【出处】《中国法学》2007年第6期
【摘要】民事程序选择权是从处分权分离出来的一项权利，这一权利的提出，对完善民事诉讼立法，对法院在诉讼中保障当事人的程序权利具有重要意义。当事人的程序主体性、程序的一般性与当事人需要的特殊性、程序的差异性与利益的可转换性是选择权得以存在的基础。程序性、权利与责任的一致性、有限性是该权利的特点。单方选择与合意选择、明示选择与默示选择、主动选择与被动选择、绝对选择与相对选择是其丰富形态。应通过扩大可选择程序的范围、改进已有程序、设立专门性的纠纷处理机构、对行使选择权进行阐明等措施进一步完善我国的程序选择权制度。
【关键词】民事诉讼；程序选择权；程序处分权；程序主体性
【写作年份】2007年


【正文】

　　我国当下正处在一个“法律爆炸”的时期，也处在法律的新思维、新概念不断涌现的时期，“程序选择权”便是接踵而来的诸多法律新概念中的一个。十多年前，民诉法学者一般只知道处分权而不知程序选择权为何物，可现在，这一新概念不仅得到了理论界的普遍认同，而且也为我国的审判机关所采用，连最高人民法院在其司法解释中也运用了程序选择权的原理，[1]在我国关于民事诉讼法修订的第一部专家建议稿中，更是把程序选择权作为一项基本原则来规定。[2]然而，与这一新概念在中国大陆迅速“走红”相比，理论界对它的研究却显得不够充分，[3]因而继续深入探讨这一颇具新颖性的权利是必要的。

　　一、程序选择权的缘起

　　从理论渊源看，我国民事诉讼理论中的许多概念、学说都来源于德国，如诉权、诉讼标的、举证责任、既判力、处分原则、辩论原则等，但程序选择权却是一个源自我国本土的概念，它是由我国台湾学者邱联恭先生首先提出的。1992年12月13日，丘联恭先生在台湾民事诉讼法研究会第四十六次会议上作了，题为“程序选择权之法理”的主题报告，在这一报告中，他提出了程序选择权这一新概念。[4]后来，在2000年9月，他又出版了《程序选择权》一书，书中收录了他的与程序选择权相关的七篇文章。

　　程序选择权与处分权有着密切的关系，而处分权又是民事诉讼理论中的原有概念。处分权是当事人依据民事诉讼法中的处分原则享有的贯穿于诉讼始终的基本权利，所以，要确立程序选择权这一新概

　　念，要说明程序选择权理论的意义和它对民事诉讼法学的贡献，就必须厘清它与处分原则、处分权的关系。

　　程序选择权与处分权的联系首先表现在词义上。根据《现代汉语词典》的解释，“选择”是指“挑选”，因而“程序选择权”，是指挑选、选用程序的权利。而“处分”，在书面语言中指的是“处理安排”，[5]由于选择也是一种处理安排，所以选择与处分不无相通之处。选择还可以从另一层含义上去理解，即当人们有做或者不做某件事的自由的时候，对做或者不做做出决定。这时我们也可以说做出了选择。这种意义上的选择在法律世界是普遍存在的，法律主要是由权利和义务构成的世界，当法律赋予人们某项权利的时候，它实际上便把选择权一同给予，因为真正的权利是可以行使也可以不行使的，行使与否完全由权利人自行决定。如果从这个意义上理解选择权，那么选择权便与处分权同义化了，它们只是对同一事物的不同表述罢了。与处分权相比，选择权只是一种具有新颖性的名称而已。[6]

　　程序选择权与处分权的联系还表现在两者的内容上。程序选择权强调当事人在民事诉讼中是程序的主体，有权根据自己的利益和判断来选择适用或拒绝适用一定的程序事项。处分原则同样强调当事人是民事诉讼的主体，有权在诉讼中处分其实体权利和诉讼权利。那么，程序选择权与处分原则在内容上是否重合呢？

　　民事诉讼包括实体和程序两方面的内容，当事人的处分权也相应地区分为对民事实体权利的处分和对民事诉讼权利的处分。就诉讼请求本身而言，显然是实体法方面的内容，例如，在合同诉讼中，针对被告的违约行为，原告是请求解除合同还是要求被告继续履行并承担违约责任，是典型的实体法问题。在侵权关系与违约关系竞合时，原告选择什么作为诉讼标的，究竟以合同关系起诉还是以侵权关系起诉，同样也属于实体法问题。当事人在做出这方面选择时，行使的是实体法上的处分权。但是，请求是通过诉讼程序提出，并通过诉讼程序来决定能否得到满足的，因而请求的提出一定会与诉讼程序紧密关联。当事人和法院都要在一定的程序中围绕着请求实施一系列的诉讼行为。在这样的过程中，当事人需要作出一些与程序有关的决定，或者说面临着一些选择程序的机会，例如，发生纠纷后，究竟是请人民调解组织调解呢，还是向法院提起诉讼；如果选择诉讼，当法律规定数个法院都有管辖权时，究竟向哪个法院提起诉讼；对一审判决，究竟是接受裁判结果呢，还是提出上诉。

　　从对程序选择权与处分权关系的分析可以得知，这种权利与处分权具有重合之处，是将处分权中指涉程序的那部分剥离出来，以对程序和程序事项的处分为内容而形成的一种权利。不过，程序选择权并非只是指处分权中对程序权利的处分那部分内容，它与处分权至少存在两点不同。首先，程序选择权的范围宽于处分权所涉及的程序事项的范围，它不仅包括与请求相关的程序问题，而且也包括了与事实和证据相关的程序问题，而处分原则虽然也涉及到对程序问题的处分，但仅仅是指对直接与诉讼请求相关的那部分程序权利的处分；其次，它在权利根据上也不同于处分权。处分权来源于私法自治，学理上历来是用私法自治的原理说明处分权的根据的，而程序选择权则来源于宪法，是运用宪法中的程序保障的原理及宪法对诉讼外的财产权、自由权保护的要求来说明这一权利的。[7]

　　程序选择权虽然与处分权存在部分重合，但我们切莫因此而小视了这一这新概念、新学说的意义。程序选择权理论提出后，之所以受到大陆和台湾程序法学者的认同和厚爱，还在于它符合程序法学强调程序问题的专业特征，与程序法学者构建程序法理论体系所走的路径相一致。

　　提出程序选择权的意义还在于，在处分权中，由于对实体权利的处分与对程序权利的处分并存，人们可能更关注对实体权利的处分而未对程序权利的处分给予同等的重视，通过程序选择权的理论将对程序权利的处分从处分权中分离出来后，可以使我们更重视当事人的程序权利，促使我们经常思考如何从立法上进一步扩大当事人的程序选择权，[8]如何在诉讼实务中切实保障当事人实现程序选择权。

