【摘要】如何有效地防止和打击组织他人从经济相对落后的国家或者地区偷渡到经济发达国家或者地区的犯罪活动，仍然是世界性的难题。在我国，随着对外开放的进一步深入，以劳务输出、经贸往来、旅游等名义骗取主管部门的批准取得护照、签证等，组织运送他人偷渡已经越来越集团化、职业化。偷渡不仅严重破坏一国的国（边）境管理，而且也会直接影响到国家与国家或者地区的关系，引发国际性问题。本文针对组织他人偷越国（边）境罪若干认定上的主要问题进行探讨。
【关键词】偷渡犯罪；组织；偷越国（边）境罪；认定；处罚；争议问题

　偷渡犯罪，是被国际社会公认为是继走私军火、毒品、色情行业、赌博之后的第五大国际性犯罪。[1]其中，偷渡犯罪的组织者，在犯罪学上被称为“蛇头”，是各国刑法打击的重点。为打击偷渡犯罪，我国1979年刑法第176条和177条分别规定了偷越国（边）境和组织、运送他人偷越国（边）境罪两个罪名，但是，1979年刑法对这两罪的处罚力度都比较小，而且，两罪规定已经非常不适应我国在改革开放后偷渡犯罪活动新的变化。为适应新形势下打击偷渡犯罪的需要，1997年修订后的刑法提高了对这两种犯罪的处罚力度，而且，增加了若干新的罪名。但从有针对性重点打击的犯罪看，仍然是组织他人偷越国（边）境罪。

　 根据刑法第318条的规定，组织他人偷越国（边）境罪，是指违反出人国（边）境管理法，非法组织他人偷越国（边）境的行为。

　 一、本罪的客观特征的争议及分析

　 对于本罪的对象，有学者认为是行为对象，并认为“是国（边）境，包括国境和边境”。[2]在我国传统刑法理论中，原本并无“行为对象”这一概念，以后有了将两者等同互用的说法，近年来也有学者将行为对象的概念取代“犯罪对象”的观点，[3]也有明确提出区别两者的观点。持后一种观点的学者指出，犯罪对象虽然在某些情况下与行为对象有重合现象，但是行为对象并不是所有犯罪都要求的共同的客观要素，有的犯罪没有行为对象，[4]例如，偷越国（边）境罪。由于犯罪对象与行为对象功能不同，不可相互取代。[5]笔者赞同这种看法。即使按照主张以“行为对象”取代“犯罪对象”的张明楷教授的观点来看，行为对象也是指行为所作用的法益的主体（人）或者物质表现（物）。[6]将本罪的行为对象界定为国（边）境，则意味着组织他人偷越国（边）境的行为，是对国（边）境施以影响，这在法理上则难以讲通。在笔者看来，组织行为所能够影响的对象，只能是被组织偷越国（边）境的偷渡者。

　 组织他人偷越国（边）境罪的客观方面，表现为违反国（边）境管理法规，非法组织他人偷越国（边）境的行为。所谓违反出入国（边）境的有关规定，是指违反《中华人民共和国公民出境入境管理法》、《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》以及《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》的有关出入境必须办理相关手续及持合法有效证件，通过指定的口岸或者边境检查站进出国（边）境的规定，非法进出国（边）境。所谓“国境”是指在我国领土范围内与邻国所划定的疆界线，可以是通过条约作书面规定的，或者以界标作实地规定的。所谓“边境”是指我国国境以内，与尚不能行使关境管辖权的地区在行政区划上位于边界线两侧一定宽度的区域。现阶段即是指我国大陆与香港、澳门、台湾地区交界的区域；也包括与邻国尚未划定疆界，由双方实际控制的边境线区域（包括缓冲区）。

