一、 案情简介
9岁的吴某与8岁的马某是某民办寄宿制学校三年级的学生，今年9月某日晚十时许，吴某与马某在宿舍各自床上休息时，吴某将一盒牛奶扔到马某脸上，致马某右侧耳朵受伤。老师发现后遂将马某送往校医务室治疗。月底，马某回家时其家长发现孩子听力状况出现异常情况，便带马某到医院检查，经诊断后确认马某右耳部受伤为十级伤残。马某家长就此事向法院提起民事诉讼，要求吴某与学校进行赔偿。 二、 分歧
法院审理过程中主要有两种意见，一是根据《民法通则》和《侵权责任法》的相关法条，吴某作为无民事行为能力人，其造成侵权，应由其法定代理人承担主要赔偿责任，学校承担过错范围内的次要责任。而另一种意见则认为，根据本案主体的特殊性分析，寄宿学校作为封闭管理的特殊学制学校，应承担主要责任，吴某家长承担次要责任。
三、评议
笔者倾向于第二种观点。新颁布的《侵权责任法》关于无民事行为能力人侵权损害赔偿主体的内容与《民法通则》原有的法条变化不大，《侵权责任法》第三十二条规定：无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任；第三十八条规定：无民事行为能力人在幼儿园、学校或其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或其他教育机构应当承担责任。在通常的司法实践中，无民事行为能力人或限制民事行为能力人在幼儿园或学校造成他人损害的，通常是由其法定代理人承担主要责任，而作为幼儿园、学校作为教育、管理机构，根据过错推定的原则，只在其过错范围内承担补充赔偿责任。
本案中，吴某与马某均系无民事行为能力的未成年人，马某自身没有过错，而吴某作为未成年人虽然实施了加害行为，也不用负责。
而小学为寄宿制学校，实行封闭管理，其特殊性决定其承担的责任肯定与普通的教育机构不同。一般来说，寄宿学校的责任不仅是教育，更要对孩子的日常生活及人身安全负责。案件中，意外发生是学生就寝期间，学校老师没有尽到管理职责，及时安排、督促学生入睡，致使马某受伤。此外，马某受伤后学校没有将伤情及时通知家长，而仅是带马某到校医院检查，延误了治疗，因此，寄宿学校作为侵权赔偿的主体，主观过错较大，因此对马某的受伤应负主要责任。吴某的父亲作为法定监护人，虽然主观没有过错，也要承担次要责任。
法院的最终判决也是本着这一原则，最终判决寄宿学校承担70%的赔偿责任，而吴某的法定代理人吴某某承担30%的赔偿责任。