　　所以，程序选择权的提出，不仅能够丰富民事诉讼的理论，推动民事诉讼法学的发展，而且对民事诉讼法的修订、对民事诉讼的实务，具有积极而重要的实践价值。

　　二、程序选择权的法理基础

　　（一）当事人的程序主体性

　　当事人在民事诉讼制度中究竟处于何种地位，这是一个关系到民事诉讼制度当如何设计的重大理论问题。回答这一问题，须从国家为什么要建立民事诉讼制度这样根本性问题人手分析。各国法律制度发展的历史告诉我们，在人类社会初期，并不存在由国家制定并运作的民事诉讼程序，那时的民间纠纷是通过“私力救济”来获得解决的。但“私力救济”存在种种弊端，所以等到国家组织得到了进一步发展，实力有所增强时，国家便开始禁止私力救济，把私力救济宣告为非法。私力救济的取消并不意味着民事纠纷的消除和权利救济必要性的减少，因而必须有一种能够替代私力救济的制度来承担它原有的功能，于是，为了解决广泛存在于社会生活各个方面的民事纠纷，为了保护受到侵害的民事权利，国家建立了以运用公权力解决纠纷、提供救济为特征的民事诉讼制度。

　　民事诉讼制度是解决民事纠纷的程序制度，这一程序制度从审理、判决到执行都具有强烈的公权力色彩，但尽管如此，并不能改变它总体上是为解决私权纠纷而设立这一基本事实，无论如何，利用这一程序的毕竟是作为私法主体的当事人，既然民事诉讼程序制度归根到底是为当事人服务的，既然作为这一制度利用者的当事人是程序主体，我们在设计和运作程序时，当然也就有必要考虑当事人的关于程序的意愿，满足当事人关于程序的合理需求。

　　（二）程序的一般性与当事人需要的特殊性

　　当事人是程序主体，程序的利用者，但这并不意味着国家在制定程序制度时只需要考虑当事人的利益。其实，在程序的设计和运作上，牵扯到复杂的利益关系。首先，程序制度的设置关系到国家和社会的公共利益，国家设置程序制度，要考虑公正性与效率性的平衡，考虑司法资源的合理配置，便利当事人利用是需要考虑的一个重要方面，但肯定不是唯一的方面；其次，国家即便考虑到当事人的利益和需要，也只是考虑大多数当事人的利益和需要，并且是大多数当事人的一般利益和需要，无法将那些有特殊要求的当事人的特别需要考虑进去，无法根据每个人的特殊偏好来设置程序，例如对争议数额大、情节又较复杂的案件，大多数当事人都把保证案件在实体上能够获得正确处理放在优先位置，都希望法院更慎重更仔细地处理他们之间的纠纷，而纠纷的迅速解决与之相比则是第二位的。根据程序相当性的原理，对此类纠纷的处理也应当更强调对当事人的程序保障，而不是追求快速解决纠纷，所以，对这类纠纷，我国民诉法用的是属“重装备”的普通程序，不仅审判组织采用合议制而非独任制，每一程序步骤也更强调其正规性；再次，国家设置程序时所能考虑的，也只能是双方当事人的共同利益，合理的利益诉求。诉讼中当事人的利益还可以细分为原告利益，被告利益，第三人利益等，诸当事人之间既存在共同利益，但在更多的情形下，由于实体利益的对立和程序地位的对抗，也存在不同的利益。例如，对于诉讼持续的时间，原告往往希望诉讼能够早日结束，以使自己的权利尽快得到保护和实现，但被告一方当事人则未必也抱有同样的期待，他们可能希望诉讼持续的时间更长些，甚至是越长越好。因为相当多的被告在诉讼终结时将被法院判决承担给付义务。[9]所以法律在规定审理期间时，只能平衡双方的意愿，设定一个合理的期间。

　　既然在程序设计时要考虑到多方面的因素，是根据国家和社会的公共利益、双方当事人的合理需求、程序的一般情形而设置的，这样的程序在具体的诉讼中就有可能不能满足每个当事人的特殊需要。出于满足程序利用者需要的考虑，在不损害社会公益的前提下，赋予当事人程序选择权，让具体诉讼中程序的运用更加符合当事人的意愿，便是一种有益的思路。

　　（三）程序的差异性与利益差别性

　　程序选择权存在的前提之一是处理同一纠纷具有可资利用的不同程序。例如，同样是处理民事纠纷的制度，仲裁和诉讼之间就存在着相当大的差异。仲裁以自愿为前提，双方一致同意将纠纷交付仲裁，仲裁机构才有权受理纠纷，而诉讼则可以不问被告的意愿而提起，即使被告万般不情愿也会被强制性地带入诉讼；仲裁案件则以公开审理为例外，而现代诉讼制度以审判公开为原则；在仲裁中选择仲裁员是当事人的基本权利，但诉讼中的当事人却无权选择法官；仲裁实行一裁终局，而诉讼则以两审终审甚至三审终审为原则。其实，正是程序之间的差异使选择成为必要，程序的差异性越大，选择的必要性和有益性也就越强。

　　不同程序对当事人的利益带来不同影响是程序选择权得以存在的第二个前提。程序的差异势必会影响到程序利用者的利益，使他们某些方面的利益得到满足，而使另一些利益受损或减少。例如审判公开有助于保证审判的公正，有助于国民了解司法，并发挥司法的教育作用，但会把当事人不希望公开的私事公诸于众，可能使当事人受到舆论的负面评价；上诉有益于保障当事人的诉讼权利，也有利于上级法院纠正下级法院裁判中的错误，统一法律的适用，但上诉势必会使程序持续的时间更长，当事人用于诉讼的精力和费用更多，而当事人在把更多的时间、金钱投入诉讼的时候，他们却因此而不得不放弃本来可以得到的其他利益，如商业上的机会、与家人一起享受天伦之乐或外出旅获得的愉悦等。这也就是邱联恭先生所说的诉讼可能使当事人诉讼外的财产权、自由权方面的利益蒙受损失。

　　在丘联恭教授看来，民事诉讼中发现真实与促进诉讼这两大目标之间是存在冲突的，发现真实有利于实现实体公正，发现真实的程度越高，实体公正实现的程度也越高，但真实的发现是有成本的，需要人力、物力、财力的投入，并且真实发现的程度与成本之间一般具有正比例关系，发现真实的程度越高，需要投入的时间和费用就越多。反过来，若注重促进诉讼，虽然可以因为节约时间和费用而获得程序利益或避免可能受到的程序利益的损失，但却可能对发现真实产生消极的影响。因而在实体利益与程序利益之间、发现真实与促进诉讼之间存在着紧张关系。但另一方面，这两种利益之间又具有可转换性，通过程序选择权，可以实现这两种利益的转换，或者牺牲一定的实体利益来换取程序利益，或者减少一定的程序利益来增进实体利益。如当事人可以通过选择降低真实发现的程度来追求诉讼的较快终结。

　　当事人具有不同的程序偏好是程序选择权有必要存在的第三个前提，就具体案件的当事人而言，他们之间往往存在不同的利益需求，并由此产生不同的程序偏好，涉讼的两家企业可能出于维护良好商誉的考虑更希望不要让外界知道他们正在诉讼，尽管他们也知道公开审判更有助于保证法院作出公正的裁判；有的当事人可能认为尽快地终结诉讼，使双方从纠纷的阴影中摆脱出来比法院对纠纷作出更为准确的事实认定，更具正确性的裁判更加重要。正是程序选择权的存在，使当事人选择不同程序成为可能，从而满足了具体诉讼中当事人的个性化需要。

