩护权的需要。[19]新律师法中已经没有关于“经证人或者其他有关单位和个人同意”的限制了。笔者认为，上述观点与新律师法所期望实现的目标的正当性是无可厚非的。但是，期望通过加强辩护律师的自行调查取证权来实现这些目标，是值得商榷的。因为，一方面，司法实践表明，我国目前法律所赋予辩护律师的调查取证权，已经使其遭遇莫大的风险。检察官对辩护律师接触控方证人与被害人非常警惕，甚至反感。特别在控方证人或被害人经辩护律师询问后改变了先前在检察官面前所作的陈述，影响其追诉活动的顺利进行时，其很可能动用所掌握的强大的国家权力，对辩护律师行使追究权。另一方面，取消辩护律师调查取证需要征得被调查者、法官、检察官同意的限制也是枉然，特别是当被调查者拒绝时，辩护律师也不能强制其提供证据。

　　所以，基于法治发达国家立法经验，为降低律师辩护风险，应当适当增加而非减小甚至取消对辩护律师自行调查取证权的限制。笔者主张赋予辩护律师在侦查阶段自行调查取证权，但在侦查与审查起诉阶段，辩护律师自行调查取证的范围主要应仅限于实物证据。在言词证据方面，辩护律师当然可以自行询问被告人，但应禁止其对证人、被害人等进行询问。[20]然而，笔者的真实意图并不是期望辩护律师主要以这种实效不大而风险极高的方式获取证据，而是希望在其他获取证据方式的制度健全的前提下，这种方式备而不用，或仅具有补充意义。因为只有在降低律师辩护风险，减轻律师参与刑事辩护的顾虑，提高刑事辩护率的基础上，言及加强辩护效果、实现控辩平等、审判公正等话题才是有意义的。

　　（二）律师依靠公力取证应当向规范性与实效性方面调整

　　法治发达国家为律师依靠公力取证提供了规范的制度保障，使得律师依靠公力取证卓有成效，这是律师避免辩护风险的又一条经验。如前述，法治发达国家的每一种公力取证方式都有比较精密的制度设计，并且在其制度设计的依据方面，也考虑得比较周全，既考虑到了律师及其当事人的利益，也从整体上顾及了司法利益。比如在获取证据的时间问题上，为防止律师毁灭、伪造证据等现象的发生，审前阶段对律师获取证据有所限制，审判阶段律师则能够获取其所需的全部证据。这样，律师公力取证制度就具有内在合理性与诉讼多方的可接受性，从而能够在实践中顺利实施。

　　我国在确定了辩护律师主要依靠公力获取证据的思路后，相关的规范应当确立，并同时应当保障这一方式真正具有实效性。针对我国律师获取证据方式所存在的问题，参考国外经验，笔者认为，我国辩护律师公力取证的各种方式也应当分别予以适当调整。

　　1.完善辩护律师阅卷制度

　　新律师法对于辩护律师阅卷权作了修改，但仍存在问题，致使律师难以有效地通过阅卷获取其所需的证据。笔者建议立法作以下完善： （1）明确阅卷权限范围。新律师法对辩护律师阅卷权方面规定的重要修改之一是使得辩护律师自案件移送审查起诉之日起，不仅有权知悉诉讼文书的内容，还有权接触实质性的案卷材料。这对于辩护律师准备辩护，有效维护当事人的合法权益，无疑具有积极意义。然而，该规定并未明确案卷材料的范围，致使司法实践中律师往往难以知悉全部案卷材料，最终使得这一重要修改的价值大打折扣。因而建议立法明确规定受委托的律师自案件审查起诉之日起，就有权查阅、摘抄和复制全部案卷材料。（2）赋予辩护律师在侦查阶段以阅卷权。新律师法对于辩护律师在侦查阶段的阅卷权也没有作出规定，表明律师阅卷权的不充足性。因而笔者建议立法规定辩护律师在侦查阶段有权查阅、摘抄、复制犯罪嫌疑人的讯问笔录、技术性鉴定文书以及诉讼文书。这样规定的特点是在赋予辩护律师在侦查阶段阅卷权的前提下，将其权限范围仅限于犯罪嫌疑人的讯问笔录、技术性鉴定文书以及诉讼文书等材料，而并非全部案卷材料。如此设定律师阅卷权的原因，一方面是基于律师行使辩护权的需要，因而有权了解案情；另一方面是基于侦查阶段工作本身的特点及其需要，所以辩护人对案情的了解应当是有限的。