　 何谓组织他人偷越国（边）境的行为？2002年2月6日起施行的最高人民法院《关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“领导、策划、指挥他人偷越国（边）境或者在首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的，属于刑法第318条规定的“组织他人偷越国（边）境。”根据上述规定，本罪的组织行为包括两种情况：一是实施领导、策划、指挥他人偷越国（边）境的行为，包括单独的个人实施的以及在一般共同犯罪或者犯罪集团中实施上述行为的；二是在犯罪集团首要分子指挥下，实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为的。所谓组织他人偷越国（边）境的“等行为”，是指在形式上相同于拉拢、引诱、介绍，实质上起到“组织”作用的行为。例如欺骗、教唆、煽动、动员等行为。具体的偷越国（边）境形式，法律没有特殊限制，如可以是在设置海关、边防检查站的口岸采取劳务输出、商务考察、经贸往来以及其他多种方式组织他人偷渡，也可以是在没有设置海关、边防检查站的地点，秘密越过国（边）境线。具体组织以何种方式偷越国（边）境，不影响认定。这里有必要说明的是，在上述第一种情况下的“组织”行为，不能理解为仅限于偷渡集团犯罪中首要分子实施的“组织”行为。即使现实中的组织他人偷越国（边）境的案件，多发于集团犯罪中，也不能将这种“组织”行为排除在一般共同犯罪和单独犯罪之外，否则，对非犯罪集团组织他人偷越国（边）境的行为将不能按本罪处理，是不恰当的。

　 二、本罪认定中的争议问题

　 （一）本罪完成与未完成形态的理解

　 本罪为行为犯，应以组织者组织行为的完成为既遂的标准，至于被组织的偷渡者是否已经偷渡成功，不影响对既遂的认定。至于何种情况下可以认为组织行为的完成，笔者以为，应以被组织的偷渡者接受偷渡的“组织”为标准。如是，则可以根据“组织”的具体行为考察。

　 从前述《解释》的规定来看，如果“领导、策划、指挥他人偷越国（边）境的行为”，包括单独的个人实施的以及在一般共同犯罪或者犯罪集团中实施上述行为的情况，则本罪的组织行为分为四种不同情况，即（1)犯罪集团首要分子的组织行为（包括对犯罪集团成员的组织行为和对具体偷渡犯罪活动的组织）;(2）听命于犯罪集团首要分子的安排、布置所从事的“组织”行为，即实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境等行为；(3）一般共同犯罪中对偷渡者的领导、策划、指挥偷越国（边）境的行为；(4）单独犯对偷渡者的领导、策划、指挥偷越国（边）境的行为。一般地说，上述“组织”行为只要针对具体的偷渡者实施，且偷渡者接受了这样的“组织”安排，就应当视为“组织”行为已经完全符合构成要件的要求。但需要特别研究的是处于同一集团犯罪事实中首要分子的组织行为。

　 在上述四种情况中，第（1)和（2）可以说是在同一集团犯罪的不同层次犯罪中，那么，集团首要分子对其集团成员的“领导、策划、指挥”行为是否本罪所规定的“组织”行为，以及能否以该种组织行为的完成视为犯罪既遂？笔者以为，如果在集团成立过程中的“组织”或者虽然已经完成了集团的组建，但“组织”行为中尚未涉及具体的偷渡者的，则不宜认为是犯罪既遂，如在犯罪集团成立后已经实施过组织偷渡的事实，则首要分子应对“领导、策划、指挥”其集团成员的这种“组织”行为承担既遂责任。

　 （二）本罪罪数形态的争议

　 1．本罪与偷越国（边）境罪、运送他人偷越国（边）境罪的关系。根据刑法第322条的规定，偷越国（边）境的行为犯罪行为，在组织他人偷越国（边）境罪中，被组织的偷渡者，也就是刑法第322条规定的偷越国边境者，那么，这两种犯罪之间是何种关系？

　 从客观上看，组织偷渡者与偷渡者之间是一种对行关系，那么，是否成立对行犯？所谓对行犯，理论上也称为对行性共同犯罪，是指以基于双方对向实施的行为为必要条件的犯罪，是必要共同犯罪中的一种类型，在这种犯罪中当缺少任何一方的行为时，该种犯罪就不能成立。其基本特征是：(1)触犯的罪名可能不同（如行贿罪与受贿罪），也可能相同（如重婚罪）;(2)各自独立实施行为，双方的行为，均应属于实行行为，至于双方行为性质是否一致，不影响各自犯罪成立；(3)各自的行为均以对方的对向性行为为存在的依据，缺少对方的行为，他方行为不存在；(4)一方如不构成犯罪不影响对方犯罪的成立，但不成立共同犯罪。