　　从法理角度分析，程序选择权在民事诉讼中重要意义至少表现在下述三个方面：

　　第一，凸显了当事人程序主体的地位。程序选择权与程序主体论可谓是相得益彰，一方面，当事人是民事诉讼程序的主体，是确立程序选择权的理论依据之一，另一方面，程序选择权理论又使诉讼制度的建构更加关注当事人程序主体地位，并使立法者在修订法律时注重充实、扩大程序选择权的内容和范围，司法者在审判实务中更切实地保障程序选择权的实现，从而凸现当事人在诉讼中的程序主体地位，把对当事人的程序保障落到实处。

　　第二，使程序的运作更加人性化。民事诉讼程序是立法者为全体诉讼当事人设置的，是立法者在考虑公平、效率、成本等因素后设置的一套标准化程序，在设置这一程序时，立法不可能去考虑每个当事人可能会有的特殊需求，因而程序虽然具有一般的妥当性却未必符合具体案件中当事人的特殊需要，但当事人既然是程序的主体，程序既然服务于解决当事人之间的纠纷，那么，当事人的特殊需要也是应当考虑和尽可能满足的，只要这种满足与程序中所体现的社会公共利益不相抵触。

　　程序选择权的存在使诉讼程序不那么僵硬和死板，使得法院在必要时能够根据诉讼当事人的特殊需要来塑造程序，从而使以人为本的司法理念更好地融入诉讼程序中。

　　第三，有利于提升当事人对裁判的信服度。通过判决解决双方当事人的争讼是法院处理民事案件的常规做法。判决是一种强制性解决纠纷的办法，它总是“一刀两段式”的、“黑白分明”的，判决要分出输赢，并且通常总是一方胜诉另一方败诉。败诉的当事人常常会不满意法院的判决。尽管如此，为了使败诉方理解判决结果，同时也为了真正从心理上解决纠纷，尽可能提升当事人对判决的认同度、满意度仍然是现代各国司法机关不倦努力的目标。既然判决在实体结果上很难使败诉的当事人满意，那么就应当另辟蹊径，从程序上寻找减少当事人不满的办法。程序选择权扩大了当事人程序上的自主性，使程序在一定程度上依照当事人的选择来运作，对从自己选择的程序中产生的判决结果，当事人会比从强加于他们的程序中产生的结果有更多的认同感。[10]

　　三、程序选择权的特征

　　为了进一步认识程序选择权，需要对这一权利的特征作些分析。

　　（一）程序性。正如该权利名称所表示的，它的对象是程序本身或程序中的某些事项。首先它意味着当事人可以选择不同的程序来解决纠纷，如可以选择仲裁程序，也可以选择诉讼程序；其次它还表明当事人可以对程序中的某些制度进行选择，如通过协商，选择某个法院作为诉讼的管辖法院，选择法院调解来处理他们的纠纷。程序选择权指向的对象一定是程序本身或与程序中的制度和事项，即便这一选择是围绕着实体问题进行的或选择的结果会对实体权益产生影响。另一方面，实体权利不应成为程序选择权的对象，即便在对实体权利的处分会对程序产生这样或那样的影响时也不例外，如尽管被告承认原告的诉讼请求会致使法院作出满足原告请求的判决并终结诉讼程序，双方当事人作出让步达成调解协议会导致诉讼终结，但承认诉讼请求、调解时作出让步并不属于程序选择权问题。

　　明确程序选择权的对象是程序事项对诉讼实务是有实际意义的。同样涉及到诉讼请求，承认对方当事人的诉讼请求是对实体权利的处分，法院可据此作出满足原告诉讼请求的判决，而撤回诉讼请求则是对程序权利的处分，原告并未放弃其实体权利，因而在必要时原告仍然有权就这一实体权利再次向法院提起诉讼。

　　（二）权利与责任的一致性。权利的基本含义是指权利人为实现某种利益为或者不为一定行为的可能性，以及要求他人为或不为一定行为的可能性。程序选择权首先是一种权利，它意味着当事人可以在不同的程序中进行选择，并且作为诉讼法律关系另一方的法院应当尊重当事人的选择。尽管程序选择权是以权利的形态表现出来的，但是，如果把它仅仅理解为是当事人对程序问题选择的自由，是当事人享有的程序上的一种利益，那至少是不完整和不全面的。这一权利实际上是与程序上责任相伴生的，法律在赋予当事人选择自由的同时，也把一种责任悄悄地加在当事人身上，要求当事人对自己选择所引起的后果承担责任。这是因为社会生活中自由与责任之间具有不可分性，即“自由不仅意味着个人拥有并承受选择的重负，而且还意味着他必须承担其行动的后果，接受对其行动的赞扬或谴责，自由与责任实不可分。”[11]

　　正如任何事物均有两面性一样，诉讼程序也不例外，例如，简易程序与普通程序相比，具有迅速便捷的特点和优点，当事人选择这一程序可以使纠纷尽快得到解决，但普通程序也有其优点，与简易程序相比，更为正式、复杂，持续的时间也更长的普通程序能够为当事人提供了更为充分的程序保障，法院运用普通程序对案件审理通常也更慎重。不过，既然是当事人自愿选择简易程序的，那么他们也就没有理由对适用简易程序可能出现的不足进行抱怨。调解与判决相比，虽然具有减少双方当事人之间的对立，使当事人之间原有的合作关系不至于破裂，让纠纷早日得到解决，调解协议能够得到自动履行等优点，但为了能够达成调解协议，权利人往往需要作出让步，放弃部分实体权利。当事人如果选择了调解，在法院的调解下达成了调解协议，就不能再抱怨调解不如判决能更充分地保护其实体权益。总之，程序选择权体现了市场经济条件下当事人自己责任的原则，让当事人承担自己的选择行为所带来的后果。

　　（三）有限性。有限性是指当事人在对程序进行选择时是有一定限制的，不能随心所欲地选择。有限性首先表现为当事人只能在法律规定的范围内进行选择，而允许当事人在多大范围内选择则取决于立法者的意志，例如当事人虽然可以在仲裁与诉讼中进行选择，但当事人所能选的仅是平等主体当事人之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷，对婚姻、收养、监护、抚养，继承这些涉及身份关系的纠纷是不允许选择仲裁的。对于管辖，我国民事诉讼法虽然也赋予当事人以书面协议选择管辖法院的权利，但属于专属管辖的诉讼，则不属当事人选择的范围，当事人也不能通过选择来改变级别管辖。有限性还表现在对简易程序和普通程序的选择上，在我国民事诉讼中，对适用普通程序的案件，当事人可以选择适用简易程序，但对依法应当适用简易程序的案件，则不允许当事人选择普通程序。在一些国家和地区，有限性还进一步表现为法律虽然设置了不同的程序，但却对当事人的选择作出了限制，要求当事人首先要用某一程序解决纠纷，只有在适用该程序失败的时候，才允许当事人使用另一程序。如在调解和诉讼的关系上，德国和我国台湾地区，针对某些类型的民事案件的特点，采取了先调后审的模式，把申请调解规定为诉讼的前置程序。[12]这实际上是对当事人选择诉讼的权利做出了限制。