　　2.改革辩护律师申请人民检察院和人民法院调查取证制度

　　刑事诉讼法中有关于律师可以申请人民法院、人民检察院调查取证的规定，新律师法第35条增加了这方面的规定。然而，由于立法内容的粗疏，使得律师申请调查取证在实践中难以有效运作。基于法治发达国家的立法经验与我国现时司法实践，[21]辩护律师应当仅限于向人民法院申请调查、收集证据，具体设想如下： （1）将辩护律师申请调查取证的时间提前至侦查阶段。我国刑事诉讼法尚未规定侦查阶段辩护律师有权申请职权机关收集、调取证据，在一定程度上影响了其辩护权的行使，因而建议立法规定，侦查阶段辩护律师有权申请人民法院收集、调取证据，但仅限于保全证据之目的。笔者这样的立法建议有助于解决辩护律师获取证据问题，同时也考虑到了侦查利益，对申请收集、调取证据权作出了限制，因而具有可行性。（2）增设人民法院处理程序的规定。对于人民法院对辩护律师申请调查取证的处理程序刑事诉讼法未作规定，使得辩护律师的申请难以得到及时处理，因而笔者建议立法规定，辩护律师有权申请人民法院收集、调取证据。人民法院应当在接到申请后的一定期限内作出处理决定。情况紧急的，应当毫不迟延地作出处理决定。（3）增加辩护律师在场权与邀请技术顾问权利的规定。刑事诉讼法与新律师法对此都未作规定。笔者认为，人民法院同意辩护律师收集、调取证据申请的，在人民法院收集、调取证据时辩护律师可以在场，在必要时有权邀请技术顾问。因为律师在办案人员调查、收集证据时在场也能够起到对办案人员的监督、督促作用，并真切地了解到这部分证据。由于辩护人一般只精通法律知识，往往缺乏鉴定所需要的专门知识，因而，调查取证时，应允许其邀请有关技术顾问。（4）增设权利救济程序。刑事诉讼法对此也未予规定，影响了对辩护人调查取证权的有效保障。笔者建议立法增加规定，人民法院拒绝申请的，应当说明理由，辩护律师可以向上一级人民法院提出申诉。（5）增设程序性后果。刑事诉讼法未对人民法院违法拒绝查证申请的程序性后果作出规定，因而即使人民法院对辩护律师的调查取证申请不予理睬，辩护律师也无奈，所以笔者建议立法增加规定，对于辩护律师收集、调取证据的申请，人民法院未依法作出决定，影响案件正确裁判的，应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的处理。

　　3.保障辩护律师有权在法庭上获取全部证据

　　如前述，出于司法利益与避免律师辩护风险的考虑，对于辩护律师在审判前获取证据，特别是言词证据有所限制，那么在最终决定被告人命运的审判阶段，就应当让辩护律师获得这部分证据，以充分维护当事人的合法权益。我国刑事诉讼法有关于检察官在法庭上出示证据、辩护律师在法庭上质证、辩论的规定，但由于庭后移送案卷制度和证人出庭率低两方面原因，使得辩护律师在法庭上难以获得这些证据，势必影响其辩护权的有效行使。因而建议作如下方面的制度完善： （1）取消庭后移送案卷制度，检察官应当在法庭上出示其所有证据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第42条确立了我国人民检察院庭后移送卷宗制度。在实践中，人民检察院当庭不移送的还不只该《规定》中所要求的不同的证人证言，还包括所有其掌握的未在法庭出示的证据，而这些证据的范围全由人民检察院自己确定。这大大影响了辩护律师对案件证据的获取。因而，笔者建议取消人民检察院庭后移送案卷制度，规定人民检察院应当在法庭上出示其所有证据。（2）完善证人出庭作证制度。我国刑事诉讼法对于保证证人出庭的机关、程序、证人不出庭作证的条件、违反规定不出庭证人的惩罚措施、程序性后果等都未有规定，导致证人出庭率低，剥夺了辩护律师通过质证全面获取证人证言的权利。因而，建议立法在这些方面有所规定，至少应保证其证言对于定罪量刑具有决定意义的证人能够出庭作证，以使辩护律师能够获取这部分证据，增强辩护的效果。（3）增设权利救济规定。我国现行刑事诉讼法对于法官在法庭上非法剥夺辩护律师的询问、质证权的情形，未有权利救济规定。实践中，辩护律师在法庭上被无故剥夺发言权的现象屡见不鲜，严重影响了辩护律师辩护权的行使，进而影响到其对当事人合法权益的维护。因而建议立法增加规定，审判人员拒绝被告人及其辩护人有关申请发问的，应当说明理由。被告辩护律师对于法官拒绝申请的，有权申请法庭复议。