　 笔者认为，本罪与偷越国（边）境罪并非绝对（典型）的对行犯关系，有必要具体分析。如果在单独个人组织他人偷越国（边）境时，由于组织者与被组织者双方处于对应地位上，将其视为对行犯并没有错误。而在一般共同犯罪中，或者犯罪集团中实施的组织行为，则与偷越国边境者不具有对行犯那种“无此既无彼”对应关系，换言之，虽然组织偷越国边境的行为对象是偷渡者，但是，组织者并非对应特定的偷渡者，而是对应于所有的偷渡者，而且偷越国（边）境罪并非要求以被组织者组织偷越国（边）境而成立，组织者为组建犯罪集团从事的组织行为，仍然构成本罪（预备而已），也就是说，本罪也并非以必须组织了偷渡者实施了偷渡行为为成立的前提条件。在这一点上，显然是与对行犯不同的，例如，没有行贿者，则必然不存在受贿者；没有相婚者，则必然没有重婚者。在这类案件中，即使符合对行犯的情况，偷越国（边）境者是由组织偷越者组织偷渡的，也作为单独的罪案对待，不宜以共同犯罪论处。理由是，在现行刑法中，是否属于共同犯罪不是从重处罚的事由，即便是共同犯罪，也不因此而加重行为人的刑事责任；其次，无论是否属于共同犯罪性质的偷渡案件，由于组织者与偷渡者们存在着非特定对应关系的事实，因此，认定那些与偷渡者形成共同犯罪关系，必然面临新的需要解决问题，更何况在甲案中组织偷越国（边）境的事实，在乙案中只能视为“组织”的次数而不能再作为定罪的依据，否则会造成并罚的结果，是不公正的。

　 至于组织他人偷越国（边）境的行为人自身也偷越国（边）境的，应当如何处理？一种观点认为，组织他人偷越国（边）境与偷越国（边）境交织在一起的，两者之间便形成牵连关系，应依一重罪即组织他人偷越国（边）境罪论处，而不实行数罪并罚。[7]第二种观点认为，这是两种不同的犯罪行为，同时成立犯罪的，应当实行数罪并罚。[8]第三种观点认为，这种情况不能排除数罪并罚的可能，或者说应当数罪并罚。但如果这种情况下两种行为是相互伴随的情形，则可考虑按照吸收犯的高度行为吸收低度行为的原则，以高度行为即组织他人偷越国（边）境罪定罪。[9]也有学者对第三种观点作了进一步解释：如果行为人组织他人与自己一起偷越国（边）境的，同时触犯组织他人偷越国（边）境罪与偷越国（边）境罪，应当实行并罚。如果在组织他人偷越国（边）境的过程中，亲自出马，带领偷渡者偷越国（边）境的，则其偷越国（边）境行为是组织他人偷越国（边）境行为的自然发展与延伸，应按“高度行为吸收低度行为”的吸收犯处理原则，以组织他人偷越国（边）境罪论处。[10]第四种观点认为，上述情况可以分为以下情况：一是行为人在组织他人偷越国（边）境的行为实施完毕之后，自身也加入了偷越国（边）境者的行列，行为人本身的偷越国（边）境的行为与组织他人偷越国（边）境的行为是截然分开的两个行为；二是行为人企图实施偷越国〔边）境的行为，但由于感到力单势薄难以成功，便组织他人与其一起实施偷越国（边）境的行为；三是行为人不仅实施了组织他人偷越国（边）境的行为，而且亲自出马护送偷越国（边）境者，和偷越国（边）境者一起偷越国（边）境。论者认为，对第一种情况适用并罚；第二种情况是牵连犯；第三种情况是吸收犯。[11]