　　对程序选择权的限制，一方面是由程序法本身的属性决定的，另一方面则是由于在程序的适用上除了事关当事人的私人利益以外，还事关社会的公共利益。民事诉讼法是公法而不是私法是不争的事实。作为公法，多由强行规定构成，允许当事人选择的范围自然也就有限。任何诉讼总是有成本的，诉讼除了需要耗费私人成本以外，还要耗费公共成本，不同诉讼程序耗费的公共成本是不同的，普通程序除了程序正规、花费时间长以外，审理案件还需要由法官或法官与人民陪审员组成合议庭，所支出的公共成本明显大于简易程序。因而对依法应当适用简易程序的简单的民事案件，即便是当事人为获得更多的程序保障愿意支付额外的私人成本而选择普通程序，法院出于公共利益的考虑也不能允许。协议管辖制度也是如此，在协议管辖中，尽管法律允许当事人选择双方更信赖的法院或者对双方更为便利的法院进行诉讼，但这一选择仅能在地域管辖的范围内进行，不允许当事人通过协议改变诉讼的级别管辖，即便是地域管辖，也不允许当事人改变诉讼的专属管辖。其原因在于地域管辖一般只涉及当事人的私人利益，法律在规定地域管辖时，主要考虑的是当事人的利益，而级别管辖与专属管辖，涉及的是社会公共利益，法律是依据公共利益的要求来规定这两类诉讼的管辖的。

　　四、程序选择权的类型

　　民事诉讼中程序选择权内容丰富，其形态也多种多样，对形态各异的选择权，可以作以下分类：

　　（一）单方选择与合意选择

　　这是以是否需要双方当事人协商一致为标准所做的分类。有些选择行为，只需要一方当事人做出选择后即可产生程序法上的后果，这些选择权便属于无需对方当事人参与选择的过程、由一方当事人单独行使的选择权，如对解决纠纷方式中提起诉讼的选择、诉讼过程中提起上诉的选择、申请再审的选择。另一些选择行为，则需要双方当事人的合作，只有在双方协商一致的情况下才能完成，因而行使选择权的过程也是与对方当事人协商的过程，选择的成功是以双方达成合意为前提的。如通过协商选择管辖法院，合意选择简易程序，约定用仲裁方式解决纠纷，同意以调解方式解决纠纷，同意直接上诉到第三审的飞跃上诉。这些程序事项关系到双方当事人的利益，因此选择的做出应当尊重双方当事人的意愿，得到双方的共同认可，而不允许一方将自己的意愿强加于对方。

　　在规定程序选择权时，注意区分单方选择与合意选择是十分必要的。如果应当属于合意选择的却规定为单方选择，就可能造成侵害另一方当事人合法权益的后果。例如，撤回诉讼，可以使诉讼程序终结，也是当事人程序选择权的内容之一。原告撤诉可能发生在不同的阶段，可能在本案进行辩论前就申请撤回诉讼，也可能在就本案开始辩论后甚至察觉到自己行将败诉之时才要求撤回诉讼，在言词辩论前撤诉，被告卷入诉讼的时间不长，诉的撤回对其利益影响不大，而进人法庭辩论后撤诉，被告已进行了充分的防御，尤其是辩论的结果很可能显示出被告很可能会胜诉，并且原告撤诉后还有权再次提起诉讼，[13]撤诉会对被告的权益产生相当大的影响。正是考虑到这一区别，德、日两国的民诉法均视撤诉对被告权益影响的不同，作了不同的规定，对被告权益影响不大的，原告可单方面撤回诉讼，而已产生较大影响的则要在征得被告同意后才能撤回诉讼。[14]我国民诉法亦把撤诉作为当事人的诉讼权利之一。对于撤诉，我国民诉法规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”（131条第1款）。这表明，在撤诉问题上，虽然要经过法院的审查和同意，但却在任何情况下都无需征得被告的同意。

　　我国不作区分的做法有可能损害被告的权益，对被告来说，可能产生程序上的不公，因而将来把撤诉作为一种程序选择权赋予原告时，应视撤诉的不同情形，分别规定单方选择与合意选择。撤诉发生在诉讼的初始阶段，可作为单方选择权，发生在审前准备程序及之后阶段且被告已进行防御的，宜作为合意选择来规定。

　　（二）明示选择与默示选择

　　根据当事人是否作出明确的意思表示，可以把程序选择权分为明示或默示两种。凡是需要当事人以书面或口头方式明确地予以表示的，为明示的选择。当事人的选择行为，有的会引起程序的开始或终止，有的会改变法院处理纠纷的方式，有的会改变法院的程序规则，有的还会导致放弃一定的程序利益和程序保障，这些选择行为对诉讼的进行关系重大，对当事人的利益也会产生较大的影响，因此需当事人作出明确的表示。有些还要求当事人以书面形式作出表示，如选择仲裁解决纠纷，选择管辖法院等。法院规定必须采用要式方式作出选择，也是为了促使当事人作出选择时更为慎重。

　　默示选择是指当事人用沉默、不明确表态的方式作出选择。在例外情形下，法律也允许当事人以这种方式作出选择，承认其选择的程序法后果。例如在涉外民事诉讼的协议管辖问题上，我国民事诉讼法除承认明示的协议管辖外，还承认默示的协议管辖。原告向不具有管辖权的我国法院提起诉讼后，被告不提出异议并应诉答辩的，便视为承认受诉法院为有管辖权的法院。在对席审理和缺席审理问题上，法律也允许当事人以默示的方式作出选择。被告接到法院开庭的传票后，如果既不到庭参加诉讼，也不向法院说明理由要求改期，法院可以在被告不在场的情况下进行审理并作出缺席判决。涉及默示选择的，一般都是当事人对其权利的处分，是当事人以不作为的方式表示放弃其诉讼权利。这种选择的结果，虽然可能会给当事人带来不利益，但法律是在为当事人提供充分的程序保障的前提下才承认默示选择行为的。如缺席判决，须以传票传唤为前提。另一方面，即使是象缺席判决那样的默示选择，也还是出于尊重当事人意愿的考虑。因为当事人是自己利益的最佳判断者，参与诉讼是否对自己有利，当事人本人最有发言权。有些案件原告提出的诉讼请求恰当，事实和理由也很充分，被告即使参加诉讼，也提不出什么可以成立的抗辩，参加诉讼反倒会花费自己的时间和精力，损害其诉讼外的利益。与其参加诉讼利益受损，倒不如用这些时间去做一些会对本人带来益处的事，增进其他方面的利益。在此情形下，放弃参与诉讼的权利，反倒是被告最好的选择。[15]

　　（三）主动选择与被动选择

　　依照当事人是否主动通过一定的行为进行选择，还可把选择行为分为主动选择与被动选择。主动选择是指当事人按照自己的意愿，积极地、自主地对程序作出选择，而被动选择则是在他人提出选择某一程序的建议后进行选择。被动选择既可能发生在当事人之间，如一方当事人向无管辖权的法院提起诉讼，另一方当事人此时便面临着提出管辖权异议或答辩应诉的选择；也可能发生在法院与当事人之间，当法院就适用某一程序征求当事人意见时，当事人亦处于被动选择的状态。例如，对适合调解解决的纠纷，法院认为由与当事人有特定关系或者有一定联系的单位或个人调解更有利于纠纷的解决时，可以向当事人提出委托调解的建议，而当事人则因此面临着接受委托调解建议还是要求由法院来调解的选择。[16]之所以把后一种情形称作为被动选择，是由于选择虽然是在法院的建议下作出的，但最终的决定权仍在当事人，是否适用某一程序或程序事项仍取决于当事人的意愿。