　　四、结语

　　辩护风险与辩护律师获取证据的方式具有直接关联性，借鉴国外经验进行制度调整固然重要，然而要使得调整后的制度能够真正落实并实现预期目的而不被架空，还应当注意对制度背后相关观念与意识的领悟，注重对这些观念、意识的培养与跟进。在笔者看来，其中比较重要的包括以下几点：一是审判中心主义。审判中心主义是现代法治思想的重要内容，是法治发达国家所普遍秉承的刑事诉讼理念。法治发达国家公力取证中的公权力，主要来自于法官，不论是审判前，还是庭审过程当中。而我国目前刑事诉讼立法与执法总体而言尚未摆脱侦查中心主义的历史遗风，“流水作业式”的诉讼构造在本质上是以侦查为中心的，侦查阶段形成的笔录往往成为法官裁判的主要依据，审判阶段实质作用不大。在律师获取证据制度调整以后，应当树立审判中心主义意识，充分认识到各种证据获取方式并非是没有差别可供同等选择使用的，其中法官应当是律师获取证据的最终依赖力量，庭审阶段应当保障律师获取其所需的全部证据。二是检察官的客观义务。检察官的客观义务理念产生于19世纪中后期的德国，认为检察官是法律守护人，负有协助法官发现真实、维护公正的义务，因此检察官不仅要收集对被告人不利的证据，追诉犯罪，而且要收集对被告人有利的证据，维护被告人利益。[22]检察官客观义务在德国问世以后，具有相同法律文化基础的大陆法系其他国家纷纷效仿。即使是采用对抗制的英美法系国家，由于逐渐意识到作为对抗制理论依据的“斗争”理论是一种法律自由放任主义，尽管其有一些令人满意的影响，但它贬低了维护正义的制度，特别是诉讼中查明事实真相的制度，将这些制度降到了纯粹是一种技能与机会的博弈这一层次，因而也开始主张诉讼中应当减少尚武精神，追求公正地解决纠纷。”[23]基于这一认识，检察官的客观义务理念也在一定程度上逐渐为英美法系国家所提倡。因而在两大法系法治发达国家中，律师能够比较顺利地依赖检察官获取证据。我国在诉讼模式方面虽然近年来大量吸收了英美法系国家的对抗制因素，检察机关客观义务的履行也不应有观念上的障碍。在律师获取证据体系调整以后，作为追诉机关的检察机关，也应当从发现案件真相、公正裁判的高度充分认识其全面客观收集证据的义务，并在不影响司法利益的情形下，依法为律师提供证据上的帮助，尽量避免无意义的对抗。三是律师的风险意识。法治发达国家虽然也赋予了律师自行调查取证的权利，然而，实践中运用极少。这折射出律师对私力取证效果与风险的理性认识。我国在获取证据方式体系调整后，虽然立法中规定了律师自行调查取证方式，但律师应当具有风险意识，充分估计自行调查取证的效果及其可能存在的风险，避开私人取证方式的使用，尽量依靠公力取证。