　 首先，需要明确地是，上述情况下无论划分的情况有多少种，是在同一个机会中实施不同性质的行为，触犯不同性质的数罪名是不争的事实。换言之，本质上是数罪，但是行为所涉及的罪名并非两个而是三个，组织他人偷越国边境行为和自己“偷越国边境行为”也同时触犯运送他人偷越国（边）境罪。然而，问题在于对这种情况是以并罚合理还是以牵连犯或者吸收犯对待合理？

　 所谓牵连犯，是指出于犯一罪的目的，其方法行为或结果行为触犯其他罪名的犯罪形态。即行为人仅意图犯某一罪，实施的方法行为或实施的结果行为，另外触犯了其他不同罪名。其方法行为与目的行为，或原因行为与结果行为之间具有牵连关系，这就是牵连犯。所谓吸收犯，是指数个不同的犯罪行为，依据日常一般观念或法条内容，其中一个行为当然为他行为所吸收，只成立吸收行为的一个犯罪。[12]吸收犯吸收关系在理论上认为可由两种情况下产生：一是因为密切联系相关的数个犯罪行为一般属于实施某种犯罪的同一过程中，即前行为可能是后行为发展的所经阶段；或者后行为可能是前行为发展的当然结果。[13]数个犯罪行为符合相互之间具有依附与被依附关系的犯罪构成。[14]二是吸收关系的产生于一般观念和法律条文的内容，[15]即包括法条内容上的吸收关系，根据法律规定，一罪的犯罪构成为他罪所当然包括，或者不特定的若干犯罪可以包含于某个犯罪中。[16]

　 在数行为触犯不同罪名的情况下，牵连犯与吸收犯是很难区别的，就上述命题的情况看是否有吸收关系？运送他人偷越国（边）境罪是第321条规定的一个独立的罪名，如果从罪的立法精神上看，“组织行为”不能当然包括“运送行为”在其中，否则，第321条的规定是多余的。但是“运送行为”虽非必然，但理所当然可以具有“偷越国（边）境的行为”。换言之，偷越国（边）境罪与运送他人偷越国（边）境罪可以形成吸收关系，但与组织他人偷越国边境罪之间不存在因一般观念上或者法条的规定而产生的吸收关系是可以确定的。那么，是否可以认为组织他人偷越国边境中自己带领被组织者偷越国（边）境的，组织行为是偷越国（边）境、运送他人偷越国（边）境行为“发展的所经阶段”，或者偷越国（边）境、运送他人偷越国（边）境行为是组织行为“发展的当然结果”？如果从立法本身将上述行为均分解为独立犯罪而言，实施组织他人偷越国边境的，并不必然导致运送他人偷越国（边）境罪、偷越国（边）境罪的结果行为，但是，实施运送他人偷越国（边）境行为的，则组织他人偷越国（边）境、偷越国（边）境行为则可以是其“发展的所经阶段”和“发展的当然结果”，形成吸收关系。

　 在前述观点中，排斥形成牵连犯的可能性是值得商榷的。牵连犯强调数行为目的的同一性，所以现实中，完全可以存在自己为偷越国边境的目的，其方法行为触犯组织他人偷越国（边）境罪，结果行为触犯运送他人偷越国（边）境罪，或者出于运送他人偷越国（边）境的目的，方法行为触犯组织他人偷越国（边）境罪，结果行为触犯偷越国（边）境罪这种复杂牵连关系的牵连犯，或者出于组织他人偷越国边境的目的，结果行为触犯出于运送他人偷越国（边）境罪、偷越国（边）境罪的牵连关系。

