【出处】《求索》2008年第6期
【摘要】民事公告送达是民事程序中诉讼信息传播的一种方式。作为一种必要的拟制送达，公告送达的价值集中体现为程序促进价值和信息传播价值。适用公告送达应当以受送达人为核心，遵循审慎适用的原则、当事人参与的原则以及诉讼信息有效传播的原则。
【关键词】民事诉讼；公告送达；媒介；信息
【写作年份】2008年


【正文】

　　送达是民事程序当事人权益维护的起点。无规范化的送达制度，受送达人的程序参与权、申请回避权、举证和质证权等权利难以落实。公告送达是送达体系的组成部分[1]，毫无疑问，其规范严谨地适用对当事人权益维护也相当重要。但在实践中，公告送达的功能发挥不尽人意：当事人出庭率极低，法院适用随意，公告送达在很多场合下沦为法院促进程序展开的技术性处理手段。随着案件公告适用率趋升，公告送达的总量不断增长，有必要重新审视公告送达制度。

　　一　公告送达的内涵

　　公告送达是一种诉讼行为，但这种诉讼行为必须通过媒介，包括大众媒体或户外公告栏进行，其背后隐含的是诉讼信息的流动或者说传播。法院公告送达诉讼文书以及当事人接收送达文书，其基本的指向都是诉讼信息。以此角度出发，将公告送达定性为民事程序中的诉讼信息传播机制或许更贴近其本质。一方面，通过这种信息传播，当事人和法院可建立联系，有机互动，并以此促进民事程序的展开。另一方面，检验公告送达效果，也要看相关诉讼信息是否有效传播，以此满足受送达人的信息知悉权。据此，公告送达可定义为，在当事人下落不明或者使用其它法定送达方式无法有效传递诉讼信息时，法院用广告的方式，通过适当媒介向有关当事人进行诉讼信息传播的一种方式。

　　(一)公告送达是民事程序中的一种信息传播方式。“送达是法院的诉讼行为”，同时“它是法院与被送达人之间、被送达当事人及其他诉讼参与人之间，信息沟通、博弈的过程”。[2]公告送达，是一种与民事诉讼相关的信息传播的方式，内容为诉讼文书的信息，具体包括案件受理信息、当事人身份信息、诉讼权利义务信息、开庭信息以及判决信息等一系列有关当接受者就是受送达人。

　　(二)送达公告实为一种特殊的媒介广告。由于存在当事人下落不明的特定情形，法院要完成诉讼信息传播过程，需借助媒体。法院等公权力部门通过媒体发布的公告，实际为广告的一种类型，这种广告是公权力机关联系群众、社会组织的不可缺少的手段。根据民事诉讼法的规定，送达公告的传播媒介包括了报刊和户外公告栏。无论是通过何种媒介，其都是面向大众进行信息传播的方式。在此过程中，法院通过媒介发布的送达公告就表现为一种广告——一种特定信息传播方式。

　　(三)公告送达是拟制送达。公告送达是在当事人下落不明或者采取其他方式无法送达的情况下，才适用的一种送达方式，实为一种法律拟制。“拟制是指一种法律上的不容反驳的推定或假定。”[3]对于公告送达来说，是根据实际情况，即当事人下落不明或者无法采取其他送达方式的条件下，将通过相关媒介的诉讼信息传播视为对当事人的送达，并使其发生与实际送达一样的法律效果。即使此种效果与实际送达效果不同，也不能否定其效力。谷口安平说，“司法程序充满了矛盾和妥协。”“不知被告的住所而只能以公示送达的方式拟制通知时，法律上是在对保障参加机会做出一种妥协”。作为一种法律拟制，公告送达正是司法程序矛盾和妥协的产物。

　　二　公告送达的价值及法律地位

　　(一)公告送达是一种必要的送达方式。作为拟制送达，公告送达之所以被法律所认可，并成为公告送达必要的组成部分，原因在于其他方式送达不能的情况下，其所体现出来的价值：即程序促进价值和诉讼信息传播价值。第一，公告送达的程序促进价值。此价值立足于程序的展开，可称为程序价值。当事人下落不明，法院不得未经通知该当事人就继续进行审理程序，否则就陷入程序违法。此种情况下，民事程序继续运行就有赖于公告送达：从受理过渡到开庭审理，从裁判文书作出到生效案件的执行，没有诉讼信息的公告送达，程序就无法衔接展开。公告送达实现了在一方当事人下落不明情况下的各诉讼阶段的起承转换，并且使法院裁判获得正当化的依据。对出庭当事人而言，适用公告送达也可避免其无限时地等待对方出现才可进行实体审理的风险。第二，公告送达的信息传播价值。此价值立足于受送达人权益的维护，可称为实质价值。这也是公告送达最重要的价值。在当事人下落不明的情况下，法院的诉讼信息无法通过其它送达方式进行告知，因此需要通过公告送达，以媒介广告的形式发布信息，以利于诉讼信息能够被下落不明的当事人接收，给予该当事人参与诉讼的机会。所以，即使是拟制送达，法院在适用过程中，也要最大可能地采取相关措施，有效地传递诉讼信息，促使受送达人实际参与程序。