【作者简介】
彭海青，单位为湘潭大学法学院。


【注释】
[1]后基金会第四十一批中国博士后科学基金面上资助项目《刑事裁判共识论》的研究成果之一。实践中辩护律师被追究刑事责任的错案率很高，“辩护律师因从事辩护业务而被追究刑事责任的错案率高达70%左右， 20%左右的人最终被判决有罪，而他们当中有超过20%的人正在申诉。考虑到另外一些因证据不足而远远超过了侦查、起诉期限的案件，错案比例高达80%。”田文昌、陈瑞华主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》，法律出版社2007年版，第5页。
[2]我国《刑法》第306条的罪名是辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。该条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
[3]在笔者最初关注律师刑事辩护风险问题时，曾试图查阅法治发达国家律师刑事辩护风险问题的相关研究资料，然未果。2007年6月26、27日全国人大法工委、联合国开发计划署、商务部中国国际经济技术交流中心在北京联合主办了“进一步加强对刑事诉讼当事人的权利保护国际研讨会”，笔者有幸出席了此次会议。在会上，笔者得知，在法治发达国家，律师因刑事辩护而遭受刑事追究风险者仅属极个别情况，因而并非一个受到普遍关注的问题。
[4][德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年4月版，第169页。
[5]如在德国，“证人是在法官面前应陈述自己对案件事实之感受之人。”克劳斯·罗科信同注5引书，第239页。“虽然，自刑事诉讼法修正法第一草案开始，亦有义务在检察官传唤后到场。如果其不遵从法官之传唤者，法官可罚以秩序罚（罚锾最高至1000马克，拘留最长可为6星期，刑法施行法第6条）；该种处罚得再处罚一次；必要时亦得为强制拘提（刑事诉讼法第51条）。而如果证人在检察官传唤后无理由不到场，则新规定的刑事诉讼法第161a条第2项亦予检察官处以秩序罚的权利，但该权利并不涵盖拘留之处罚，只有法官才得施以拘留之处罚。基本上，每一位证人亦有义务为真实之陈述。如果其拒绝陈述，则法官可对之罚以刑事诉讼法第70条的罚锾或拘留，而检察官对不到场之证人，依刑事诉讼法第161a条第2项、第3项只得处以罚锾，此并且需受法院之监督。在法官面前伪证，依刑法第153条为违法之行为。但于检察官处作伪证时，则无刑法第153条之适用，但视情况而定，亦可能以使刑罚无效罪的观点（刑法第258条）将之处以刑罚。需宣誓的讯问只有法官方可进行，而不得由检察官来执行。”克劳斯·罗科信，同注5引书，第242-250页。
[6]取证是诉讼中的一个环节，根据《布莱克法律词典》的解释：“取证（deposition，也作examination）是指证人在法庭外所作的证言，通常由法庭报告者记录，以便以后在法庭上使用，或者为了发现之目的。”布赖恩·A·加纳：《布莱克法律词典》第8版。（Bryan A. Garner,Blacks' Law Dictionary,8th ed.Thomson/WestGroup,2004.）
[7][英]约翰·斯普莱克（John Sprack）：《英国刑事诉讼程序》（Emmins on Criminal Procedure），徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年12月版，第175-176页。
[8]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年4月版，第289页。
[9]克劳斯·罗科信，同注5引书，第170页。
[10]克劳斯·罗科信，同注5引书，第169页。
[11]U. S. v. Kelley, C.A.D.C. 1994, 36 F. 3d 1118, 1125,U. S. v. LuvN 'Care Intern., Inc., D.C.La. 1995, 897 F.Supp. 941, 946, etc.在最初1970年的法律中，在“例外情况”下法庭可以批准审前取证。1974年最高法院将其改为“特殊情况”， 1975年国会修改后的法律改为“为了司法利益的例外情况”。
[12]U. S. v. Ontiveros-Lucero, D. C. Tex. 1985, 621 F. Supp. 1037, 1038, U. S. v. Hutchings, 751 F. 2d 230， 17Fed. R. Evid. Serv. 1274 （8th Cir. 1984）.
[13]Mattox v. U. S.,1895, 15 S.Ct. 337, 339, 156 U. S. 237,242-243, 39 L.Ed. 409.
[14][美]伟恩·R·拉费弗等：《美国刑事诉讼法》，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年12月版，第997页。
[15]在2007年8月18日，有关“中国刑事诉讼法修订及中国人权保护”项目（该项目由丹麦王国外交部提供资金支持，丹麦人权研究所与我国的四家合作单位，即中国社会科学院法学研究所，广州大学人权研究中心，海淀区人民检察院，北京京鼎律师事务所。）的讨论会上，笔者就此问题请教了哈佛大学肯尼迪学院专门致力于刑事司法实践研究的ChristopherE. Stone教授时，得到了这一信息。
[16]关于控方证人与辩方证人的区分主要见于英美法系当事人主义诉讼模式下，在大陆法系职权主义模式下不存在这种区分，所有证人都是向国家作证、证明案件事实的人。而即使依据英美法系的诉讼理论，控方证人或辩方证人的界限有时并不十分清楚，还可能发生转化。笔者这里所谓的控方证人是指最初可能在法庭上提请传唤该证人的一方是控方，其证言可能属于控诉证据。
[17][法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克，《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年1月版，第742-743页。
[18]约翰·斯普莱克，同注9引书，第416页。
[19]参见田文昌、陈瑞华主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》，法律出版社2007年3月版，第237-238页。
[20]实践中还存在一种情况是，在检察官询问证人后，辩护律师再次询问该证人，该证人改变证言，辩护律师也易因此而受伪证罪追究。因而，笔者建议在剥夺辩护律师在侦查、起诉阶段自行询问证人、被害人权利的同时，也应当禁止侦查人员、审查起诉人员自行询问证人。当然是否可以建立侦查人员、审查起诉人员申请法官询问证人的制度，以保障对犯罪的侦查、起诉工作，其具体方式还有待探讨。
[21]在实践中，人民检察院出于诉讼利益的考虑，很少会同意辩护律师调查取证的申请。参见田文昌、陈瑞华主编，同注21，第237页。笔者认为，由于诉讼角色和地位决定，即使法律硬性规定其接受申请，调查取证的效果也值得怀疑。因而，仅赋予辩护律师向人民法院调查取证的权利。
[22]参见林钰雄：《检察官论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第31-33页。
[23]杰罗姆·弗兰克：《初审法院——美国司法中的神话与现实》，赵承寿译，中国政法大学出版社2007年版，第86-109页。