　 就上述分析可以看出，既有本罪行为，又触犯其他罪名的情况，既可以是有牵连关系，也可能存在吸收关系。由于牵连犯强调数行为是出于“犯一罪的目的”，则无论是出于“自己要偷越国（边）境目的”行为还是“组织他人偷越国边境目的”行为，或者“运送他人偷越国（边）境目的”行为，对触犯的其他罪名的，均可以解释为牵连犯。而吸收犯并不强调目的的同一性，从上述分析也可以看出，具有吸收关系的，只发生在运送他人偷越国（边）境罪的情况下，但是这种情况显然与前述“组织他人偷越国（边）境的行为人自身也偷越国（边）境的”命题是不相符合的。所以，就该命题的情况而言，笔者以为，理解只要是符合“犯一罪的目的”的情况，理解为牵连犯更具有合理性，均可以组织他人偷越国边境罪论处。当然，如果不是利用在同一个机会里实施了两个以上的行为，数罪并罚是比较合理的。此外，对于出于组织他人偷越国（边）境的“组织目的”的行为虽然可以与作为结果的运送他人偷越国（边）境行为形成牵连关系，我认为，由于“组织行为”不能当然包括“运送行为”在其中，予以并罚也不是不可以考虑的。正如盗窃枪支是为实施杀人的目的行为而构成的牵连犯，不需要“从一重处断”而应并罚一样，因为故意杀人非得以盗窃枪支为手段行为；盗窃枪支也并非只能为故意杀人而实施，两者在构成要件之间不存在法律需要“重复评价”的内容，当然是可以予以并罚的。

　 2．本罪与第319条骗取出境证件罪的关系。有学者认为可以包括两种不同情况：一是行为人为他人组织偷越国（边）境而骗取出境证件，但自己并非组织者。这在认定上必然面临两种选择：一是只构成骗取出境证件罪；二是在构成骗取出境证件罪的同时还构成组织他人偷越国（边）境罪的共犯。二是行为人骗取出境证件用于自己组织他人偷越国（边）境，行为人是组织者。对于前者，论者认为，从立法本意上考察，刑法之所以将本来属于帮助行为的骗取出境证件的行为规定为独立的罪名，是基于打击犯罪的需要将该共犯行为加以实行行为化了。所以，行为人为他人组织偷越国（边）境而骗取出境证件的行为，应该仅构成骗取出境证件罪，不能再认定为组织他人偷越国（边）境罪的共犯。对于后者，骗取出境证件的行为与组织他人偷越国（边）境行为之间存在手段行为和目的行为的牵连关系，符合刑法中牵连犯的特征，应当从一重罪处断而不是数罪并罚。[17]还有学者表达了相同的观点。[18]在笔者看来，对于第一种情况认为只构成骗取出境证件罪还值得商榷。因为在集团犯罪和一般共同犯罪中，如果因为分工的不同，有的只实施骗取出境证件行为而为组织他人偷越国边境做准备的，不认为是共同犯罪是没有道理的。还是具体问题具体分析对待合理。

　 三、本罪罚责的争议及理解

　 根据刑法第318条规定，犯组织他人偷越国（边）境罪的，处2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；（三）造成被组织人重伤、死亡的；（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；（六）违法所得数额巨大的；（七）有其他特别严重情节的。犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。本罪第2项“多次组织”，一般应认为至少三次以上组织他人偷越国（边）境；所谓的“人数众多”，根据前述《解释》，一般是指组织他人偷越国（边）境人数在10人以上。对于第3项“造成被组织人重伤、死亡的”，结合本条第2款规定法定数罪并罚的情形而言，“造成被组织人重伤、死亡的”应当限于在组织他人偷越国（边）境过程中因过失而造成偷渡者重伤、死亡的情形。·

　 对第4、5项“剥夺或者限制被组织人人身自由的”、“以暴力、威胁方法抗拒检查”的规定，有“应当并罚说”[19]的不同认识。从本质上说，这仍然可以解释为牵连犯，即“剥夺或者限制被组织人人身自由的”、“以暴力、威胁方法抗拒检查”可以是组织他人偷越国（边）境罪的手段行为，而且本罪构成要件的内容中是不包括这样的客观要素的，在认定本罪时不存在对该种事实的重复评价，的确可以是并罚的数罪，但是，这并不意味着立法没有理由，或者说将此作为从重处罚的情节就是错误的。这如同刑法第198条保险诈骗罪第2款规定“有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”一样，虽然出于诈骗保险金的目的故意杀害、故意伤害被保险人造成死亡、伤残，是典型牵连犯却按照数罪并罚处理，不能认为是错误的是同样的道理，不仅应当认为这是立法的选择，而且，如果时牵连犯，不并罚而作为“从一重处断”时的情节，也不能认为立法在做出这种选择说不过去吧？