　　(二)公告送达只是民事送达制度的一种补充。公告送达虽然是送达的组成部分，但公告送达仅为其他方式送达不能的补充。在排序上，公告送达是法院最后的选择；在适用条件上，其受到了比较严格的限制。公告送达的非普遍适用根源于民事诉讼的基本构造，即对审原则。对审原则是民事程序的一般法律原则。对审不但表现在纠纷实质方面，也表现在形式上的两造对立，即双方当庭提交和说明己方的证据，了解对方的观点并就此当庭辩论。民事诉讼中对审原则决定了公告送达不可能在实践中普遍的适用。此外，公告送达的非普遍适用还存在下述原因：第一，原告起诉条件之一就是要提供明确的被告，包括提供被告住址等情况。在此前提下，法院一般能够通过其他方式将诉讼文书送至被告。第二，程序的裁决结果涉及双方的实体权益。被告为规避缺席风险，一般会尽力参与程序，故意或恶意缺席、逃避文书送达可能导致一种不利益。所以，一般能够知道被告下落，没必要公告送达。第三，毕竟是拟制送达，即使采取了媒介广告的方式，诉讼信息覆盖面较广，但公告内容是否被受送达人知悉的实质结果难以预测，所以法院也不可将公告送达常态化。基于上述理由，公告送达一方面不可缺少，另一方面，为了切实维护被告利益，又不可扩大适用。

　　三　公告送达的原则

　　适用公告送达应当以受送达人为核心、兼顾出席者利益、强化信息的有效传播。相应地，公告送达在司法实践中应遵循审慎适用原则、当事人参与原则以及诉讼信息有效传播原则，以最大可能的制止公告送达滥用、提升公告送达的实效。

　　(一)审慎适用原则。作为拟制送达，无论对公告送达做多么完美的设计，其效果亦难精确预测。对法院和当事人双方，适用公告送达也存在诸多不便。同时，过多适用或滥用公告送达也与民事程序所追求的成本最低化、效率最大化的价值目标不符。所以，法院当审慎适用公告送达，降低其适用率。鉴于公告送达在实质价值方面的缺陷，就世界范围内来看，对于送达不能的处理方式有两种。其一是基本弃用公告送达，甚至于规定可免于送达而由法院直接审理案件，如俄罗斯联邦民事诉讼法规定，如被告实际住所不明，法院只要收到相关单位的对此事实的证明，可以直接着手审理案件；只是在追索抚养费、请求赔偿致残损害费时或者隐蔽其他损害人身的案件中才规定必须通过公告方式寻找被告。第二种做法，也是大多数国家和地区采取的做法———审慎适用公告送达，严格地限定公告送达适用的条件。在我国，完全放弃公告送达是不可行的。虽然其效果差，但不经任何通知就着手审判，不论哪一类案件，无论从程序还是从实质方面来看，都很难说是正当的。因此，审慎适用公告送达是操作时必须遵循的原则。这要求立法进一步细化公告送达的条件，强化法院的审查责任，确保公告送达不被滥用。

　　(二)当事人参与原则。程序参与原则，即当事人获得参加法庭审判机会的原则，具体是指当事人有权参与与自己利益相关的裁决的决定过程。通过参加诉讼，当事人可当庭陈述己方主张并与对方辩论。也“只有从制度上充分保障当事人享有和行使诉讼参与权，诉讼程序的展开本身才能为审判结果带来正当性。”[4]因此，参与庭审和裁决过程对实现程序正义和实体公正十分重要。公告送达赋予了下落不明当事人参与程序的机会。基于参与原则，法院应立足当事人立场，努力将参与机会转化为受送达人的实质参与。实践操作中，能实际送达却进行公告送达，是对参与原则的违反；同样，公告送达时，能够采取措施提高受送达人参与机会而疏于采取或放弃这些措施，也违反了参与原则。质言之，即便只是机会，其仍然对当事人权益维护相当重要。这要求法院采取一切可采取的措施，以当事人权益维护为核心，尽心尽职地提高公告送达的实效。

　　(三)诉讼信息有效传播的原则。法院通过媒介送达传播诉讼信息，必须要接受传播效果的检验。因为，“传播效果问题是与传播实践结合最密切的联系领域”。[5]信息的有效传播，在这里是指法院的各种诉讼信息能够在实质上影响和接近下落不明当事人，即受送达人。无论通过何种媒介发布送达公告，诉讼信息的传播都是有限传播，因为传播效果受各种主客观因素的影响。从传播学角度来看，这些影响因素包括诉讼信息传播主体即法院对诉讼信息内容的加工因素、传播技巧选择因素以及受送达人即当事人的个人属性，包括个人性格、兴趣、群体归属关系等。虽然通过媒介公告送达受诸多因素制约，但提升公告送达的诉讼信息传播效果也并非不可能。反之，如不考虑公告送达效果，不遵循诉讼信息有效传播原则，公告送达就会程式化。对当事人而言，这种诉讼信息的传播价值为零。实践中，一些全国发行的行业报表面上是覆盖了大量人群，但由于忽视了当事人的个人属性以及其是否有机会接近媒体等影响因素，很多情况下对下落不明当事人没有产生任何影响。明知诉讼信息无任何机会影响当事人，而依然采取这种方式，实际上是对当事人诉讼主体地位的不尊重。所以，从受送达人角度出发，公告送达要尽量克服不利的影响因素、进行有效传播。也只有这样，诉讼信息才可在当事人之间均衡的分布，实现当事人的实质平等。




【作者简介】
何四海，单位为湖南财经高等专科学校。何文燕，湘潭大学法学院教授，博士生导师。


【注释】
[1]民事程序中的公告事项很多，本文探讨的范围为普通程序中针对被告所进行的域内公告送达。
[2]江伟等：《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿(第三稿)及立法理由》；人民法院出版，2005年版，第140页。
[3]卢鹏：《法律拟制正名》，《比较法研究》，2005年，第1期。
[4]樊崇义：《诉讼原理》，法律出版社，2003年版，第174页。
[5]郭庆光：《传播学教程》；中国人民大学出版社，1999年版，第187页。