　　（四）绝对选择权与相对选择权

　　这是依据选择权的强度所作的分类。一些选择权具有绝对性，当事人的选择行为对程序的适用具有决定意义，适用这一或那一程序完全按照当事人的意愿，法院只能尊重当事人的选择，依当事人的选择来适用程序，如在仲裁与诉讼这两种解决纠纷方式的选择上，在提起诉讼后判决与调解的选择上；另一些选择权则具有相对性，当事人的选择行为虽然对程序的适用具有重要意义，是选择适用某一程序的前提条件，但仅有当事人的选择，还不足以产生适用某一程序的后果，能否依当事人的选择适用某一程序，还需经法院的审查，如当事人选择不公开审理，选择以不开庭方式审理案件，就需要经法院审查后决定。相对选择权虽然最终需要经过法院的同意才能够实现，但由于在通常情况下法院会尊重当事人的意愿，所以仍然不失为一种选择权。一些程序事项的选择之所以需要经过法院同意后才能实现，一方面是由于程序法毕竟具有公法的性质，程序的适用也不仅仅只关系到诉讼当事人的私人利益，另一方面也是为了保护当事人的利益，以防止当事人选择不当而造成对自己利益的损害。

　　绝对选择权与相对选择权虽然权利的强度不同，但相对于各自所选择的程序事项而言，两者的存在均具有合理性，在赋予当事人程序选择权时，哪些宜作为绝对选择权来规定，哪些适合作为相对选择权，是今后立法应仔细甄别的问题。

　　五、程序选择权制度的完善

　　（一）扩大程序选择权的范围

　　程序选择权作为一种理论虽然颇具新颖性，但它对于我国的民事诉讼制度来说其实并不陌生。在程序选择权理论问世前，我国已通过立法和司法解释为当事人确立了一系列选择程序的权利，如通过完善人民调解制度，建立民商事仲裁制度，健全民事诉讼制度，为当事人提供了多元化的可供选择的纠纷解决机制。1991年，通过修订民事诉讼法，增设了协议管辖制度，督促程序。协议管辖制的设立使得当事人可以在不违反级别管辖和专属管辖的前提下选择与纠纷相关的法院受理其诉讼，督促程序的设置使债权人多了一种选择，对那些以给付金钱、有价证券为内容的债权债务关系明确的债权，可选择速度快、成本低的督促程序向法院申请支付命令。2004年8月，全国人大常委会颁布了《关于完善人民陪审制度的决定》，该《决定》赋予刑事案件的被告人、民事案件的原告或者被告、行政案件的原告选择人民陪审员参与审判的权利，对适用普通程序的第一审案件，上述当事人可以选择全部由法官组成合议庭还是由人民陪审员与法官共同组成合议庭（第2条）。此外，最高人民法院通过司法解释在我国民事诉讼制度中增设了程序选择权。如在《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中规定：“基层人民法院适用第一审普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理”，使当事人能够在审理速度较快的简易程序与审理速度相对较慢但程序保障更为充分的普通程序中进行选择。在《关于民事诉讼证据的若干规定》中，赋予当事人通过协商确定举证期限的权利；通过协商选择鉴定机构，鉴定人员的权利（第33条，26条）。

　　但是，这并不意味着我国民事诉讼当事人的程序选择权已很充分了，实际上它仍然存在着进一步充实、扩大的空间，而且存在着较大的扩充的空间。当前，我国正面临着对民诉法进行全面修订的契机，在此次修法中，可考虑在以下几个问题上扩大当事人的程序选择权。

　　1．扩大非涉外诉讼中协议管辖的范围

　　扩大非涉外诉讼中协议管辖须从两个方面人手，一是扩大所适用的案件范围，二是增加协议管辖的类型。

　　现行民事诉讼法虽然在非涉外诉讼与涉外诉讼中都规定协议管辖，但涉外诉讼协议管辖适用的范围明确宽于非涉外诉讼，前者既包括合同诉讼，又包括其他财产权益的诉讼，而后者仅限于合同纠纷。差别规定造成了非涉外诉讼中当事人选择协议管辖的权利实际上小于涉外诉讼的当事人。今后，宜扩大非涉外诉讼协议管辖适用案件的范围，将其他财产权益纠纷的诉讼也包括在内。

　　协议管辖制度有明示与默示之分。协议管辖通常表现为明示，即双方当事人在纠纷发生前通过协商以书面形式选择诉讼的管辖法院，但有时也可能以默示方式出现。默示协议管辖是指，法律根据原告向无管辖权的法院起诉，被告未提出管辖权异议并应诉答辩这一事实，推定双方当事人形成了将诉讼交给受诉法院管辖的合意。

　　在我国非涉外诉讼中，法律虽然未规定默示协议管辖，但审判实务中却形成了一种事实上的默示协议管辖，一些法院把被告未在答辩期内提出管辖权异议，视为当事人已形成了由受诉法院管辖的合意，认为本院因此而取得了管辖权。但这样来理解和解释默示协议管辖，显然是有问题的。从德国和日本关于默示协议管辖的规定来看，仅仅是不对受诉法院提出管辖权异议，还不能成立默示协议管辖，仅有被告不提出异议的消极行为还不够，还需要有被告到受诉法院就本案进行言词辩论这一积极行为，才能够构成默示协议管辖。[17]日本学者伊藤真认为：“此处所说的与本案相关辩论是指被告就作为诉讼标的的法律关系所做出的口头陈述，它包括了口头辩论和辩论准备程序。由于辩论必须与本案有关联，所以对诉讼要件欠缺的主张、期日的变更以及延期的申请等内容不包括在内。”[18]中野贞一郎等进一步指出：“由于被告没有必须出庭的义务，所以如果被告在记载了本案相关陈述的准备书面提出之日没有出庭的话，则不产生应诉管辖。即使没有积极地提出管辖权异议，只要在本案的辩论中就管辖问题提出保留意见，则仍然不能产生应诉管辖。”[19]

　　处于扩大程序选择权的考虑，同时也为了消除默示协议管辖仅仅是针对外国人可能带来的疑问，[20]我国今后在非涉外诉讼中也应当设立同时满足被告不提出管辖权异议和就本案实体问题进行辩论双重要件的规范的默示协议管辖制度。

　　2．允许当事人选择不公开审理

　　民事诉讼以公开审理为原则，不公开审理为例外。对不公开审理，我国民诉法规定了法定不公开和裁量不公开两种情形。前者为涉及国家秘密、个人隐私或法律另有规定的案件，后者为离婚案件和涉及商业秘密的案件。裁量不公开的案件，实际上是属于当事人程序选择权的范围，因为这类案件的不公开审理，以当事人向法院提出不公开审理的申请为前提条件。

　　今后可以考虑进一步扩大当事人申请不公开审理案件的范围，对离婚和涉及商业秘密以外的案件，也可以允许当事人双方共同选择不公开审理。民事诉讼毕竟是有关私权的纠纷，对这样的纠纷，既然国家允许当事人不通过法院，在诉讼外以调解、仲裁等方式悄然解决，进入诉讼后，在双方当事人一致要求不公开审理，并且不公开审理对社会的公共利益也并无损害的情况下，尊重当事人的选择应当是有充分理由的。当事人对这类程序选择权，宜作为相对的程序选择权来规定，即当事人在作出选择后，还要经过法院的审查，法院同意不公开的，才采用不公开方式审理。