　 对前述“暴力、威胁”应该做何种解读是比较合适的？在我国刑法的规定中，暴力、威胁（胁迫）不乏为某种犯罪的方法、手段行为。我认为刑法中的“暴力”可以为广义、狭义、最狭义三种，而且在不同的犯罪中，法律对暴力的内涵及外延的要求不同。[20]那么，本罪的暴力、威胁应该以何种内涵及外延理解是合适的？结合第318条第2款，犯本罪，对被组织人有杀害、伤害……，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚处罚的规定看，这里的暴力、威胁应该以广义的角度来理解。即暴力本身就可以包含着以威胁实施暴力的内容，而且不以达到直接抑制被害人的反抗的程度为判断的标准。其对象，可以是人，也可是针对物；可以是针对被害人本人，也可以是针对在场的其他人；暴力的内涵，可包括从一般的殴打、轻微伤害到最严重的故意杀人、故意伤害。虽然这类犯罪的暴力可以包括所有非法实行的有形物理力，但在认定犯罪性质上仍然需要根据刑法的不同规定处理，如果行为人实行的是超出该种犯罪所能包含的暴力，如同犯本罪中实施了杀人、重伤害的，则就需要依法并罚，不再单独构成本罪。

【注释】
[1]参见徐岱：《偷渡犯罪问题新透视》，载《社会科学战线》2006年第1期；原文参见：《偷渡：第五大国际性犯罪》,//wzjcbj. wenzhou. gov. cn/Article_Show. asp? ArticlelD = 3686.
[2]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（下），中国方正出版社2007年版，第1438页。
[3]参见张明楷：《刑法学》第二版，法律出版社2003年版，第159-162页。
[4]这一认识，在主张以“行为对象”取代“犯罪对象”的观点中也是相同的。参见张明楷：《刑法学》第二版，法律出版社2003年版，第161页。
[5]参见李洁：《论犯罪对象与行为对象》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第3期。
[6]参见前注[3]，张明楷书，第159页。
[7]郭立新、杨迎泽主编：《刑法分则适用疑难问题解》，中国检察出版社2000年版，第313页；参见刘方主编：《刑罚适用例说》，中国检察出版社2000年版，第347页；陈兴良主编：《刑法疑难案例评释》，中国人民公安大学出版社1998年版，第476页。
[8]转引自龚培华、肖中华：《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社2002年版，第554页。
[9]参见前注[8]，龚培华、肖中华书，第543-544页。
[10]参见田宏杰：《组织他人偷越国（边）境罪法律适用疑难问题研究》，载《法律适用》2003年第7期。
[11]参见袁慧敏：《组织他人偷越国（边）境罪相关疑难问题研究》，载《政法学刊》2006年第2期。
[12]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第664页。
[13]参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第223-224页。
[14]参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第631、632-－633页。
[15]参见顾肖荣：《刑法中的一罪与数罪问题》，学林出版社1986年版，第26-27页。
[16]参见前注[12]，马克昌主编书，第667页。在理论上，也有学者将一罪的犯罪构成为他罪所当然包括，或者不特定的若干犯罪可以包含于某个犯罪中这种法条竞合犯称为“包容犯”。
[17]参见王明辉、杜娟：《偷越国（边）境案件的法律适用问题探究》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第2期。
[18]参见曹坚：《偷越国（边）境犯罪的司法适用疑难问题》，载《四川警官高等专科学校学报》2005年第6期。
[19]参见前注[10]，田宏杰、王立君文。
[20]参见林亚刚：《暴力犯罪的内涵与外延》，载《现代法学》2001年第6期。

【作者及单位】林亚刚 武汉大学
【文章来源】《法学评论》2010年第4期