　　3．增设选择简易程序、小额诉讼程序的规定

　　与普通程序相比较，简易程序手续更简便、审理的速度更快、诉讼成本也更低，因而对那些希望尽快解决纠纷的当事人来说，简易程序会比普通程序更有吸引力，对适用普通程序的案件，应赋予当事人选择简易程序的权利，当事人在诉讼发生前或法院审理前以书面形式选择简易程序的，法院应适用简易程序。对这一程序选择权，最高法院在司法解释中已作出规定，今后在修订民事诉讼法时，宜把它上升为法律。

　　小额诉讼程序是一种比简易程序更加简化、更加灵活的程序。适用这一程序的案件，诉状可采用表格化方式，开庭可在晚间和节假日进行，庭审一般仅进行一次，审限更短，判决用格式化判决书并可以不记载理由，一审终审。这类以更简易，更快捷为特征的程序在程序保障上也相应地弱于简易程序。[21]根据程序相当性的原理，这一程序仅适用于诉讼标的额小的给付金钱或其他替代物的诉讼。

　　我国现行民诉法未规定小额诉讼程序，但理论界和司法实务部门已基本形成了有必要设置这一程序的共识，因而在即将进行的民诉法修订中，增设这一程序可能性是很大的。如果将来设置小额诉讼程序，有必要允许当事人在简易程序与小额诉讼程序之间进行选择，即规定对那些依法应当适用简易程序的案件，如果双方当事人一致选择适用小额程序的，法院可根据当事人的选择，适用速度更快、费用更节省的小额程序审理。

　　4．增加选择不开庭审理的规定

　　现代诉讼制度一方面为了与审判公开的要求相适应，另一方面也是为了增强对当事人的程序保障，实行言词主义原则。根据言词主义，法院原则上应当采用言词辩论的方式审理案件，言词辩论中出现的诉讼资料，才能作为法院裁判的依据。言词主义虽然可以使法院直接面对当事人，根据法庭对证据的直接调查和言词辩论的情况作出判决，但在效率上，却往往不如书面审理。

　　我国民事诉讼法对一审案件，无论是采用普通程序还是采用简易程序，均实行言词审理，而对第二审程序，则规定了开庭审理和不开庭审理两种方式，不开庭审理是指法院在询问当事人、核对清楚案件事实后径行判决。[22]在审判实务中，法院原先多数采用不开庭审理的方式处理上诉案件，在最高法院强调严格执行公开审判制度后，又多数采用开庭审理的方式。我国民诉法虽然对二审案件规定了两种审理方式，但法律把决定采用哪一种方式的权力赋予了法院，当事人在这一问题上不仅没有选择的权利，连表示意见的机会也没有。

　　从扩大当事人的程序选择权出发，今后可以考虑赋予当事人选择审理方式的权利，对双方当事人一致选择不开庭审理的，法院可以同意采用不开庭审理的方式。当事人的这一程序选择权，既可以针对第一审案件，[23]也可以针对第二审案件。

　　5．允许当事人合意越级上诉

　　与两审终审制相比，三审终审是一种更好的制度设计，第三审为法律审，第三审法院专门审理不服法律适用问题的上诉。我国诉讼理论界和审判实务部门均已逐渐认识到三审终审的优越性，在即将开始的民诉法修订中，由两审终审改为三审终审的可能性是存在的。如果将来审级制度改为三审终审，就有必要设置针对法律问题的当事人合意越级上诉制度，规定当事人对法律适用不服的，可以书面协议的方式越级提起第三审上诉。[24]规定越级上诉，既可以满足当事人追求程序利益的需求，又有助于减少上诉案件，节约司法资源。

　　当事人合意越级上诉可能出现两种情形，一是基层人民法院作第一审的案件，越级上诉至高级人民法院，另一种是中级人民法院作第一审的案件，越级上诉至最高人民法院。考虑到最高人民法院法官的人数较少，无力承担过多的上诉案件，因而针对这两类越级上诉宜规定不同的程序选择权，对越级至高级人民法院的，可作为绝对的程序选择权，无需高级法院同意即可取得越级上诉的效果，而对于越级至最高人民法院的，则应规定为相对程序选择权，以征得最高法院的许可为必要条件。最高法院可视越级上诉的案件是否对统一法律解释，适用法律具有重要意义来决定是否准许越级上诉。[25]

　　6．对撤销原判的案件，合意选择由二审法院审理

　　裁定撤销原判并发回重审，是我国民诉法规定的二审法院处理上诉案件的方式之一。根据民事诉讼法第153条第1款第3、4项的规定，发回重审分为可以发回和应当发回两种情形。民诉法规定发回重审，意在维护当事人的审级利益，贯彻两审终审制。但发回重审会使诉讼过程变得更长，增加当事人用于诉讼的时间、精力和费用，可能损害当事人诉讼外的财产利益；有的当事人可能并不在意受两级法院审理的审级利益，他们相信二审法院能够对案件作出公正处理，并希望案件纠纷能尽快得到解决。对此，似有必要通过赋予当事人相对的程序选择权，使当事人能够协议选择不发回重审，申请由二审法院直接审理。

　　当然，扩大程序选择权也需要慎重进行。对有些选择权，如当事人合意选择法官的权利，就不宜马上引入。[26]

　　（二）改进已有相关程序

　　程序选择权的实现，不仅取决于可供选择的程序的多少，而且也同已有的程序设置的是否合理有密切的关系，程序设计的越合理，当事人选择这一程序的可能性就越大，而如果程序设计的有较大缺陷时，就会影响当事人的选择，甚至会使程序选择权变得有名无实。我国民事诉讼法中的督促程序便是这样的例证。对督促程序，德、日等国都规定在债务人提出异议后，督促程序虽然终止，但适用督促程序的案件自动从非讼案件转为诉讼案件，申请人不必再重新起诉，这就为当事人解决纠纷提供了便利，也是相当多的债权人乐于选择这一程序的原因之一。[27]

　　我国民诉法对督促程序的规定的是债务人提出书面异议后支付令自动失效，债权人可以起诉。这样的程序设计使得一旦被提出异议，债权人就不得不重新起诉。而对于支付令来说，由于提出异议不需要附任何理由，所以实务中债务人提出异议的比例相当之高。重新起诉徒然增加了债权人为实现债权所付出的时间和费用，造成了程序上的不利益。我国虽然有很多关系明确的债权债务，但债权人选择督促程序的却为数不多，督促程序实施的效果与立法时的预期反差相当大。个中的原因，据学者们分析，与程序设计的不合理有很大关系。[28]因此，今后在修订民事诉讼法时需要对此作出修改。

　　（三）为当事人正确行使程序选择权提供保障

　　程序选择权的行使包含着自我责任的原理，因而如何使当事人作出恰当的选择，怎样使当事人的选择真正符合自身的利益，便成为诉讼理论和审判实务应当关注的问题。

　　哈耶克认为真正的自由不仅仅是指人们在作出决定，作出选择时可以不受他人的强制和依据自己的意愿来行事，而且是指人们采取行动时的“内在的自由”。在他看来，人们能否获得内在的自由，与是否掌握相关的知识关系极大，“内在的自由所指涉的乃是这样一种状态，在这种状态中，一个人的行动，受其自己深思熟虑的意志、受其理性或持恒的信念所导引，而非为一时的冲动或情势所驱使。然而，‘内在自由’的反面，并非他人所施之强制，而是即时情绪或道德缺失及知识不足的影响。依据这种内在自由，如果一个人不能成功地按其深思熟虑做他所欲做的事情，如果他在紧要关头丧失意志或力量，从而不能做他仍希望做的事情，那么我们可以说他是‘不自由的’（unfree），亦即他是‘他情绪的奴隶’。但某人因无知或迷信而不去做他在获致较佳信息的情形下会去做的事情的时候，我们有时也会视他为不自由；据此，我们宣称‘知识使人自由’（knowledge makes free）”。[29]

　　选择权是以不同的程序或不同的程序规定之间存在着差异为前提的，差异和不同的存在使选择成为必要和使选择具有实际意义。当事人只有深入了解不同程序或不同程序规定之间的差异，才能作出真正符合自身利益的选择，然而从实际情况看，绝大多数的当事人是不具备作出选择所需要的程序法方面的知识的，当事人一般一生中只卷入过一次诉讼，他们不知道这些程序之间究竟有什么不同，作出不同的选择会给自己带来什么不同的结果。

　　律师是法律方面的专家，熟知诉讼程序规定，在委托律师代理诉讼的情况下，当事人可以在律师的帮助下行使程序选择权，或者干脆由律师代理其行使程序选择权。在律师参与的情况下，程序选择权的行使不会有什么困难。但我国民事诉讼法并未规定律师的强制代理，当事人是本人进行诉讼，还是委托律师代理诉讼，由当事人自行决定。从民事诉讼的整体情况看，律师代理还远未达到普遍化的程度，仍有相当多的民事案件是由当事人本人进行诉讼的。

　　这就带来了一种危险，即使法律赋予当事人许多程序选择权，但由于对程序的无知，当事人并不能够真正行使这一权利，更为严重的是，当事人可能出于对程序的误解，作出了不恰当的选择，反而损害了自己的利益。

　　为防范上述危险，在当事人作出选择前，法院应通过行使阐明权给予必要的指导，使当事人能够在了解不同程序的差异后作出符合其利益的选择。在当事人被动地行使程序选择权时，法院尤其应当对当事人进行阐明。

　　（四）例外情形下允许当事人作出变更

　　一般而言，人们在做出选择之后，便不得再随意变更，因为在社会生活中，一个人的选择往往与他人相关，随意变更会使与之相关的的其他人处于不利的地位，另一方面，随意变更也会使做出选择的人可借此逃避因选择带来的不利后果，违背选择的责任性的原理。在诉讼中，出于程序安定的考虑，当事人对程序作出选择后，更不得再随意改变。

　　不过，现代法律对选择的不可变更性渐渐变的宽容了，人们有时会被赋予做出第二次选择的机会。[30]对诉讼中的选择也应采取更加人性化的立场。当选择涉及的权益重大，不改变已经作出的选择可能对当事人的权益造成严重损害，并且允许改变不会对程序的进行造成重大不便时，赋予当事人变更已作出选择的权利是恰当的。[31]例如，当事人选择适用简易程序后，在诉讼过程中发现，原先的选择并不恰当，继续适用这一程序可能无法实现维护实体权利的目标。此时就应当允许当事人请求变更，根据当事人的请求法院将程序改回来，仍然适用普通程序审理该案。这正如法院选择简易程序后，在审理过程中发现案件并不简单，需要适用普通程序时，可以将程序变更为普通程序一样。

　　在例外情形下允许变更，不仅有利于消除当事人的顾虑，使他们敢于行使程序选择权，而且可以使程序选择的制度更为完善。

　　（五）增设专门性纠纷处理机构

　　设置专门性纠纷处理机构也是充实程序选择权制度的重要途径。在程序选择权的诸多内容中，首要的是选择不同的纠纷解决方式的权利。诉讼与非诉讼是解决民事纠纷的两种基本方式。非诉讼的纠纷解决有调解、仲裁等多种方式，非诉讼解决方式越多样化、越具有实效性、越方便快捷，当事人选择非诉讼方式的可能性就越大，程序选择权的内容就越充实、丰富，当事人从程序选择权中获得的实际利益就越多。在建构我国多元化的非诉讼纠纷解决机制时，有必要考虑组建一些处理专门性纠纷的机构。

　　随着社会分工和专业化的发展，现代社会中专门性、行业性纠纷不断增多，为回应这一现象，一些国家纷纷建立了专门性的纠纷解决机构。德国为解决汽车修理而发生的纠纷，在1970年，由汽车使用者组织“全德汽车俱乐部”和汉堡汽车修理行业协会成立了“汉堡汽车修理调解处”，调解处成立后，通过协商，调解等方式解决了许多这方面的纠纷。[32]德国在1975年后，还在各州分别设立了医疗调解所、医疗鉴定委员会或鉴定一调解所，这类机构一般由一名法律家（多为退休法官）和二到四名医生组成，负责处理本地区当事人提交的医疗纠纷。[33]为解决大量发生的汽车交通事故，日本成立了汽车交通事故纠纷处理中心，该中心每年受理了相当数量的这方面的纠纷，1979年受理658件，而到了1980年，受理的纠纷达3053件，其中有20—25％的纠纷通过双方当事人的协商得到解决。[34]现在每年受理的业务为20万件左右。

　　近年来，我国的专门性、行业性纠纷也日渐增多，如医疗纠纷、道路交通事故纠纷、环境污染纠纷、商品房买卖纠纷等，针对大量涌现的专门性纠纷，设置相应的专门性纠纷解决机构，不仅有利于扩大当事人的程序选择权，而且也有助于缓解法院的压力，使纠纷得到迅速解决。




【作者简介】
李浩，南京师范大学法学院教授，博士生导师。


【注释】
[1]最高人民法院在《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条中规定了当事人对适用普通程序还是适用简易程序的选择权。在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第13条规定对已达成的调解协议，当事人可以选择在调解协议上签名或盖章后生效。
[2]专家建议稿在第一章“任务、适用范围和基本原则”中规定了“程序选择权”，即“本法确认并保障当事人的程序选择权，当事人有选择解决争议方式的权利和诉讼程序的权利”。（第14条）
[3]我国学者已发表了一些研究民事程序选择权的文章，其中有较大影响的是左卫民、谢鸿飞的《论程序选择权》，范跃如的《现代司法理念视野下的民事程序选择权研究》，彭世忠的《程序选择权及其法经济学思考》。
[4]参见台湾民事诉讼法研究基金会编：《民事诉讼法之研讨（四）》，第569页。在这篇报告中，丘联恭先生虽然提出了程序选择权的概念，但并未对程序选择权下一个定义。
[5]中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第188页。
[6]应当承认，新概念、新名词具有吸引眼球的效果，而多数人又有喜新的偏好，所以新概念、新名词一旦提出，常常会在社会上迅速传播。程序选择权提出后之所以能迅速得到广泛认同，同其新颖性不无关系。
[7]丘联恭先生便是从宪法的高度来论证程序选择权的，他认为：根据宪法的要精神，不仅要保障当事人诉讼中的程序主体地位，保障当事人的实体权利和程序权利，而且应当保障当事人诉讼外的财产权和自由权，避免因程序不当而对当事人诉讼外的财产权和自由权造成损害。程序选择权能够担当这一功能，赋予当事人程序选择权后，当事人可以运用这一权利平衡地追求实体权利与程序权利，防止适用程序不当造成程序利益的损害和程序外利益的损害。参见丘联恭：《程序选择权理论》，2000年版，第30页以下。
[8]自丘联恭提出程序选择权的理论后，我国台湾地区在对“民事诉讼法”进行修订时，就很关注程序选择权问题，通过对多个条文的修订，赋予当事人一系列的新的程序选择权，如允许双方当事人就争议标的金额50万元以下的事件合意选择小额程序，允许当事人合意选择法官，合意委托调解委员酌定调解条款等。
[9]冉井富就原告胜诉率问题在广东汕头市、山东临沂市对四个基层法院进行了抽样调查，在抽取的178份判决书中，原告完全胜诉的150件，占84．3%，部分胜诉的16件，占9．0%，尤其是借款合同纠纷、买卖合同纠纷，原告的胜诉率还高于平均数。根据她的推算，在我国一审民事案件的判决结果中，原告的胜诉率在80%以上，败诉率在10%以下。参见冉井富：《当代中国民事诉讼率变迁研究 ——一个比较法社会学的视角》，中国人民大学出版社2005年版，第285—291页。
[10]如为了发现真实，需要收集某证据，但收集该证据将费时费力，收集该证据的成本甚至可能超出胜诉所带来的收益。在此情形下，法院赋予当事人程序上的选择权，由当事人自行决定究竟是追求实体利益还是程序利益。如果当事人选择了程序利益，决定不再收集证据，招致法院在事实问题上作出对其不利的认定。由于这一结果是当事人明知其后果的情况下自行作出的选择，当事人没有理由对法院不满。
[11]（英）哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第83页。
[12]德国民事诉讼法规定，争议标的额1500马克以下的小额案件和邻里纠纷等，诉讼前必须进行调解。我国台湾1999年对“民事诉讼法”中的调解、简易程序进行了修订，对部分民事纠纷设置了强制调解，规定因不动产相邻关系发生的争执、因道路交通事故和医疗纠纷发生的争执等11类纠纷，当事人起诉前需先经调解。规定强制调解的目的在于促使当事人慎重地行使诉权。
[13]根据最高人民法院《民诉法适用意见》第144条的规定，原告撤回诉讼后，在诉讼时效期间内以同一诉讼请求再次提起诉讼的，法院应当受理。
[14]德国民事诉讼法269条第1款规定：“原告只能在被告未就本案开始言词辩论前，可以不经被告同意而撤回诉讼。”日本民事诉讼法第26地条第2款规定：“撤回诉讼，如果是在对方当事人对于本案已经提出准备书状或者在辩论准备程序中已经陈述或者已经开始口头辩论后提出的，非经对方当事人同意，不发生效力。但是，在本诉撤回的情况下，撤回反诉，则不在此限。”
[15]张维迎、柯荣住曾就被告答辩情况对北京市的四个基层法院进行过调查，在被抽样的178件案件中，被告承认的为62件，占34．8%，被告未答辩并缺席的为25件，占30．3%。参见张维迎等：《诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究》，载《中国社会科学》2002年第2期。
[16]类似的被动选择情形还有法院在答辩期满前对民事案件进行的调解。见最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条、第1条。
[17]德国民事诉讼法第39条规定：“在第一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时，也可以发生管辖权”。日本民诉法第12条规定：“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，则该法院拥有管辖权。”
[18]（日）伊藤真《民事诉讼法》（第3版），有斐阁2004年版，第58页。
[19]（日）中野贞一郎、松蒲馨、铃木正裕：《民事诉讼法讲义》（第3版），有斐阁1995年版，第78页。
[20]外国人可能认为这是专门针对外国人所做的歧视性规定。
[21]1996年，日本通过修订民事诉讼法增设了这一程序，我国台湾地区也通过修订“民事诉讼法”设立了这一程序。大陆学者一般也主张借此次修订民事诉讼法之机，在我国设置小额诉讼程序。
[22]采用不开庭方式审理时，虽然法院也要询问当事人，但法院采用的是由合议庭委托主审法官分别对双方当事人进行询问的方式，当事人并没有进行辩论的机会。这种审理方式虽然不是纯粹的书面审，但与书面审是相当接近的。
[23]德国民事诉讼法虽然实行言词辩论原则，规定当事人应在为判决的法院就诉讼案件进行言词辩论，但也允许法院中征得双方当事人同意后，不经言词辩论而为裁判。
[24]德国、日本的民事诉讼法均规定了可以由当事人合意选择越级上诉。
[25]在江伟教授主持的民事诉讼法修改专家建议稿中，对这两类合意越级上诉，作出了不同的规定。参见《（中华人民共和国民事诉讼法）修改建议稿（第三稿）及立法理由》第60—61页。
[26]世界各国均实行“法定法官原则”，审理具体案件的法官由法院按照一定的规则进行分配，不允许当事人合意选择法官。2003年6月，这一长期以来实行的原则被我国台湾地区的立法所打破，台湾地区颁布了“民事诉讼合意选定法官审判暂行条例”。该条例依据程序选择权的原理，赋予诉讼当事人的合意方式选择法官的权利，使当事人能够挑选所信赖的法官来审理自己的案件。台湾的这一改革，引起了大陆理论与实务界的关注，学者和法官们对这一创举给予积极肯定，认为这一制度有利于扩大司法的民主性，有利于提升民众对司法的信赖。但在是否应当立即引入这一制度问题上，则有不同的认识，一些学者虽然从学理上对这一创举予以肯定，但并不主张立即引入，而审判实务部门的同志则对此更为乐观和积极，主张立即引入或者首先在民商事案件中引入这一制度。
[27]从德国和日本运用督促程序的实践看，该程序在解决民事纠纷中作用显著。1987年，德国法院用督促程序解决的民事案件为用普遍诉讼程序解决的案件的3倍多，而债务人对支付令提出异议的不到10%。1987年，日本法院用督促程序处理的案件也是通常程序的2倍多，而债务人对支付令提出异议的只占8．1%。以上数据引自白绿铉：《督促程序比较研究》，载《中国法学》1995年第4期。
[28]参见章武生：《督促程序的改革与完善》，载《法学研究》2002年第2期。
[29]参见前引[26]，第8—9页。
[30]参见（美）弗里德曼：《选择的共和国——法律、权威与文化》，清华大学出版社2005年版，第116页。
[31]外国的民事诉讼法中也有在例外情形下允许作出二次选择的例子，如德国民事诉讼法就允许当事人选择不经言辞辩论而为裁判，但在诉讼情况有重大变更时，当事人可以改变其选择，撤回同意（第128条第2款）。
[32]参见（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第369页。
[33]参见（日）棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第319—320页。
[34]参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第249页